外商投资企业投资者股权转让若干问题的思考

　　一、我国现行法律对外资股权转让的规制

　　外商投资企业投资者的股权转让(以下简称外资股权转让)在我国现行实践和法律体系下,主要是指中外合资经营企业、中外合作经营企业以及外资企业的投资者的出资(包括合作条件)份额以转让协议的形式(还包括实践中的强制转让情形)发生变化、投资者主体发生变化的情形。

　　我国《公司法》对于一般的内资的有限责任公司和股份有限公司的股权转让分别作出了规定。总的来说,对有限责任公司实际上允许其自由转让,只是转让的主体因半数股东的同意与否有所不同;股份公司对发起人、公司董事、监事、经理持有股票的转让有限制性的条件以外,基本态度也是自由转让(只有转让程序上的要求)。

　　《中外合资经营企业法》及其《实施条例》规定,合营者的注册资本如果转让必须经过合营他方同意,并报审批机构批准,向登记管理机构办理变更登记手续;同时还规定违反上述规定,转让无效。《中外合作经营企业法》及其《实施细则》规定,中外合作一方转让其全部或部分股权必须经他方书面同意,并报审批机构批准。而《外商独资企业法》及其《实施细则》对于外商独资企业的股权转让法律并没有太多要求,只是规定了要经过审批机构批准并向工商行政管理机关备案。

　　《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》(2000年修订)对外商投资企业投资者的股权变更情况作了专门的规定,该《若干规定》对三资企业投资者的股权转让均适用,要求企业投资者股权转让必须遵守中国有关法律、法规,并要经审批机关和登记机关变更登记,明确了未经审批机关批准的股权变更无效。对于外商投资股份有限公司的股权转让问题,《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》原则除对发起人股份转让作了限制性条件(期限要求较内资股份公司更为严格)以外,确立了自由转让的原则(只要符合国家对于外资的管理要求)。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、外资股权转让的理论分析

　　对比《公司法》(2005年修订)与相关外资立法,我们发现外商投资股份公司的股东股权转让与内资的股份公司的股权转让的程序性要求是相同的,而在外商投资的有限责任或其他形式的企业中,则是与相对应的内资企业相区别。笔者试图寻找外资股权转让的特殊性与我国立法差异的合理性,进而指出我国外资法律体系中存在的一些不足。

　　(一)外资股权转让特别立法的合理性

　　首先,我国的外资立法体系采取的是“企业本位”而不是直接针对外国资本的“资本本位”,因此我国的相关外资立法就兼具了组织法与外资法的功能,这样的立法模式与大多数国家的习惯做法不同。

　　大多数国家公司法与外商投资企业法存在分工,外资法主要规定利用外资的基本原则、外国投资者的待遇、外国投资的定义与评价、外资的审批制度等,《公司法》规定外商投资企业的形式、组织机构的设置、关于资本的要求等。而我国利用外资的原则、外商投资企业的形式、组织机构的设置、资本要求等等都是规定在三资企业法等相关的外资立法体系中的,《公司法》与外资法对股权转让的规定存在差异。我国利用外资的基本原则和产业政策主要体现在《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》及其附件中,该《目录》具体规定了外资投向的范围并对部分产业外资股权进行了限制,这些具体要求都体现在三资企业法及《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》中。

　　其次,从对外资的管理角度出发,我国对于外资的控制较为严格,从外资企业的设立开始就必须要经过国家有关部门的审批,并完成在工商部门的登记,因此,外资股权的转让(向第三方转让)当然也要经过审批机关的批准,并报工商部门登记备案。

　　再次,从对双方主体的依赖性角度来看,中外合作、中外合营企业中中外主体之间有点类似于合伙中的合伙人之间的依赖关系①,一方主体身份往往是另一方是否决定投资、投资规模等等的重要考虑因素,因此主体的变更可能会导致合营企业整体的协作性发生变化,给予合营相对方一定的表决权是必要的,在外资股权转让(对第三方转让)方面规定了合营(或合作)他方同意作为必要前置程序是合理的。

　　(二)我国外资法律体系中的不足

　　由于外资的特殊性,对于外资股权转让与内资企业股东的股权转让立法存在代写论文差异是合理的,但是对于同样是外资企业的中外合资经营企业和中外合作经营企业又有不同的规定②,就显得不合理了。

　　《中外合资经营企业法实施条例》和《中外合作经营企业法》及其《实施细则》对外资转让的规定差异明显。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一,转让主体存在差异。合营企业各方当事人之间转让,法律并没有特殊的要求,仅对合营一方向第三人转让股权做了程序性的规定。而在合作企业中,则不论是合作者之间还是合作者与他方的股权转让都必须满足程序性的规定。第二,具体程序上和审批、登记的效力有差异。合营企业法中明确了违反审批、登记程序的转让行为无效,而合作企业法对未经批准的转让行为的效力没有明确。第三,审批、登记的效力不同。合营企业法规定违反审批程序的转让行为无效,但是对违反登记程序的转让行为的效力则有不同理解;合作企业法对此没有规定。随后的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》对此作出了规定,明确了未经审批机关批准的股权变更无效。

　　笔者认为,上述第二方面差异实质上是可以取消的。在具体程序上对于“同意”的形式要求具体化与否也没有实质上的区别,限定为书面形式从证据角度来看比较明确,不限定也并无大碍,只要运用举证责任分配规则就可以解决这个问题。总之,对于外资企业(主要是合营企业和合作企业)投资者的股权转让的具体规定可以统一,而对外商独资企业由于只有外方一方主体,只要转让不导致企业的性质发生变化,就类似于股东之间的股权转让,与合营企业合营者之间的股权转让相同,现行法律也是一致的(均没有做出程序性的要求)。对于“同意”的具体形式统一更是没有任何障碍。对于审批、登记的效力,由于外资审查上的一致性实际上已经统一了,在法律层面上规范上的统一也无障碍。

　　三、外资股权转让中的一些特殊问题

　　外资股权转让因为涉及外资所以区别于内资的股权转让,同时,又因为其可能涉及国有资产,所以外资股的转让与这些中方投资者的国有股转让也存在差异,在实践中强制执行股权过程中外资企业的特殊性等都是需要考虑的。

　　(一)未出资到位的股权转让问题

　　对于外资股权转让与内资股权转让上的区别,笔者认为只能是针对外资本身的特殊性而生,也即是跟我国的外资政策密切相关的。然而1997年的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》对于外商投资企业投资者股权转让的条件做了限定,要求外商投资企业的投资者转让股权必须符合两个条件,即转让者必须出资已经到位且外商投资企业已经开始生产经营。这一规定与之前国家的相关规定相矛盾。

　　根据1988年《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》,尚未出资到位的合营方不能自发地转让其股权,但是可以被动地被更换,被动地把股权转让掉。另一方面,从实际效果来看,允许没有出资到位的合营一方转让股权,有利于企业的继续发展和按时出资的股东权利的保护。“据了解,许多地方的外资管理部门遇到这种情况时,大都批准了尚未出资到位的股权转让”③。这个问题之所以突出不仅是因为其与之前的《出资规定》不一致,而且因为在《公司法》中并没有对股东转让股权作出资方面的要求,公司法对于出资不到位的股东是责令其补足出资,而不是限制其股东权利的行使。而在民商事领域,一般是法无明文禁止皆可为,股权转让行为虽然涉及公法的管理领域,但是却并不能改变其私法行为的属性。因此,对于内资企业股东的股权转让是不受出资充足与否的影响的,《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》这样的差别规定似乎有违背“国民待遇”之嫌。而事实上,在2000年国家外经贸部(现商务局)和工商总局对《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》进行了修订,取消了对未出资合营方股权转让的限制。这一问题现在似乎已经没有再讨论的必要,但是笔者认为这个问题的产生实际上是源于法学界对于未出资到位的股东股权能否转让的争议。

　　笔者认为,股东地位和股权取得的依据并不是股东实际缴纳出资,而是股份认购协议或发起人协议。只要公司成立股份认购人的地位当然地转化为股东,股权也即因条件成就而产生。也就是说当投资者之间订立股份认购协议时起,投资者就负有了出资义务,只有公司不能成立时,认股人才有权撤回出资或不再承担出资义务。在这一方面,外资企业与内资企业并无差异,也即,外商投资企业一旦依法设立,投资者就依法取得了企业的股权,该股权是投资者依法取得的民事权利,不管投资者出资到位与否,其均可以在法律规定的范围内处分其股权,当然包括转让④。

　　(二)外资企业国有股权转让问题

　　外商投资企业股权转让在中国必然会遇到一个特殊的问题,即国有股(国有资产)转让问题。外商投资企业的外方投资者因为涉及外资政策和管理,所以其转让具有特殊性,需要特殊规制;相对地,中方投资者因为可能涉及国有资产的管理使用,所以其国有股的转让自然也是有别于外资股的转让的,也要注意到外商投资企业中的中方股权转让可能具有的特殊性。

　　外商投资企业国有股权转让的特殊性,来源于国有资产管理制度,表现为国有股流转的严格审批制和主管部门的不适当干涉。《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》(2000年修订)规定,外商投资企业的中方国有股权转让,除了外商投资企业投资者股权转让必须经过批准程序以外,还必须经过国有资产评估机构的价格评估和国有资产管理部门的确认。而“在实践中,外商投资企业中方投资者的主管部门干涉国有股权转让的情况也屡屡发生。”⑤ 笔者认为,国有资产若作为出资投入外商投资企业中之后,其实已经不是股东的财产而是企业的财产,股东享有相应的股权、收益权和决策权等等,这与一般的股权并无区别。国有股权在外商投资企业的特殊性体现在,国有股权的退出,可能导致企业组织形式的变化,因而必然受到产业政策和投资流向控制的规范。在我国主要是通过《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》控制外资流向,对特定产业的合资形式和股权比例作出直接规定。因而外商投资企业国有股权转让后若导致企业组织形式的变化,不得违反遵循产业政策的要求,如果组织形式变为外商独资企业,还必须符合其设立条件。这样的要求其实是与外资立法体系中对外方股权转让的规定是一个问题的两个方面,只是角度上存在差异。不论是外商投资企业的中方或外方投资者,股权转让均不得违反我国有关外商投资企业的产业政策和投资流向的要求。

　　外商投资企业的股权转让问题十分复杂,外资股权的实际转让也还存在诸如法院强制转让的问题,笔者在此也只是触及皮毛,更有待于实践和理论的进一步发展。

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【注释】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0424/pp　　①当然,程度可能没有合伙人之间的依赖程度大,但是从法律规制的效果上来看是一致的,甚至更加严格。见《合伙企业法》第22条。

　　②在这里笔者不考虑外商独资企业,因为外商独资企业只有外方一方主体,与中外合营、合作企业本身即存在差异,因此规则差异是合理的。

　　③叶军.外商投资企业投资者股权变更若干问题的思考[J].河南省政法管理干部学院学报, 2003, (2): 137-142.

　　④不过,需要指出的是虽然可以转让,但是继续出资的义务仍必须有人来负担,因为这样的股权实际上是有瑕疵的(未出资到位的股权,虽有瑕疵,却并不丧失其本身的可转让性),从而产生了转让中的特别问题即出资责任由谁承担。

　　⑤朱嘉浚.外商投资企业国有股权转让问题研究[J].南京工业职业技术学院学报, 2005, (1): 10-13.