论破产管理人职业责任风险分散机制

　　依据2006年企业破产法,破产管理人(以下简称管理人)在破产程序中处于中心地位,其是贯穿于破产程序始终的管理机构,并几乎承担了全部的财产管理事务性工作。显然,管理人能否正确履行职责,不仅事关债权人等利害关系人的利益能否得到有效维护,还直接决定着破产程序的理论价值能否实现。因此,有必要构建管理人责任制度,促使其谨慎、忠实、公正地履行职责。与此同时,基于权利义务平衡考量,还需给予管理人适当激励。此种激励,在积极方面为赋予其相应报酬,在消极方面则为构建相应制度,以分散管理人的职业责任风险,本文拟就此作一探讨。

　　一、构建管理人责任风险分散机制的正当性基础

　　破产程序中,管理人是管理债务人财产和负责经营事务的法定机构,整个破产程序可被视为是以管理人为中心而推进的。平衡各利害关系人利益冲突与公共利益保护是其职责所在,管理人亦是破产程序中各方利益诉求的直接承受者,因此,其在执行职务过程中必然面临极高的职业责任风险。首先,由于管理人的主要职责是管理和处分财产,决定停止或维持破产企业营业,在此种意义上,管理人类似于公司的高级管理人员,必须承受相应的经营风险,如产品市场价格波动等,而此类风险内生于商事经营本身,是管理人所无法避免的;其次,管理人的财产管理与营业活动是以破产企业原高管的营业活动为基础而展开的,其必须承担前者不当决策而导致的潜在损害。此种损害很难被及时发现,故管理人亦无法有效预防和化解。虽然管理人可以举证证明此种风险不可归因于其不当决策,但举证以自明本身即是一种风险;最后,管理人履行职责的活动处于法院约束之下,其所为的商业判断必须遵循法院指令,在有限范围内展开,因此,管理人的决策通常只能是相对稳健,而非可获得最佳增值效益的选择———而这一点却可能成为管理人遭受索赔的原因。

　　相较于其所承担的责任风险而言,我国管理人可享有的权益明显处于不对称状态,例如,依据《企业破产法》第22条第1、3款,最高人民法院《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第2条,以及《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第20、28条的规定,管理人是由法院随机指定,无正当理由不得拒绝,而其报酬主要依据破产企业最终清偿财产的数额来确定,很多情形下,管理人的劳动无法获得对等的报酬。因此,司法实践急需构建相应制度,以分散管理人的职业责任风险。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、管理人责任风险分散机制的路径选择

　　在各国破产实务中,此种责任风险分散机制主要有两类,一为要求管理人按一定比例交纳保证金以形成资金池,若管理人因履行职责中的不当行为而需承担赔偿责任,则以该资金垫付,《美国联邦破产法》§322(b)即对此作了相应规定。例如,对常设受托人(The StandingTrustee),其应缴纳的保证金为受托人拥有的银行账户、存单,以及其他美国破产受托人组织许可的投资方式的月均资产余额的150%。此外,加拿大也作了类似规定。另一类则是利用商业保险来分散管理人的责任风险。我国《企业破产法》第24条第4款规定:“个人担任管理人的,应当参加职业责任保险”,显然,我国立法采纳了此种风险分散机制。

　　分析各国相关规定可见,通过商业保险分散责任风险仍至少有两种路径可循;其一,以会计师或律师职业责任保险等来分散风险,其代表性国家为英国。这主要是由于其管理人一般由律师或者会计师担任,此类专业人士必须参加相关强制职业责任保险,而这些保险大都承保被保险人担当管理人时的责任风险。在英国,职业责任保险没有标准条款,但相关机构会制定最低保险金额及部分条款。例如,英格兰和威尔士特许会计师协会规定,其特许会计师参加的职业责任保险的保险金额不得低于其上一会计年度总收入的2. 5倍,且个人执业者的最低保险金额为5万英镑,非个人执业者为10万英镑;其二,通过专门的管理人职业责任保险来分散相应风险,其代表性国家为澳大利亚和俄罗斯。澳大利亚早在1966年就实施了强制管理人职业责任保险制度。其1966年《破产法》规定,管理人实行注册制度,而购买相关职业保险是获得注册资格的前提。《俄罗斯联邦破产法》第20条第6款规定:“作为仲裁管理人必须签订破产案件参与人损害责任保险合同”。此外,根据“美国联邦破产受托人”组织的规定,破产受托人可以购买经其认可的管理人责任保险。该组织对此类险种的保险金额、自负额、承保范围等都做了明确规定。

　　我国《企业破产法》第24条第4款虽明确规定个人管理人应当参加责任保险,但并未明示采纳前述何种路径。实务中,由于我国尚未开展管理人责任保险,故管理人一般均以律师责任保险或会计师责任保险分散风险。然而详加分析可见,此种方式存在明显缺陷:首先,律师(会计师)责任保险的承保范围极其宽泛,几乎覆盖了从事该种职业所涉及的所有工作内容,而担当管理人仅为其中之一,如此一来,被保险人的保险金额极易被因从事其他类型的不当执业行为而遭受的索赔耗尽,无法有效分散被保险人担当管理人时的责任风险。更重要的是,某些保险条款甚至将担当管理人时的不当行为引起的索赔列为除外责任。虽然从外观分析,律师(会计师)已依法律规定购买了责任保险,但此种做法无疑将虚化第24条规定立法目的的实现。其次,律师(会计师)责任保险在我国并非强制保险,如不开发独立的管理人责任保险,而强制其投保前述两类险种,也就等于强制个人管理人投保除管理人责任以外的其他责任风险,似有侵犯公民财产权利之嫌。再次,此种方式无法将除律师事务所、会计师事务所以外的中介机构及其人员,如破产清算事务所、审计事务所等纳入保险承保范围。最后,在中介机构有执业资格的个人担任管理人的情况下,其行为可能系属个人行为,并非代表相关中介机构,则律师(会计师)事务所集体购买的职业责任险有时并不承保此类风险。因此,构建独立的管理人强制职业责任保险势在必行。而且,为保障立法目的实现,维护公共利益,有权机关还应拟定标准保险条款。这也是各国的通常做法。例如,《俄罗斯联邦破产法》第20条第8款规定:“……保险期限不得少于1年,……最低总额不得低于代写论文每年300万卢布。……保险金额为:债务人的资产负债表净资产值在1亿至3亿卢布的,为债务人资产负债表净资产值1亿以上部分的3%……”。而美国联邦破产受托人组织根据法律(28U. S.C 586(b))的授权,在其发布的常设破产受托人手册第2部分———常设受托人的任命、资格,以及基本要求———的附件N中明确规定了此类保险的保险金额、自负额、承保范围和扩展报告期等,管理人购买保险时必须符合相关要求。

　　需要说明的是,除前述两种保险之外,一些国家还强制管理人购买雇员忠诚保证保险,以承保管理人因其雇员的不诚实与犯罪行为给债权人等利害关系人造成损害而需承担的赔偿责任,美国和加拿大是其典型代表。而此种保险的标的恰恰是前述保险的承保范围所不能涵盖的,因此,其与管理人责任保险的结合无疑能最大程度地分散管理人的职业风险,但鉴于此种保险我国业已开展,在此兹不赘述,下文将仅就我国管理人责任保险制度的构建进行探讨。

　　三、管理人责任保险投保人与被保险人范围界定

　　(一)投保人范围的界定

　　投保人是指与保险人订立保险合同,并按照合同约定负有支付保险费义务的人。实务中,对于确定投保人的身份,即由谁承担管理人责任保险的保险费支付义务,有观点认为应以被保险人,即从事破产管理活动的中介机构和个人为投保人。其理由有二:一,管理人职业责任保险的存在使得被保险人无须为其执业活动中的不当行为承担赔偿责任,因此而带来的利益归于被保险人享有,基于权利义务对等之考量,由被保险人为自身利益购买管理人责任保险合情合理。实务中律师等持有的职业责任保险,大都是由律师事务所统一购买,而其保费的最终来源都是执业律师个人,管理人责任保险可以此为例。其二,若由破产债务人为管理人购买此险,等于是将管理人的责任风险转嫁于债权人、债务人等承担,且此种做法会造成管理人怠于履行应尽职责的消极后果。

　　然而详加分析可见;首先,管理人执业活动的最终受益人是债权人。管理人的执业活动伴随着无法预知、也无法完全避免的责任风险,其履行职责换来的是债权人更为充分、迅速的受偿。因此,将保费作为债权人化解风险的成本归为共益债务,由债务人财产随时清偿,并不违反公平原则。况且我国《企业破产法》第42条第5项已将管理人执行职务致人损害所产生的债务归为共益债务,依此推断,转移该项债务的对价———管理人责任保险的保费,自然也应归为共益债务。其次,管理人承接破产案件是由法院随机指定的,其可获取的报酬是按照债务人最终清偿的财产价值予以确定的。实践中,许多债务人剩余财产极为贫乏,如此一来,管理人一方面须依破产法规定勤勉、忠实履行职责,否则应为此承担法律责任;另一方面其却无法因此获取相应报酬———因为其并不得以无法获取对等报酬为由辞任———,而这一点在律师(会计师)执业活动中并不存在。在此种权利义务失衡情形下,若不以债务人财产购买保险以分散管理人责任风险,无疑将严重削减管理人职业群体的吸引力,迫使优秀人才逃离此一群体,降低该群体整体素质,并最终损害债权人利益。再次,依据既有经验与相关理论分析,用债务人财产为管理人购买保险并不会必然刺激其从事有害于债权人等利害关系人的不当行为。保险实务中,配合适用除外责任条款,特别是道德危险条款,就可将管理人有权获取保险保障的部分局限于过失违反义务的行为,而此类风险是管理人履行职责过程中所难以完全避免的,是经营活动的固有属性。况且保险金额与自负额的存在也在一定程度上抑制了管理人滥用此保险的风险。还需注意的是,此种保险的存在将会极大提高管理人的责任承担能力,对遭受管理人不当行为侵害的债权人和第三人益处颇多。最后,允许以债务人财产为管理人购买保险存在可资借鉴的外国立法例;例如,美国常设破产受托人手册明确规定,购买符合附件中列明的保险类别所支出的保险费可从破产费用中列支。而且,除非所承保损失是由破产受托人的行为直接造成的,否则该保险的自负额部分亦可纳入破产费用。而附件中列明的保险包括财产(损失)保险、雇员忠诚保证保险、雇佣行为责任保险、管理人责任保险,以及经该组织批准的其他保险。总之,作者认为,从既有经验与现有理论出发,可以认为由债务人财产承担管理人责任保险费不仅不是非公正的,而且恰恰有利于债权人和第三人利益的保护,并不会显著抬高管理人藉此积极从事不法行为或怠于履行职责的概率。

　　(二)被保险人范围的界定

　　被保险人范围的确定,是管理人责任保险制度建构的基础,其外延是否明晰并界定合理直接决定着管理人责任保险理论价值能否实现。在拟定保险条款时,我国可借鉴国外相关经验,先规定基本被保险人范围,然后由投保人依自己意愿,决定是否与保险人协商将被保险人的范围再做时间和空间上的扩展。国外保险公司推出的条款中,管理人责任保险基本被保险人为交纳保险费时担当管理人职务的社会中介机构与个人。然而,破产程序一般持续时间较长,其间可能发生管理人更换,且管理人责任保险大都为索赔型责任保险,加之管理人不当行为所引起的损害后果并非皆即时发生,二者之间可能相隔一定时间,则管理人即使是在保险期间内从事了不当行为,若受害者是在保险合同有效期满之后方才提起索赔,则该管理人仍然无法获得保险赔偿。为解决此一问题,投保人需要将前任管理人亦纳入被保险人范围,以使其获得长期持续有效的保险保障。再者,保险期间之内可能需要选任新的管理人,为吸引人才担当此一职务,避免出现管理人之间风险保障水平的不一致,还必须为新选任的管理人购买责任保险。为避免再次谈判缔约的繁琐,投保人在订立保险合同之时,经常会要求保险人将自己前任、现任、继任的破产管理人一起列为被保险人,以便彻底解决上述问题。

　　破产事务纷繁复杂,不论是机构抑或个人担当管理人,都必须另行雇佣人员帮助其履行职责,因此,被保险人范围除向时间上扩展外,还需做空间上的扩展,将前述雇员纳入被保险人范围。需要说明的是,除雇员外,国外保险实务中投保人还经常以特约条款将下列人员纳入被保险人范围: (1)管理人的财产共有人;实务中,受害第三人经常会将被保险管理人的财产共有人,如其配偶或合伙人列为共同被告,或请求法院对该共同财产予以财产保全,上述共同被告为抗辩第三人的起诉或财产保全所支出的费用,或因该财产保全给共同财产人造成的损失,属于管理人责任保险承保范围。(2)管理人的继承人;若被保险管理人死亡后,第三者以该管理人存在不当行为,并致其遭受损失为由对继承人提出索赔,希望以遗产弥补自己的损失,则该继承人因此遭受的损失,如所支出的抗辩费用等皆可列入承保范围。此外,许多国家破产法中规定了自然人破产制度,若被保险管理人被宣告破产,其财产将交由破产管理人管理并进行清算,以作债权清偿之用。此时,若第三人以被保险管理人存在不当行为,致其遭受损失为由申报破产债权,则破产管理人因此而支出的费用与破产管理人确认的符合保险合同约定的第三人的损失(破产债权)皆可列入承保范围,由保险人予以填补。

　　四、管理人责任保险标的的确定

　　受英美保险法理论影响,我国保险法中责任保险的标的被界定为被保险人依法应对第三人承担的损害赔偿责任,即财产上的消极利益。管理人责任保险的保险标的即为管理人以自身财产所承担的损害赔偿责任。抽象而言,作者认为,该责任仅包括侵权责任,而不包含违约责任。这是因为:

　　其一,管理人需为其履行职务时的侵权行为而承担损害赔偿责任。例如,管理人因过失将不属于债务人财产的他人财物予以变卖,给取回权人造成损害的赔偿责任。侵权责任是管理人承担赔偿责任最为常见的责任形态。首先,此种侵权行为既包括管理人本人单独实施的侵权行为,亦应包括管理人与非被保险人的第三人共同实施的侵权行为。依照保险法理,若管理人需为此而与第三人承担连带责任,则对于被保险管理人应当承担的赔偿份额,保险人应依照约定给付保险赔偿金。若被保险人有义务分担其他共同侵权人已经偿付的赔偿金时,保险人应当填补被保险人因此而遭受的损失。其次,侵权行为既包括管理人本人实施的侵权行为,亦包括管理人的雇员或代理人实施的侵权行为。国外的管理人责任保险大都将雇员亦列入被保险人范畴,在雇员实施上述侵权行为后,即便管理人需为其行为承担雇主责任,但事后仍可能会向该雇员进行追偿,而责任保险的此种设计就将全部责任风险移转于保险人承担,无论是对被保险管理人、雇员,抑或受害人均有裨益。最后,侵权行为不仅包含过失侵权行为,在某些情形下亦应包括故意侵权行为。此种情形至少包括: (1)对被保险人故意行为造成的意图之外与未预见到的损害,保险人不得拒绝赔偿; (2)被保险人为二人以上时,当其应对共同侵权行为承担连带责任时,保险人不得以个别共同侵权人系故意为由,拒绝给予其他被保险人赔偿; (3)为保护侵权行为受害人的合法权益,当法律明确规定了该人对保险人享有不附加任何抗辩事由的保险金给付请求权时,保险人不得以被保险人故意实施侵权行为为由拒绝支付保险赔偿金。但事后,保险人可向被保险人进行追偿。

　　其二,在我国破产法中,管理人因法院的指定出任此一职务,其在破产程序中具有独立的法律地位,是独立于债权人与债务人的法律主体,管理人与债务人或债权人之间并不存在委任或雇佣合同。若因其不当行为致使债权人与债务人遭受损害,其承担的赔偿责任应为侵权责任。就债权人与债务人之外的第三人而言,其与管理人发生的契约关系,为管理人处分债务人财产的职务行为所致。依《企业破产法》第42条第5项的规定,管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务归于共益债务,管理人并不以自身财产直接对共益债权人承担违约责任。如果管理人造成债务人财产负担增加的行为有违注意义务的,债务人或债权人向管理人追偿时,其责任形态亦已转化为侵权责任。

　　具体而言,结合国外管理人责任保险单的条款,参照我国企业破产法的相关规定,作者认为,我国管理人责任保险条款中保险标的至少应包括由下列情形引起的损害赔偿责任; (1)因过失未尽妥善保管债务人财产的义务; (2)行使撤销权、别除权、取回权、追回权、抵销权时存在过失; (3)决定继续或停止债务人经营的过失; (4)变价出售破产财产时的过失行为; (5)执行破产财产分配方案时存在过失; (6)依法应为法定主体提存破产财产分配额,而过失未为提存; (7)追加分配时的过失行为; (8)其他应承担损害赔偿责任的过失行为。

　　五、管理人责任保险除外责任的明晰

　　依责任保险原理,保险人给付责任的范围应以保险合同的约定为准,实务中,保险人除了在保单首页以承保范围规定开宗明义地对保险人给付责任范围进行初步界定外,其还在保单中以其他方式对初步给付责任范围作进一步限制,而其中最主要的方法即为规定除外责任条款。分析国外现行的破产管理人责任保险单,结合我国特定法律背景,作者认为,在设计我国保险条款时,除外责任条款应主要包含以下几项:

　　其一,不诚实除外责任条款;该条款是指在被保险人因从事了不诚实行为、欺诈行为以及犯罪行为而招致索赔时,对被保险人因该索赔造成的损失保险人不承担保险责任。所谓不诚实除外责任即是道德危险除外责任,即保险人对被保险人因故意造成他人损害而承担的赔偿责任不承担给付责任。其本质上属于法定除外责任,当事人不得依约定加以排除。保险人援引该条款时必须证明被保险人的确从事了前述行为,除被保险人自认外,此种证明必须以作为此一保险基础诉讼、纠纷中的法院判决、仲裁机关的裁决或行政机关的法律文书为依据。

　　其二,个人不当得利除外责任条款;该除外责任条款一般均规定,保险人对于被保险管理人等利用其职务之便不当得利而招致索赔所遭受的损失不承担保险责任。显然,保险人援引此一除外条款时必须证明以下两点: (1)被保险人获得了财产权益; (2)该权益系属不当得利。这其中最主要的问题是如何界定被保险管理人所获取的收入系属不当得利。实践中,美国法院一般均对此作严格解释,即除非被保险人获取该部分收入违反法律、法院裁定、债权人会议决议确立的既有规则,否则即使该收入明显有违公平合理亦不得视为不当得利。保险人援引该条款时仍须以基础诉讼中的生效判决书、仲裁书、行政机关的法律文书证明被保险人的确存在不当得利情形为前提。

　　其三,被保险人诉被保险人除外责任条款;被保险人互诉的情形主要可分为以下两类: (1)破产管理人对其雇员提出的索赔; (2)破产管理人或其雇员相互之间提起的索赔。对于规定此一除外条款的目的与功能,主要是防止被保险人之间相互串通,通过相互提出索赔把破产管理人责任保险转变为普通财产保险,损害保险人利益情形的发生。显然,破产管理人与其雇员之间存在密切的共同利益,在某种程度上,雇员行为需受控于管理人。因此,其完全有动力帮助管理人将其责任风险转嫁于保险人。而管理人之间由于共事形成的感情牵连亦使二者存在较高的通谋风险。其次,即便保险人可通过主张该索赔无效来保护自己的权益,但依据谁主张,谁举证的原则,其必须举证证明通谋的存在。姑且不论这种证明活动是否能够成功,保险人却必定要付出大量的时间与金钱进行调查取证,因此,这不是一个经济上可行与高效的解决途径。反之,若将被保险人互诉纳入除外责任,保险人无须进行任何调查即可直接抗辩。

　　其四,可由其他类型保险获取保险保障的除外责任;破产管理人责任保险人为控制承保风险,常常将管理人责任保险视为管理人的最终保护屏障,如果能以其他种类的保险对管理人所面临的具体风险提供保障,则保险人乐见其成,并将该种风险排除出保险合同的承保范围。最典型的即是人身及有形财产损害除外责任条款、无形财产损害除外条款、雇佣职员过程中违反劳工保护法规而需承担的赔偿责任除外条款、未能履行作为律师(会计师)职责而需承担的赔偿责任除外条款、环境污染除外责任条款等。

　　六、结 语

　　法律制度有效运转的关键在于当事人权利义务的平衡,在强化管理人民事赔偿责任的同时,必须构建相关制度化解其正当职业风险。在现行破产立法选择商业保险作为管理人风险分散路径的背景下,当务之急应是参考交强险的实例,借鉴国外既有经验,尽快拟定标准的管理人责任强制保险条款,以应对实务中出现的困惑与混乱,保障《企业破产法》第24条第4款立法目的的实现。