反垄断法私人执行的局限性及其克服

　　反垄断法既可以通过反垄断主管机关来执行，也可以通过私人当事人提起诉讼或仲裁的方式来执行，由此形成公共执行和私人执行两种方式。私人执行的立法和实践始于美国。20世纪90年代末期特别是21世纪以来，反垄断法的私人执行已经成为大多数国家的必然选择。反垄断法的私人执行有其优越性，但该执行机制仍然受到了广泛的批评。许多批评者认为，美国私人反托拉斯执行的爆炸性增长，部分原因应归咎于三倍损害赔偿制度。此外，他们还认为，三倍损害赔偿救济鼓励了无休止的诉讼和骚扰诉讼，给了原告敲诈大额赔偿协商解决争议的权力，并且会经常威慑有效的、有利于竞争的商业行为。由此可见，反垄断法的私人执行是有其局限性的。我国《反垄断法》已经确立了私人执行制度，该法第50条规定，经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。虽然该制度目前还存在着各种问题，但由于我国《反垄断法》于今年8月1日正式实施，为了防范私人执行制度给我国《反垄断法》的实施带来各种负面影响，研究其局限性并提前加以预防是非常必要的。

　　一、反垄断法私人执行的局限性

　　当今世界，美国反托拉斯法私人执行的历史最为悠久同时也最为活跃，因此，这种局限性在美国反垄断法的私人执行中表现得尤为明显。根据美国的经验，反垄断法私人执行的局限性主要体现在过度威慑和执行以及私人执行的滥用两个方面。

　　（一）过度威慑和执行三倍损害赔偿制度是美国反垄断私人执行制度的核心内容。在《谢尔曼法》制定过程中，草案最初规定的是二倍损害赔偿制度，但批评者认为，二倍损害赔偿制度的威慑力是不够的。于是，在法案最终通过时，规定了三倍损害赔偿制度以及赔付诉讼费和合理的律师费。按照参议员豪尔（Hoar）的看法：“法律之所以这样规定，其目的在于使提起诉讼的人认为，他们的执行努力是值得付出的。”因此，我们可以说，《谢尔曼法》在规定私人执行制度时，其本身就包含了这样一个理念“：鼓励受到损害的私人当事人提起反托拉斯诉讼。”从理论上来说，三倍损害赔偿救济也确实提高了潜在原告发动诉讼的可能性。赔偿额越高，诉讼的可能性就越大，这会减少潜在被告从事反托拉斯违法行为的刺激，于是，违法行为的数量就会减少。反垄断法私人执行的威慑目标从而得以实现。

　　20世纪60年代以后，随着私人执行数量的迅速增加代写论文，人们开始关注三倍损害赔偿制度的负面效果。“惩罚力度的提高固然激励了私人执行者，提高了执行的可能性，但会导致过度的威慑。”芝加哥学派基于经济效率的理由对三倍损害赔偿也提出了批评，认为该制度在一定程度上鼓励了太多的私人诉讼，同时带来了过高的成本，产生了过度威慑问题，其结果会导致经济上的无效率。威廉.兰蒂斯和波斯纳认为，如果说高于违法行为所产生的社会成本的罚款或赔偿会威慑被告，那么，它们同时也会吸引高于最适人数的个人寻求通过私人执行以获得这种罚款或赔偿。简而言之，威廉.兰蒂斯和波斯纳对私人的过度执行和高于社会最适标准的威慑表示了担忧。

　　批评者同时还认为，三倍损害赔偿和合理律师费的威胁，再加上现代反垄断诉讼的巨额成本可能限制了公司从事有利于竞争的行为。如果公司认为存在私人诉讼的某种可能性，它们可能会选择放弃该行为，即使该行为事实上是有利于竞争的。”例如，如果一个卡特尔组织通过限制产量可以节约巨大的生产成本，虽然同时也产生了较大的损失，但相比较而言，经济效益还是比较明显的，因而这种卡特尔行为实际上是有效的。然而，只要节约的成本没有超过三倍损害赔偿乘以被调查的可能性，卡特尔成员将不会从事这种行为。由此可见，三倍损害赔偿在实践中会产生过度威慑问题，这种过度威慑显然是不利于经济发展的。

　　受到三倍损害赔偿的激励，私人当事人还可能会过度执行反垄断法。这种过度执行在后继执行中尤为明显。尽管后继执行对于促进最适威慑是必要的，但从来没有人可以判断这种执行的合适标准，更不用说如何使它保持在合理的范围内。当然，这种过度执行在独立于公共执行的私人执行中也存在。一些有想象力的律师还会想尽一切办法将一些商业侵权案件装到“反垄断”箱子里去，而不管这种处理方式是否合理。例如，在Copperweld Corp v.Independence Tube Co.案中，争论的焦点不是在于原告是否应该得到赔偿，而在于是否应该将普通法的损害赔偿按照《谢尔曼法》第1条规定所推导出的可疑的“企业内共谋”（intra-enterprise conspiracy）理论来认定为反垄断损害，从而适用强制性的三倍损害赔偿规则。由此可见，私人过度执行问题在实践中也是存在的。

　　（二）私人执行的滥用

　　反垄断法的私人执行除了可能会发生过度威慑和执行的负面效果以外，它还可能会被私人当事人滥用，以实现敲诈（extortion）和破坏竞争（subvert competition）的目的。也有学者将这种滥用现象称为“新的反垄断战略”（new antitrust strategy）。在这种战略的指引下，私人当事人故意利用诉讼形式以实现非赔偿目标。这很显然与反垄断法私人执行的立法原意是背道而驰的。

　　1.敲诈

　　研究表明，三倍损害赔偿可能会诱发敲诈诉讼。在一些反垄断诉讼中，尽管损害很少或者没有损害，原告仍然试图利用反垄断法获得三倍损害赔偿或提高协商解决的赔偿数额。从实践情况来看，这种敲诈诉讼很可能会成功，因为许多相信自己是无辜的被告不愿意忍受诉讼的不确定性和随之而来的可能发生的大量信息的披露。另外，高昂的反垄断诉讼成本和广泛的证据开示制度也使得被告望而却步。即使被告确信自己肯定会胜诉，它也会愿意选择协商解决，支付低于它预期的诉讼成本的费用给原告，而不想支付诉讼费用在审判中为自己辩护。一些原告正是利用了被告的这个弱点发动而反垄断敲诈诉讼。其中，最具破坏性的敲诈诉讼通常发生在集体诉讼中。原告会利用反垄断联合共谋的连带责任原则，来要挟一个产业的主要参与者。在诉讼程序的早期，原告往往先选择一些被告协商解决以获得部分资金为接下来的诉讼融资。对于剩余的被告而言，它们面临着对于整个市场的损害承担连带三倍赔偿的巨大风险。在这种情况下，被告被迫选择以相对高昂的代价协商解决反垄断诉讼。有学者甚至认为：“有理由怀疑，大多数私人反垄断诉讼受敲诈动机驱动。尽管问题的严重性并不明朗，但有限的证据显示，较为温和的赔偿和威慑动机不足以解释有这么多的私人诉讼。”统计表明，反垄断案件庭外协商解决的比例高于普通的民事诉讼。然而，如果我们在分析中考虑敲诈的可能性，那么，高比例的协商解决可能意味着反垄断是敲诈者的天堂。

　　2.破坏竞争

　　利用反垄断诉讼来破坏竞争是私人执行滥用的第二种表现方式。当一个原告运用反垄断法来实现与公认的反垄断政策相反的目标时，对于竞争的破坏就发生了。这种私人执行对于竞争的破坏又被称为战略性滥用（strategic abuse）。在现实社会中，潜在的私人执行者很可能会从事战略性执行行为，这种战略性执行在反垄断领域尤为明显。因为反垄断诉讼的原告通常是被告的竞争者或收购目标，即使它们知道它们的竞争者没有违反反垄断法，它们也会发动战略性执行行为。通过战略性执行，它们可以战胜在正当竞争状态下无法战胜的竞争对手。但这种战略性执行通常会破坏有效的竞争和维持既得的市场势力，从而构成滥用。Baumol和Ordover（1985），Breit和Elzinga（1985），Shughart II（1990），Brodley（1995），McAfee和Vakkur（2004），McAfee、Mialon和Mialon（2006）在相关文献中均对私人公司的战略性滥用反垄断法进行了分析。例如，恶意的收购目标公司经常会发动针对收购者的反垄断诉讼，因为这种诉讼可以大大延误收购进程，这给了目标公司实施各种反收购战略创造了条件。如果进行中的收购对于市场是有益的，那么这种反垄断诉讼就会产生消极影响。在实践中，一些公司还可能会利用反垄断法阻止潜在的较大竞争者进入它们的市场。这方面的典型案例是犹他馅饼公司诉大陆烘烤公司案（Utah Pie Co.v.Continental Baking，1978）。在该案中，犹他馅饼公司是位于美国犹他州的生产新鲜馅饼的小型公司，美国国内有三个较大的竞争对手想通过销售冷冻馅饼的方式进入犹他州市场。为了阻止它们的进入，犹他馅饼公司提起了反垄断诉讼，认为这些新进入者试图垄断犹他州市场。美国最高法院最终判决支持犹他馅饼公司的观点。小型的犹他馅饼公司成功地利用反垄断法阻止了可怕的潜在竞争者进入市场，如果单独依靠竞争是不会达到这种效果的。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、反垄断法私人执行局限性的克服

　　针对反垄断法私人执行中存在的局限性，一部分比较激进的学者主张取消私人执行制度。例如奥斯汀教授在分析了私人执行的消极作用后认为，应该慎重考虑将反垄断的执行责任由政府独占享有。但大多数学者认为，尽管反垄断法的私人执行可能会产生过度威慑问题，但我们不能因此而采取极端措施，认为应该废除私人执行制度。在一定程度上，我们应该谨慎控制私人执行者可以获得的报酬，以确保私人执行者不会转移过多的私人资源来执行反垄断法。由于私人当事人还可能出于战略目的（有时确实完全反竞争）利用反垄断法。因此，如何合理设计私人执行权利非常重要和极具挑战性。从目前发展的情况来看，反垄断法的私人执行已经成为各国反垄断法执行体制中不可缺少的一个有机组成部分，很多国家都在大力发展私人执行制度，但与此同时，各国也非常重视私人执行中的缺陷和局限性，试图通过立法改良、司法平衡以及行政干预等途径来消除私人执行中可能存在的弊端和不良影响。

　　（一）立法改良

　　很多学者认为，强制性的三倍损害赔偿制度可能是过度威慑、过度执行以及执行滥用的主要根源，因此，提出了各种立法改良建议。其中，有的主张取消强制性三倍赔偿制度，改为弹性三倍赔偿制度。他们建议，如果法院发现，判决三倍赔偿对竞争有着不利影响或会给被告带来灾难性后果，那么，可以免除三倍赔偿，改为单倍赔偿。有的认为，解决过度威慑的方案之一，就是减弱反垄断三倍赔偿，一旦胜诉，原告可以获得实际赔偿及律师费，但另二倍赔偿应归于联邦政府。还有的学者建议，三倍赔偿的适用范围应有限度。对于卡特尔行为而言，三倍赔偿会产生良好的威慑效果，但对于其他反垄断违法行为也适用三倍赔偿则会造成过度威慑。波斯纳法官建议，取消竞争者反垄断诉讼的三倍赔偿，将三倍赔偿局限于由消费者和供应商提起的反垄断诉讼。但美国另有不少学者并不认同强制性的三倍赔偿具有过度威慑效果。一些学者认为，如果从最适威慑角度来详细考察所谓的反垄断三倍赔偿，会发现三倍损害赔偿实际上只是接近于单倍赔偿，想当然地认为是“三倍赔偿”简直不可思议。还有的学者指出，判断三倍赔偿是否过度威慑或威慑不足需要对私人反垄断诉讼的频率、请求类型和判决赔偿的标准展开实证研究，仅仅是三倍赔偿的事实并不意味着会带来过度威慑。这种有关三倍赔偿问题的争论在美国于20世纪80年代达到了顶峰。上述主张立法改良的建议对于美国的立法也产生了一定的影响。美国已经在若干领域通过立法将三倍赔偿修正为单倍赔偿即实际赔偿，同时也改变了律师费的承担方式。例如，为了鼓励美国的出口，1982年，美国国会通了《出口贸易公司法》（Export Trading Company Act）。按照该法的规定，如果私人对美国政府批准的出口卡特尔提起反垄断诉讼，只能要求赔偿实际损失，不能主张三倍损害赔偿，同时其必须证明批准证书载明的行为是违法的。如果不能证明，那么，原告必须向证书持有人支付合理的律师费和其他费用，这无疑提高了私人挑战出口卡特尔的法律风险。1984年通过的《国家合作研究法》（National ResearchAct）规定，共同研究和发展风险事业免于三倍赔偿。该法同时还规定，当原告的行为是不合情理的或违反了规则Ⅱ所确定的标准———轻率的、毫无根据的或恶意的，则一旦被告胜诉，原告应该赔偿被告的律师费。

　　世界其他国家在借鉴美国反垄断私人执行制度时，充分认识到了私人执行特别是三倍赔偿制度的局限性，认为有效的私人执行是问题的关键，但与此同时应防止私人执行被战略性地用于反竞争目的。例如，新西兰在制定反垄断法———《商业法》的过程中，内阁经济委员会就意识到，要在过度威慑和威慑不足之间寻求平衡。由于担心三倍赔偿会鼓励私人提起战略性诉讼……并且迫使企业过度遵守法律，选择与效率标准不相符的安全商业行为以减少它们遭受可能诉讼所带来的金融风险，因此拒绝选择通过私人三倍赔偿诉讼威慑反竞争行为。在澳大利亚制定《贸易行为法》（TPA）时，曾有人建议澳大利亚法律改革委员会（ALRC）仿照美国的三倍赔偿规定惩罚性或多倍赔偿制度，认为惩罚性或多倍赔偿可以激励私人提起反垄断诉讼。但法律改革委员会后来没有采纳该建议，其主要理由有： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一、它们提供了原告与威慑效果不相称的意外之财；第刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、它们可能会刺激毫无意义的和投机诉讼；第三、获得多倍赔偿可能仍然没有超出要承担的诉讼风险和成本，而实际赔偿的诉讼风险和成本往往很低；第四、被告一次违法行为可能会因同一行为遭受多个单独的反垄断诉讼，这可能会导致多重惩罚；第五、对于一个人处于惩罚性赔偿制裁，目的是为了威慑其他人从事某一特定行为并没有正当理由。加拿大在制定《竞争法》时，国会希望遏制投机诉讼，于是将损害赔偿请求限制于第36条规定的违法行为，并且仅仅规定了实际赔偿制度。

　　对于上述国家的立法改良思路，有学者表示了担心，认为单倍赔偿虽然使私人执行者在金钱上获利不多可能会减少私人执行所带来的不良后果，但同时也可能会大大减少私人执行者调查违法行为和执行反垄断法的积极性。2004年由欧盟委员会资助的一项研究报告也认为，将赔偿数额限制于实际损失，不能获得惩罚性赔偿，阻碍了私人执行的开展。为了促进欧盟竞争法的私人执行，2005年12月19日，欧盟委员会公布了《违反欧共体反垄断规则的损害赔偿诉讼绿皮书》及委员会工作人员的工作文本。在绿皮书中，有关损害赔偿，欧盟提出了一种改革方案，对于横向卡特尔规定了两倍赔偿制度，给予这种赔偿可能是自动的、有条件的或者是法院自由裁量的结果。这种中间改革路线也许代表了将来的发展方向。

　　（二）司法平衡

　　在克服反垄断法私人执行的局限性方面，司法可以发挥着重要的作用。如果法院感觉到私人起诉的动机与公共利益不相符时，或者法院觉得救济的手段可能对合法企业的经营行为造成过大的威慑作用时，那么法院可以在其可控制范围内对某些标准进行修正，以此来纠正这种不平衡的局面。一般来说，司法机关会在以下几种情况下进行自我纠正：私人原告（特别当原告是被告的竞争对手时）频繁地对被告提出指控，而被告的行为是善意的甚至是促进竞争的；或者法院担心判决原告胜诉，获得三倍赔偿的立法太具威慑力。

　　实践表明，自20世纪70年代中期以来，美国法院非常注重通过发展“反垄断损害”（antitrustinjury）、“反垄断起诉资格”（antitrust standing）以及“反垄断关系远近”（antitrust remoteness）三大原则来确保私人提起正确的反垄断诉讼，同时防止私人执行的滥用和对有利于竞争行为的威慑，这也是美国司法平衡反垄断私人执行的主要方式之一。这三大原则关注的焦点在于是否是适格当事人发动的诉讼。一个原告如果不符合上述三大原则，将会被法院驳回起诉。“反垄断损害”原则强调该损害必须是反垄断法所要保护的损害，它来源于反垄断违法行为所造成的反竞争后果。根据该原则，美国法院推定，通过提高价格和减少产量来实施的反竞争行为大部分是有利于竞争者的，因此竞争者不会因该行为而遭受损害。该原则有利于控制竞争者提起的战略性私人诉讼。而“反垄断起诉资格”则是控制私人执行滥用尤其是敲诈和骚扰诉讼的有效方法之一。在Associated General Contractors一案中，法院认为，判断一个反垄断诉讼原告是否具有诉讼资格，应考虑下列五个因素：（1）损害的性质；（2）原告的性质；（3）损害的直接性和推定性；（4）原告的诉讼是否会造成双重赔偿或会导致损害赔偿分配的困难；（5）是否有着更为直接的原告。运用“反垄断关系远近”原则被认为可以消除过度威慑和执行的风险。美国法院认为：“有合理理由可以相信，国会并没有打算允许每一个间接受到反垄断违法行为损害的人提起诉讼要求获得其商业或财产损失的三倍赔偿。”在Illinois Brick案中，美国高等法院主张，只有直接购买者才有权要求反垄断损害赔偿，间接购买者通常不能发动反垄断诉讼，因为如果允许的话可能会造成双重赔偿，并且在不同供应链层次的购买者之间如何分配赔偿金是一件非常困难的事情。

　　自20世纪80年代以来，受芝加哥学派的影响，美国法院对很多反垄断行为的违法性重新进行了认识，并通过一系列判例大大减少了本身违法原则的适用范围，提高了合理原则的使用频率，这种反垄断司法原则的根本改变使得反垄断私人执行的吸引力大为降低，一定程度上也遏制了反垄断法私人执行的过度威慑和滥用。目前大多数限制竞争行为适用合理原则，只有少数行为，例如固定价格及其相关行为才适用本身违法原则。合理原则的广泛适用使得私人反垄断诉讼的难度大大增加，因为相比本身违法原则而言，此时原告承担了更多的证明责任，它必须证实被告行为的不合理性。传统上，大部分私人反垄断诉讼发生在垂直限制领域，随着所有垂直限制案件均适用合理原则，对于反垄断私人诉讼造成了特别大的影响。有学者研究了非价格垂直限制案件，发现自取消适用本身违法原则后的14年时间里，在45个已经报告的案件中，联邦法院有41个案件作出了有利于被告的判决，认为非价格垂直限制是合理的。

　　（三）行政干预

　　除了立法改良、司法平衡途径以外，很多国家也非常重视用行政干预方法来克服反垄断法私人执行的局限性。行政干预方法比立法与司法方法有时更为直接和有效，但不能过度使用，过度使用反过来会影响反垄断法私人执行优越性的发挥。从各国的制度设计来看，行政机关对于反垄断私人诉讼的干预方式主要有行政介入权、行政选择权以及行政接管权等。

　　行政介入权是指当私人提起反垄断诉讼后，竞争主管机关如果认为该私人反垄断诉讼可能涉及公共利益或可能对其公共执行造成不良影响时，向法院提出申请要求参与该诉讼程序，并对一些重大问题发表自己的独立见解供法庭参考的权力。世界上很多国家在其本国立法中均赋予了竞争主管机关的行政介入权。美国司法部的行政介入权因初审还是上诉审而有所不同。总的来说，在案件初审阶段，美国司法部一般不介入私人反垄断诉讼。然而，如果审判中某特定问题的决定会影响政府正在同时进行的诉讼，那么司法部可能会向法庭申请介入，要求暂缓私人诉讼的审理以等待政府诉讼的结果。在案件的上诉审阶段，司法部的介入相对而言比较活跃，但这种介入权只有当司法部认为涉及某些重要法律问题，而且它希望听到这些法律问题的清晰解释时才愿意行使，此时，它介入的身份是“法庭之友”（friend of court）。按照《美国联邦上诉程序规则》第29（a）条的规定，如果司法部选择介入反垄断上诉程序，它要向法庭提交一份申请，简单地陈述它所关心的问题，并且在审理时出庭发表自己的口头意见及论据。从已经发生的案例情况来看，美国司法部希望通过参与私人诉讼在一定程度上能限制有消极影响的私人反垄断诉讼。相比美国而言，德国联邦卡特尔局行使介入权更为积极和普遍。按照德国法律的规定，当案件涉及反垄断问题时，德国法院应该通知联邦卡特尔局。如果联邦卡特尔局的局长认为此案涉及公共利益，可能会任命一个代表人，授权其向法庭提交书面意见，并在法庭审理阶段提交相关论据，同时也可以询问当事人、证人和专家。在联邦高等法院审理的反垄断案件中，由于涉及重大的竞争政策问题，德国联邦卡特尔局经常行使介入权。

　　加拿大在制定其《竞争法》时也非常关注私人执行的优势性和局限性，它们认为，最佳的折衷方案是建立这样一种私人进入的机制———涉及合法的竞争利益，同时竞争局局长没有选择干预该竞争事务。如果正确建立这种许可机制，可以过滤和阻止一些毫无意义的诉讼。同样的，在特定情况下，如果建立一种竞争局长优先于私人向竞争法庭提起诉讼的机制，可以使涉及公共政策的事务保持必要的活力。按照目前加拿大《竞争法》的规定，加拿大竞争局对于竞争事务的处理有优先选择权。当一个私人当事人向竞争法庭提出诉讼时，必须同时通知竞争局。此时，竞争局应该向竞争法庭确认它目前是否在调查相同的案件，并且还要确认起诉的案件是否是其已经调查和协商解决了的案件。如果私人起诉的案件是竞争局正在调查或已经处理了的案件，竞争法庭一般不允许私人再另行起诉。除了行政优先选择权，加拿大的竞争局还享有较为广泛的介入权，而且在任何诉讼阶段它都可以介入。当考虑是否介入时，竞争局往往要考虑各种因素。然而，其中主要考虑的因素是该案件是否涉及重大竞争问题以及是否涉及公共利益。当竞争局发现存在下列几种情形时，它将会选择介入：（1）该案件对直接当事人以外的人造成了重大影响并且影响了广泛的地区利益；（2）该案件对消费者、商业社会或加拿大经济有着重大影响；（3）该案件可能会导致新经济理论的发展或产生有价值的法理。

　　澳大利亚《贸易行为法》明确授权澳大利亚竞争和消费者委员会（Australian Competition andConsumer Commission,以下简称ACCC）有权介入涉及限制性贸易行为的私人诉讼。根据《贸易行为法》第163A（3）条的规定，ACCC可以介入除了再转售价格维持以外的任何其他私人诉讼案件。然而，可以获得的信息表明，ACCC很少行使这种介入权。在理论上，ACCC甚至还有权接管私人诉讼。在历史上，ACCC曾经在Tradestock案中行使了接管权，但最终以失败告终，而且还赔偿了被告450万元的损失。自此之后，ACCC再也没有行使过行政接管权。