股东代表诉讼之法理探析

　　摘要 公司的利益是股东、债权人和职工利益得以实现的根本保障，公司股东作为原告代表公司进行诉讼有其法理及价值基础，原告主体资格的确定应考虑程序性条件与实质性条件两个方面。本文指出英美法系与大陆法系在该制度的设计上存在若干差异，对这些差异的考量有助于完善我国公司法中的股东代表诉讼制度。

　　关键词 股东代表诉讼 公司利益 主体资格 法理价值

　　一、股东代表诉讼提起权

　　公司的利益是股东、债权人和职工利益得以实现的根本保障。因此，在公司的财产权益受到侵害时，公司的机关应当及时行使公司的诉权，通过司法救济的途径恢复公司的财产利益损失。但是在某些情形下，公司机关的组成人员本身（如大股东、董事会成员）即是侵害公司利益的侵权行为人，或者虽不是公司利益的侵权行为人，但与侵权人朋比为奸，这就势必造成公司诉权之懈怠。

　　有一则案例：甲、乙、丙三股东组建A公司，不设董事会，其中甲为大股东，并担任A公司的执行董事，经营期间甲与其大学同学丁恶意串通，签订虚假居间协议，从甲公司支出了高达一百万元的居间费用，且居间协议中所居间的正式买卖安装合同的利润尚不足一百万，很明显甲的行为严重侵害了公司的财产权益，为此，乙、丙两位股东依照《公司法》向法院提起了股东代表诉讼。在本案中，公司机关的组成人员本身（执行董事）即是侵害公司利益的侵权行为人，这就势必造成公司诉权之懈怠。股东代表诉讼（Rep-resentative Suit），又称为股东派生诉讼、股东代位诉讼和股东传来诉讼Suits），“确切地说，是一个或多个股东为救济或防止对公司的不法侵害而以公司名义提起的诉讼。”①我国《公司法》② 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百五十二条详细地规定了股东代表诉讼，是指当公司拒绝或怠于向侵害公司利益的加害人提起诉讼以诉求司法救济时，符合法定条件之股东为维护公司之利益而以自己的名义，代公司起诉，以追究加害人责任的一种诉讼制度。英国和美国率先在衡平法上创设了股东的代表制度。世界上 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个代表诉讼案始于1828年的英国。③在美国，股东的代表诉讼提起权已成为广大股东监督公司经营及预防经营权被滥用的最重要的救济及预防方法。凭借其特有之功能与作用，自其创立以来，股东代表诉讼制度即为许多国家和地区的立法所认可和接受，并成为其《公司法》的重要组成部分，而原告股东主体资格的确定无疑又是这一制度的核心。故对股东代表诉讼中的原告主体资格予以关注，实为必要。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、股东成为正当当事人之法理价值

　　股东基于其出资而取得对公司之股权，其出资财产于公司成立时与其非出资财产发生分离，而成为公司独立财产的组成部分。股东不能直接支配和控制公司财产，也并不当然享有对公司的直接经营管理权，此乃“公司法人人格独立”题中应有之义，也是股东以其出资为限承担责任的前提和基础。对应地，公司在民事活动中应以自己的名义独立与他人为民事行为，于纠纷发生时，以自己的名义参加诉讼，实施诉讼行为，并承担由此而产生的后果。因为根据传统诉权理论，当事人须为诉讼标的法律关系的主体，即当事人之间须存在直接的法律关系，只有具备实体意义上的诉权，才有程序意义上的诉权。我国《民事诉讼法》亦采取此理论，于第108条明确规定：“起诉必须符合下列条件：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。”因此，股东因其与公司分属两个不同之人格，在公司无明确授权的情形下，无权代表公司参加诉讼，更不得以自己之名义实施诉讼行为，在此股东无成为正当当事人（此处仅指原告）之可能。

　　然而，固守这一传统于特定情形下则会有违于法律之本质要求即公平、正义之价值目标。因为公司虽享有法律上拟制的独立人格，但其独立意志之形成、表示和实现有赖于公司机关的行为，而公司机关则是由各机关成员（自然人）组成，正是这些机关成员的行为使得公司意志的形成、表示和实现成为可能。但是，公司机关的成员不同于公司机关，公司机关是公司的有机组成部分，其本自身并无法律上的人格，而公司机关的成员却仍具有自然人这层法律人格，因其具有不同于公司的人格，同样也可能具有不同于公司的利益。因此，要求这些机关成员在为职务行为时，始终代表公司的利益，显然是不现实的，其完全可能为了自己的利益而置自己负有的忠实义务于不顾，致公司以受损害。在此种情况下，坚持传统理论，由公司作为原告来追究这些机关成员的责任，实际上就是要求这些成员代表公司追究自己的责任，这无异于空谈。此其一；其二，公司的投资主体是多元化的，各投资主体间的利益不尽是同质的，而可能存在这样或那样的冲突。根据“资本多数决”规则，大股东（特别是控股股东）无疑处于优势地位，其可通过操纵股东会（或股东大会）以做出对已有利的决议，或者在董事会中安排代表自己利益的董事，并促使这些董事在经营活动中最大可能地维护自己的利益。当这些行为损害公司和其他股东利益时，因公司为大股东所控制，已难于独立行使诉权，坚持传统理论，难谓公平；第三，当公司利益被公司外之第三人侵害时，若董事等机关成员怠于或拒绝起诉，以维护公司利益，存在同样的问题。鉴于此，英美国家率先在衡平法上创立了股东代表诉讼制度，赋予符合法定条件的股东为维护公司的利益，以自己的名义代表公司行使诉讼实施权的权利。之后，加拿大、澳大利亚、法国、德国、日本等都先后在立法上体现了这一制度。一般说来，该制度具有以下价值：

　　（一）维护公司利益，进而维护相关股东的合法利益公司本身是众多的个人为实现共同的经营目标而结合的团体。“如果抛弃公司法人的本质而言，公司本身并无最终利益和最终责任。它不过是股东为降低投资风险，谋求最大经济利益而借以实现其目标的工具。”股东为公司利益的最终享有者。因此，股东代表诉讼制度一方面有利于维护公司的利益，另一方面则有利于维护股东的利益，而后者无疑是各国公司立法的首要目标。

　　（二）有利于维护公司资产，落实公司的社会责任

　　公司作为一种有效率的法人组织，其不仅仅是一个由物质资本所有者公司（公司股东）组成的联合体，而是一个由物质资本所有者、人力资本所有者和债权人等利害关系人组成的对立统一体。因而，公司的利益不只是与股东相关，而是涉及众多的社会主体，公司由此承担着一定的社会责任。股东代表诉讼制度能在一定程度上避免公司的财产遭受非法侵害或使其得以及时恢复，有助于公司资产的维护，进而落实公司的社会责任。

　　三、原告股东主体资格的确立

　　（一）股东在提起和维持代表诉讼时必须始终具备股东身份

　　股东代表诉讼之原告必须是股东，即原告在提起和维持诉讼时必须始终具有股东身份，这是各国立法的一致要求，但并非所有股东都有权提起代表诉讼，而是对其做出了一定的限制。

　　1、持股时间要求。美国设有“当时股份拥有原则”，即原告须在其起诉的不正当行为发生当时即为公司之股东或者此种股东身份是由于法律的作用（如通过继承或概括继受的方式）而转让于该原告的，其目的在于防止后继之股份购买者进行“投机诉讼”或“专营损害购买之诉讼”。

　　2、持股期限和持股比例的要求。大陆法系国家和地区一般规定，提起诉讼的股东须持有一定数额的股份，且其“持有”须达到法定期限，英美法国家无此要求。

　　3、公正性要求。即提起代表诉讼的股东必须对董事或其他人的不正当行为未为明确的赞成、批准或默认，以保证其能公正地、充分地代表公司和其他与其处于相同或相似地位的股东的利益。至于提起诉讼之股东是否符合公正性要求，应视案件的具体情况而定，在法律中对其做出原则性规定则是必要的。

　　（二）提起代表诉讼的前置程序要求

　　股东具备了提起代表诉讼的原告资格，并不等于股东在遭受过错行为损害时可迳行代表公司提起诉讼。这是由于股东提起代表诉讼的一项前提条件是公司拒绝或怠于由自己直接向实施过错行为的当事人提起诉讼，股东未经征求公司是否就该行为起诉与否的意思，不应该也不可能提起代表诉讼。在美国的公司法理论中，此即所谓的“竭尽公司内部救济”的规则。该规则一方面为公司提供了一个由其自身提起诉讼的机会；另一方面，可以阻却一些无价值的诉讼和恶意诉讼。实际上，规定前置程序是由代表诉讼的本质决定的。因为法律赋予股东代表诉讼实施权是由于公司利益受到侵害，而董事会、监事会等却拒绝或怠于起诉。于此情形下，股东为维护公司利益而提起代表诉讼才是必要的。我国增设股东代表诉讼时，也规定了前置程序。

　　（三）诉讼费用担保提供的要求

　　诉讼费用担保制度是指在为公司利益而提起的代表诉讼中，法院依人的申请命令提起诉讼的股东为公司或被告参加诉讼的费用提供担保，一旦原告败诉，则公司或被告可以在该担保金额内获得因参加诉讼所致的损失的赔偿，该制度可在一定程度上遏制恶意诉讼，以确保公司的正常经营。但为使那些确有价值的诉讼不因原告无力提供担保而被拒之于法院门外，我国在导人此项制度时，应当规定严格的条件，法院在具体案件中可根据实际情况决定是否采用。

　　四、我国股东代表诉讼的法理研究

　　在我国，关于股东代表诉讼的原告资格，学者的观点分歧较大。有学者认为我国对代表诉讼的原告可以通过以下途径予以限制：（1）同时拥有原则；（2）最低限度的持票期间原则；（3）比例原则；（4）善意动机原则；（5）净手原则；（6）公正代表原则。有学者认为我国为鼓励股东代表诉讼，在原告资格限定上，持股时间要求不宜太长；持股数额可略高于社会平均标准，原告能够公正、充分地代表其他股东和公司利益。也有学者认为，代表诉讼原告的唯一限制条件是公正、充分代表原则。甚至有学者认为不仅公司的股东可以提起代表诉讼，可转换公司债的持有人以及符合条件的股票的质押权人也可以成为代表诉讼的原告。

　　笔者认为，股东代表诉讼原告资格的限制条件之确定必须结合我国的实际情况。首先，我国尚处于社会主义初级阶段，要求提起代表诉讼的股东持有的股份必须达到特定的比例，必然将大批的中小股东排除在代表诉讼之外。这种状况将在事实上否定股东代表诉讼，违反设立代表诉讼的初衷。其次，我国的法律文化仍然以“厌讼”为主要特征，民事诉讼常常是民众不得已时的最后选择。即使在自己的权利受到直接侵害的情况下，当事人也不是首选诉讼方式解决纠纷，而往往是在穷尽了其他救济手段以后，才选择民事诉讼。代表诉讼发生的条件是公司利益受到损害，诉讼也是维护公司的利益，此时，一般的股东就更加缺乏起诉的激励力量。在中国经常出现的不是股东积极地寻求法律救济，而是归责于自己的投资缺乏科学预期。在设定股东代表诉讼提起权时，应侧重于方便股东起诉的考量，而不是相反。

　　注释：

　　①Robert W.Hamilton：The Law of Corporations（3rd ed.）West Publishing Co.1991.pp410.459.

　　②2005年1O月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订，自2006年1月1日起施行的《公司法》。

　　③一般学者均认为是英国判例首创了股东代表诉讼，其实，美国法院在1817年AttorneyGeneral V.Utica Ins.CO.案中。即明确承认小股东可以控告管理层。在1832年的RobinsonV.Smith案，不仅确立了处理公司董事和股东之间关系的原则，同时确立了股东代表诉讼这一诉讼形式。

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