(一)现行法关于争议事项可仲裁性的规定各国仲裁立法关于仲裁范围的确定方式大概可以划分为三类:一是概括式,即有关仲裁规范不具体列举可仲裁事项,而仅对仲裁范围做抽象的概括,如:瑞士《联邦国际私法》法规规定“一切具有财产性质的争议均可提交仲裁”。此采取的就是概括式的立法模式。二是列举式,即相关的仲裁法规详细列举可以仲裁和不可以仲裁的具体事项的主要类型。如加拿大不列颠哥伦比亚省1986年《国际商事仲裁法案》就采取的此种立法方法,该法典就是明确列举了16种可以仲裁的事项。三是结合式,即有关仲裁法规在明确具有可仲裁性的争议事项时既做了概括式又做了列举式的规定,且一般以概括式为主列举式为辅。我国现行的《仲裁法》采用的就是此种模式。
我国现行《仲裁法》第二条首先肯定性的概括规定平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷可以仲裁,同时第三条又否定性列举婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷和概括性规定依法应当由行政机关处理的行政争议不能进行仲裁。
另外在我国的现行其他法律法规中也有关于争议事项可否提交仲裁的规定。如:知识产权法体系的法律规范中有《著作权法》第五十四条规定:著作权纠纷是可以调解的,也可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。而同属于知识产权法体系的商标权和专利权是不可以提交仲裁的。《商标法》五十三条和《专利法》五十七条中对侵犯商标权和专利权行为的解决方法规定为:对于侵犯注册商标专用权的,任何人可以向侵权人所在地的或侵权行为县级以上的工商行政管理机关控告或检举,被侵权人也可以直接向人民法院起诉;对于未经专利人许可,实施其专利的侵权行为,专利人或者利害关系人可以请求专利机关进行处理,也可以直接向人民法院起诉。《消费者权益保护法》第三十四条第四款规定消费者和经营者发生消费者权益争议可以根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁。《股票发行与交易管理条例》第七十九条、八十条规定与股票的发行或者交易有关的争议可提交仲裁解决。
(二)现行法关于侵权纠纷可仲裁性规定评析我国现行仲裁法关于争议事项可仲裁性的立法规定总体上是采取了“拿来主义”,即主要是借鉴了国外仲裁机构的有益经验和国际的通行做法,并适时结合了我国的具体国情。“拿来主义”的成分过重,这就导致我国现行仲裁法一些必然的缺陷和不足。其主要表现在以下几个方面:
1.对其他财产权益纠纷的定义不明确我国现行《仲裁法》规定:合同纠纷和其他财产权益纠纷可以提交仲裁,但具体对哪些纠纷是属于“其他财产权益纠纷”在仲裁法中并没有具体的界定,同时也没有相关的司法解释对此问题予以说明,致使在仲裁理论和实务中存在争议和分歧。特别是对日常生活中非常普遍的侵权纠纷能否提交仲裁的问题争议很大,侵权纠纷中的财产权侵权纠纷和可通过金钱赔偿解决且当事人具有自由处分权的一部分人身性侵权纠纷可否仲裁并不能从立法规定中明确得出结论,这是我国目前仲裁法的一个漏洞,给仲裁实务带来极大的不便。
2.可仲裁的范围狭窄且规定存在瑕疵现行《仲裁法》规定的可以进行仲裁的范围过于狭窄。我国《仲裁法》采用概括式和列举式并用的立法方法,表面上看似清晰,实际上未能将能提交仲裁事项的范围准确的包括进去。《仲裁法》第二条将可仲裁的事项范围严格限定为合同纠纷和其他财产权益纠纷,此规定就已经将人身权纠纷排除在外了,而《仲裁法》的第三条又具体列出了婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷不能提交仲裁,此规定就又将夫妻离婚财产纠纷、被收养人与其养父母之间的财产关系纠纷、扶养费纠纷、继承份额纠纷等依照第二条规定应划为其他财产权益纠纷范围可提交仲裁的范围又排除出去了,其实从理论及其立法目的和第二条的立法规定来讲,其中有部分只涉财产的人身权侵权纠纷当事人是完全有自由处分权的,可以而且容易依法达成和解协议,通过和解来解决纠纷。此时用仲裁的方式可以更经济、快捷的解决纠纷同时节约纠纷解决的成本。
此外,现行立法的规定,是否就是暗示只要不是涉及所列五项的争议,其他的财产权益纠纷就都可以提交仲裁来解决,此显然会遭人们的质疑。因为有的合同纠纷和其他财产权益纠纷,尽管不涉及《仲裁法》第三条所列举的人身权纠纷,同时也不属于依法应当由行政机关处理的行政争议,但当事人对其实体权益的处分会损害公共权益或第三人的权益,其并不适宜通过仲裁来解决。
3. 现行知识产权侵权纠纷可仲裁性规定不一致依我国现行《著作权法》的规定侵犯著作权而引起的纠纷双方当事人是可以通过仲裁来解决的。而且由于著作权里是包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权等人身权利的,因此人身性的著作权纠纷也是可以仲裁的。而依我国现行《专利法》和《商标法》的规定侵犯商标权和专利权的引起的纠纷是不可以通过仲裁来解决的,其是属于行政机关和法院专属管辖的范围。其理由如下:专利权人享有的专利权和商标持有者的商标权,是经过特定的程序由国家行为确立起来的,如果当事人对其有效性及侵犯专利权或商标权等发生争执,则应由特定的国家机关去裁决;同时专利和商标的有效性还涉及第三人和公共利益,因此是不可以通过仲裁来解决的。同属于知识产权的范畴,仅因为著作权是自动取得而专利权和商标权的取得要经过国家行为确立及涉第三人和公共利益就否认其相关侵权行为的可仲裁性,其是不具有说服力的。国家行为在设立时的介入并不直接影响当事人对其本身权利的可处分性。知识产权体系内各个范畴的立法规定的不一致体现出法律规定的不完善,不利于纠纷的迅速解决及我国仲裁事业的发展。
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