浅议中国反垄断执法机构的设置

[摘要]以维护自由公平竞争秩序为己任的反垄断法是现代市场经济的基本法律之一，而其功能的有效发挥离不开一个权威、独立的执法机构。反垄断执法机构的科学设置及其职责的合理确定是中国反垄断法制建设中的重要一环，也是行政管理学和行政法学中的一个重要问题。本文首先分析国外反垄断执法机关的设置及其职能，作为我国反垄断执法机关的设计参考。在确定中国反垄断执法机构的设置时要考虑到反垄断法本身的特点、现有相关机构的设置情况以及外国经验的比较借鉴等因素，通过中西方政府职能的发展比较，对我国反垄断执行机构的地位作出合理的定位。最后，我国反垄断执法机关的设置，要遵循权威独立、依法设置、精干效能等原则。据此，不宜在现有机构中指定反垄断执法机构，而应该单独创设专门的执法机构，其可以称为“国家反垄断委员会”或“国家公平交易委员会”，并只在中央和省两级设立。这是由于反垄断法更注重维护宏观经济秩序、防止市场竞争不足从而具有政策性、灵活性和行政主导性的特点决定的。这样的机构应拥有调查检查权、审核批准权、行政处罚权、行政强制措施权和行政裁决权，并应拥有对地方各级政府及其部门和国务院各部门的限制竞争行为（行政垄断行为）直接进行处理的权力。

[关键词]反垄断法；执法机构；政府职能；机构设置；职责权限

制定反垄断法是我国加入世贸组织的承诺。我国加入世贸组织后，必须按照国际通行的规则运作。遵循国际惯例，反对和禁止垄断，为所有的市场主体创造平等、公平的竞争环境。确立反垄断执行机构及其职责是一个关系到反垄断法如何有效实施的问题。“任何法律的效力依赖于如何去解释和执行。”[1]徒法不足以自行，反垄断法本身不能创造一个公正和自由的市场环境，而是必须借助于一个独立、高效、权威的反垄断执法机构。如果没有这样一个机构，反垄断法不过是一纸空文。中国的反垄断法不仅要对经营者的垄断行为进行规制，还要对政府部门滥用权力限制竞争的行为进行规制。因此，需要通过反垄断立法建立一个有效的、具有相当独立性和足够权威性的反垄断执法机构，以保证反垄断得到有效和统一实施。

一、我国反垄断执法机关的设计参考——国外反垄断执法机关的设置及其职能

从世界各国的情况看，建立公平竞争、规范有序的市场体系必须依法打破垄断。而打破垄断必须借助于一个独立、高效、权威的反垄断执法机构，保证反垄断法的有效实施。以组成方式为标准，可以将世界各国的反垄断执行机构体系划分为三种模式，即：（1）行政主管机关与法院协调运作型；（2）行政主管机关、顾问机构与法院协调运作型；（3）专门的单一机关与法院协调运作型。

（一）行政主管机关与法院协调运作型

1.美国反垄断执法机关及其职能

美国反托拉斯执法主体是司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会以及法院。司法部反托拉斯局成立于1903年，联邦贸易委员会是根据1914年的《联邦贸易委员会法》设立的一个独立执法机构，司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会是相互平行的两个机构，共同负责执行反托拉斯法，职责划分如下：司法部反托拉斯局负责执行《谢尔曼法》和《克莱顿法》，既可以提起禁止继续违法的民事诉讼，又可以提起对单位处以罚金、对个人处以监禁和罚金的刑事诉讼。司法部享有行政权、准立法权、准司法权等。联邦贸易委员会负责执行《联邦贸易委员会法》，可以对某种违反托拉斯法的行为提起民事诉讼，但不能提起刑事诉讼。根据《谢尔曼法》第4条、《联邦贸易委员会法》第5条（e）款的规定，对于反托拉斯案件，法院应比其他案件予以优先、尽快审理，作出判决。

2.法国反垄断执法机关及其职权法国反垄断执法体系包括法国经济财政工业部、竞争委员会和普通法院。经济财政工业部负责反垄断案件的调查，并将案件提交竞争委员会。竞争委员会是根据1986年《价格与竞争自由法》设立的独立的反垄断执法机关，负责反垄断案件的裁决。竞争委员会由16人组成，7名来自最高行政法院、最高法院或者其他法院的法官，4名来自经济、竞争或者消费者方面的专家，5名来自生产销售、手工业、服务或者自由职业领域的人士。竞争委员会享有准司法权、法定的咨询意见、一般性意见的权利。（二）主管机关、顾问机构与法院协调运作型

1.德国的反垄断执法机关及职权

1.德国的反垄断执法机关及职权德国反垄断执法体系包括联邦经济部、联邦卡特尔局、州卡特尔局和反垄断委员会。经济部是联邦政府中负责宏观经济管理的部门，其主要职责之一是制定包括反垄断政策在内的竞争政策，它是根据1957年《反垄断限制竞争法》设立的独立的联邦机关，隶属于联邦经济部长，在财政、预算、组织、结构上属于联邦经济部，总部设在柏林。卡特尔局局长和副局长由经济部长提名，经内阁决议后由总统任命。卡特尔局按行业分类，内设九个审议处、一个基础处和一个欧洲处。审议处可以独立地裁定案件，联邦经济部长和联邦卡特尔局局长不得对其执法活动施加影响。决议处的主席和成员必须是终身公务员，并且具有担任法官职务或高级行政职务的能力。卡特尔局享有执法权、处罚权、批准权、监督权等。州卡特尔局隶属于州政府，负责州内卡特尔事务。反垄断委员会是独立的咨询机构。

2.澳大利亚的的反垄断执法机关及职权

根据澳大利亚《商业行为法》，竞争与消费者委员会是联邦竞争执法机关，负责《商业行为法》和《价格监控法》的实施。国家竞争理事会是根据《商业行为法》设立的竞争政策咨询机构，其主要职责是：就行业准入、自然垄断行业放松管制、价格监控等问题向政府提供政策建议。竞争仲裁庭进行复议，联邦法院作出判决，财政经济部制定竞争政策、修订竞争法律。立法、执法、司法既相互牵制又相互配合，保证反垄断法的有效实施。

3.英国的反垄断执法机关及职权

英国的反垄断执法机构体系包括公平贸易局以及它的主要官员———公平贸易总局长、垄断与兼并委员会、限制性行为法院、国务大臣。公平贸易局属于政府范围，领导者是公平贸易总局长，新《竞争法》赋予他们调查权、先予执行权、处罚权。垄断与兼并委员会享有报告职能和上诉职能，限制性行为法院的主要职责是根据总局长的报告审理限制性贸易协议和零售价格维持案件，以决定这些行为是否与公众利益一致。国务大臣在执行竞争法律方面享有提交报告的权力、豁免权力和作出命令的权力。

（三）专门的单一机关与法院协调运作型

亚洲国家和地区的反垄断立法和执法大都借鉴欧美发达市场经济国家的做法，并结合本国和地区的特点，其执法主体一般实行委员会制，并将执法职能准司法化。

1.日本反垄断执法机关及其职权

日本公正交易委员会是根据1947年《禁止反垄断法》设立的反垄断执法机关。公正交易委员会隶属于首相，是内阁之外的政府行政机关，独立行使职权，不受他人干预。在实施反垄断法的过程中，具有准立法和司法机关的性质。公正交易委员会采取委员会制，由主席和四个委员组成。主席和委员由首相提名，经国会两院同意后任命，任期5年。被提名者必须年满35岁，是法学或经济学家。公正交易委员会事务总局，负责公正交易委员会的日常事务。公正交易委员会事务总局在秘书处的领导下，下设办公厅、经济事务局和调查局。此外，为进行审判程序，事务总局设置不超过5人的审判官，由委员会从事务总局中挑选被认为有进行审判程序所必要的法律和经济知识经验以及公正判断力的职员担任。

2.韩国反垄断执法机关及其职权韩国公平交易委员会是根据1980年《限制垄断和公平交易法》设立的反垄断执法机关，它隶属于国务院总理，独立处理事务。公平交易委员会由委员长1人、副委员长1人及委员等7人组成。公平交易委员会享有执法权、协调权等。

3.我国台湾地区

台湾公平交易委员会是“公平交易法”的最高主管机关，在中层为建设厅（局），县（市）为县（市）政府。公平交易委员会独立行使职权，虽隶属于“行政院”，但“行政院”对该委员会处理的具体案件，也不得干预。公平交易委员会由9名委员组成。为了保证公平交易委员会成为一个专业性很强、公正独立的机关，有关条例对委员会的专业知识、党籍等都作了严格的规定，还规定公平交易委员会享有准立法权、执法权、调查权等。从上述三种情况分析，尽管各国反垄断机构设置各具特色，在独立程度、权限范围等方面有一定的差异，但比较一致的是各国的反垄断法都规定由专门的机构负责执行，而且都具有强有力的执法手段，不受其他部门的干预。他们的经验值得我们借鉴。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、我国反垄断执法机关设计的思考——中西方政府职能的发展比较

（一）从西方政府职能发展的历史轨迹看反垄断执法机关出现的必然性

西方市场经济的发展是一个完整的生长、发育、成熟、改革的自我完善过程，西方市场经济的发展变化，也带来了政府公共行政管理的发展变化。在市场经济史上，对于如何界定合理的政府职能，我国行政法学者从分析西方政府职能的三次演变入手，提出了新公共管理的政府职能的创新理论，认为政府应该与市场形成合作关系从而纠正市场失灵，有能力的政府还可以发挥协调私人活动以促进市场发展更为积极的职能。[2]

对于政府积极职能的发展，早在19世纪就被一些经济学家所关注，德国经济学家瓦格纳（Wagner）总结了“政府活动扩张法则”。他认为，随着社会的发展，为了保证市场机制发挥作用所必须的社会“环境条件”，完善法律规章以及维护社会秩序的要求也随同递增，因此需要公共部门加强管理和协调，扩大行政权对不公平的市场行为和结果进行干预的范围。马格斯雷夫和罗斯托则从经济发展阶段的角度分析了政府职能增加的原因。他们认为，当进入经济发展的中期阶段以后，虽然民间投资可以补充或部分替代政府的投资，但是由于市场的失灵，政府的职能逐步转入对经济的干预而随之扩展。[3]

因为政府职能的实现靠政府机构来完成，政府机构是职能的载体，依职能而设，随职能的变化而变化。因此，一项政府职能都是与相关的部门或机构联系在一起的，一项新的政府职能的出现总是意味着一个新的部门或机构的建立。现代政府职能的发展尽管导致政府机构的扩张，但仍是社会的必需之物，仍对社会进步起着一定的作用。“小政府”不是不要政府，“小政府”只是要求根据自身的能力和社会的需求，有一分能力办一分事。

反垄断法的基本理论，即来自西方国家在自由企业制度之上企图通过行政管制的力量来维持竞争秩序的尝试。换言之，是通过政府权力的扩张来解决市场形成的垄断问题。日本研究管制问题的专家植草益把政府管制分为间接管制和直接管制，政府设立专门的反垄断执法机构，是政府对市场的间接规制，是政府不直接介入市场主体的决策而仅制约阻碍市场机制发挥职能的行为，并且以有效发挥市场机制效能而建立完善的制度为目的。萨缪尔森在他的《经济学》中说：“如果正面列出的理想社会化条件确实存在，政府介入程度最小的自由放任制度就是很好的制度。但事实上，在所有社会中，上述每一条件都受到不同程度的破坏。很多生产单位过大，因而不可能有真正的完全竞争……换句话说，政府经常运用自己的工具来矫正重要的市场不灵，其中最重要的是，完全竞争的破坏。当垄断或寡头厂商合谋减少竞争或将其他厂商驱逐出市场时，政府可以采取反托拉斯的政策或进行管制。”[4]美国学者哈拉尔说：“在美国历史上，最明显的趋势之一是政府的发展，这种发展始于反对企业垄断的反托拉斯法，在需要联邦规划来稳定经济的大箫条时期突然加快……”[5]

因此，政府间接规制市场职能的发展是导致反垄断执法机构设立最直接的、主要的原因。

（二）从中国转型期政府职能的转换看我国反垄断执法机关设立的必要性

在确定中国反垄断执法机构的设置时，既要借鉴西方国家的先进经验和理论，又要结合我国的实际情况。“中国的情况是独特的，它坚持社会主义的意识形态，同时又转向市场经济，国家在经济行为中的影响即使不是绝对的亦是相当强大的。由于其规模、人口和行政体制、地方官员在维持这种状况上有相当大的经济权力和既得利益。中小规模的企业在现行体制和法律下处于劣势，由此亦造成经济的低效。意识到现存市场上的这种不足，政府似乎要致力于增强经济生活中市场的作用并准备在竞争方面进行立法。”[6]现实情况表明，政府体制改革的滞后日益彰显出对中国市场经济正常发展的不良影响，成为中国加入WTO后市场开放过渡期间不能不解决的现实问题。而如何处理市场和政府的关系，中国面临着两个特殊的问题：一方面，要充分发挥市场在整个社会经济生活中配置资源的基础性作用，而计划体制时期形成的“无限政府”观念在实践中还有很大的市场和活动空间，这就要求大幅度减少行政干预；但另一方面，市场机制的先天不足和内在缺陷以及中国社会经济发展不平衡的现状，需要政府在培育市场等方面承担责任。在从计划经济向市场经济过渡的“双轨制”中，政府的一些传统机构和职能已经精简，但是适应市场经济体制的机构和职能尚未完全确立起来或定型。反垄断执法机关的科学设置是反垄断法制建设中的核心，也是政府机构设置中的重要一环，因此不可能脱离对中国整个政府的行政体制改革的考虑。自1978年改革开放后，我国先后经历了1982年、1988年、1993年、1998年四次政府机构改革。从总体上看，我国政府机构改革做到了与经济体制改革同步适应和逐步深化。但是政府职能的转变和政府权力的转移仅在政府间上下移动、部门间平行移动，没有最终实现政府职能与市场经济发展相适应。市场经济带来的技术革命和技术革新为政府管制创造了物质条件，为政府管制创造了可能。没有政府的帮助，新的经济主体就不会获得新的技术条件下的潜在收益。政府应该站在维护公共利益的立场上，从促进生产力和保护消费者利益的大局出发，作出相应的制度安排，以推动技术革命。这种制度安排首先必须有行为主体，而且这种行为主体必须有公正性。这些行为主体与被管制企业没有上下级关系，能够对新旧行为主体一视同仁，能够制定公平的竞争规则。“就中国目前的情况看，市场经济所需要的最基础的条件如经济自由条件、产权保护条件、法律和秩序条件，以及市场经济所需要的政府行为的规范化和可预见性水平，是最缺乏的。计划经济遗产所导致的对经济自由的过分管制，如形形色色对私营企业的歧视性规定、繁琐的项目申报和审批程序、有关成立公司的过高的限制性规定、缺乏适应市场经济需要的法律、执法力度不够、司法不够独立、权钱交易、不公平竞争、假冒伪劣、三角债等，都是市场经济的威胁。”[7]也就是说，社会的发展会不断地向政府提出新的要求，要求政府担负新的职能。在传统上，当基础设施产业处于自然垄断状态之下，尤其是完全由国有垄断企业经营时，存在的往往是政企不分的管理结构和监管体系，且不适用反垄断法（竞争法）。伴随着竞争的引入和规制的减少，一方面是政企分开，政府宏观政策职能与监管职能的分离，另一方面则是竞争法在基础设施产业的逐步适用和范围的扩大。可以这么说，竞争越深入，规制越减少，反垄断机构（竞争机构）与竞争法在基础设施产业治理结构中的地位就越突出。

从上述分析可以看出，政府职能的转变首先要从政府机构的转变开始。党的十六大报告提出完善政府的经济调节、市场监管、社会管理和公共服务的职能，2003年3月5日，朱？；？总理在十届全国人大会议上所作的政府工作报告中曾强调指出，要进一步转变政府职能，调整政府机构设置，理顺部门职能分工，要协调好决策、执行和监督的职能。笔者认为，根据市场经济的客观要求，适应竞争的需要，我国政府的职能不应是弱化，而是转化：该弱化的要弱化，该强化的要强化。政府机构的转变，应该遵从这样一条原则，即加强职能性机构（如财政、税收、工商管理等部门），弱化部门性机构（如各个工业管理部门），组建和扩充新的市场监控机构（如反垄断的执法机关、各种监管委员会）。组建和扩充新的市场监控机构，它的主要任务是监控一般性的市场竞争部门的市场竞争活动，保护和促进竞争，重点是针对各种限制竞争的行为。其中最重要的便是反垄断执法机关的设置。专门的反垄断执法机关启动反垄断案件主要有两种动力：一是靠举报，二是自己获得相关信息，主动启动调查处理程序。这样，专门机关处理反垄断案件，就有很大的选择空间，具有较高程度的针对性，不仅在主动出击的重点和方向上有选择，而且在对什么样的举报作出反应方面也有选择。这样做的积极意义在于，能够保证将有限的资源用在最急迫的案件上，而不考虑其他政治因素，更好地实现维护市场竞争秩序的最终追求和最高目标。

三、我国反垄断执法机关的具体设置———权威独立的准司法机关

我国1993年的《反不正当竞争法》第3条、第17条分别对我国竞争执法机关及其权限作出了规定：县级以上的工商行政管理机关是我国的主要竞争执法机关，法律、行政法规规定的其他机关也是辅助性的竞争机关，这可称为“共同执法型”。竞争执法机关的主要职权是“检查权”。另外，根据我国《价格法》、《产品质量法》的规定，国家经贸委、国家计委也承担一定的竞争执法任务和职能。我国出现的这种执法体制权利高度分散，组成结构不合理，使得一些不正当竞争和垄断行为无法真正得到查处。为了加强反垄断执法机构的地位，在制定反垄断法的同时，应对反垄断执法机关的地位和权限加以重构。关于我国反垄断执法机关的设置，国内理论界和有关部门曾提出过几种不同的方案。主要有三种意见： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种意见认为，应当设立专门的反垄断执法机关，将国家经贸委、国家计委、工商总局的部分执法职能统一起来；第二种意见认为，对现有的行政机关依其职能进行确认，在其内部设立相对独立的专门机关；第三种意见认为，不设立专门的执法机关，由现有的有关行政机关各司其职。

基于以上对外国经验的比较和中国立法背景的分析，在确定中国反垄断执法机构的可能形式时，有一些较完善的立法框架可供参考，但中国要全盘照搬任何一个体系都是不合适的。因为发达国家在较高阶段上所出现的问题及其对策选择，在剔除各自的特殊性以后，又反映了与我国现代化未来的发展趋势有共通之处。我们不能对发达国家现代化过程中出现的问题及其对策视而不见。对美国及西方其他一些国家只能采取这样的态度：不能直接生搬硬套他们在特定的历史阶段上的行政改革选择，但可以将其作为我们未来发展阶段上的一种“前瞻”来研究，在对其纷繁复杂的具体实践选择过滤之后，提炼其中一些富有启发性的理念，不失时机地注入到现在和将来的行政法制中。美国有最早或许也是最完善的竞争法体系，但这个体系是建立在普通法和从未有过大规模公有制、根植于自由市场的经济之上的；而且从政治上看，美国又是一个有着非集权式法律结构、联邦和州政府管辖重叠的联邦制国家，已经到了通过立法、监督、司法审查可以有效地约束行政权力的运行———以至于可以把行政部门管“死”的阶段。相反，中国却是高度中央集权，尽管事实上地方领导有着相当大的自主权，中国正在向行政权力运行中注入“民主”要素，美国正在向行政权力运行中注入“效率”因素。但从另一方面来说，中美均是有着多种经济区域的大国，美国联邦司法部和联邦贸易委员会的作用提供了适合中国的模式，尽管司法部长的作用两国并不真正相称。因为中国虽然有一个包含对行政决定进行司法审查的行政法体系，人民法院拥有审判权，理论上政府机关可以被诉，但因地方法院在财政和人事上依赖当地政府，由于政治导向和压力而缺乏司法独立，当一方当事人是国家或部属行政性企业机构时，司法软弱的缺点就会使有效诉讼不可能进行，各类制裁也就难以有效实施，法院的裁判作用或许就无法照搬了。在中国，不应在现有机构中指定反垄断机关，而应该设立独立的准司法机关负责执行反垄断法，这样可能会更有效，“以避免陷入以一个行政机关去制裁另一个行政机关的怪圈。”[8]下面笔者提出中国在设立反垄断执法机构时应遵循的原则和职责权限。

（一）应遵循的原则

1.权威独立原则

这不是一个单纯地把权力交给某人或者某个部门的问题，而是确保有效执法的需要。严明法度，需要政府权威。“实际上，越是政府退出‘私人物品’的直接生产领域，越是需要政府的权威。因为微观主体之间的竞争秩序不是靠政府直接参与来维持的，而是靠具有间接影响的效果来维持的。在这种情况下，如果政府没有权威，如果政府做不到令行禁止，规则就会成为一纸空文，变成纸上谈兵，结果是有规则无秩序。”[9]从中国的现状来看，有以下三个原因需要强调反垄断执法机构的权威性和独立性： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，反垄断规制企业垄断行为，往往涉及到规模庞大、实力雄厚的企业，甚至是超级企业；在中国反垄断法除了规制企业垄断行为以外，还担负着规制行政垄断的重任，政府及其部门有可能成为执法的对象。第二，反垄断法的颁布和执行将会影响中国现行的执法体制，受到来自工商、计委等政府部门的阻力，影响到他们的执法权限。因此，中国反垄断执法机构的重构，还需要抵制特殊利益集团的压力。第三，从反垄断执法实践来看，反垄断并不是简单的市场执法，它涉及到经济、法律等多方面，是一项复杂的系统工程。例如，在判定某一行为是否是垄断行为时，首先应当进行经济分析，如市场占有率的确定，边际成本的计算，进入相关市场难易程度的分析，垄断和集中趋势的评估，行为的经济后果乃至政治影响的判断等等，然后才能作出法律判断。这就要求执法部门和执法人员不但具备深厚的法学功底，而且还必须拥有较丰富的经济知识，以及相应地处理案件的实践经验。去年3月15日，第十届全国人大 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次会议选举了159名代表，其中的亮点便是19位拥有专家背景的新代表，他们其中有的是专业的领头人，有的拥有法律经验，有的拥有国外留学的经历，这促使人大更好地履行立法和监督的职能。[10]因此，反垄断执法机构不仅要专门设立，还必须具备独立、高效、权威的法律地位。2.依法设置原则

该原则要求反垄断行政执法机构必须依照法律的明确规定进行。一般由宪法、政府组织法和有关的经济法律划分政府及其所属职能部门管理经济的权限，其目的是防止滥设机构，保障行政机构的合法性、稳定性。我国《宪法》第89条规定：“国务院行使下列职权……（六）领导和管理经济工作和城乡建设。……”《国务院组织法》第11条规定：“国务院可以根据工作需要和精简原则，设立若干直属机构主管各项专门业务……”但在我国的实际情况是：涉及到行政职能的立法，通常是由全国人大委托某一政府主管部门起草，是先有“机构”后有“法律”，这样导致政府机构的规范化、法制化程度不高，变化的随意性很大。去年国务院机构改革中引人注目的国资委的设立，是政府在机构改革中推出的管理新模式。《国有资产法》从一开始就是由全国人大自己出面，组织专门机构，直接聘请专家组和顾问组来起草的。这显示出全国人大在依法设置行政机构方面迈出了可喜的一步。反垄断执法机构的组成、职权、程序也应当由全国人大直接立法。事实上这并不仅仅是一个机构改革的问题，因为“中国政府体制深层次的改革，从整个发展趋势来看，将是经济体制改革过程的一种翻版，体现为由外围到核心，从技术层面到深层权力核心的过程，其最终结果将是对权力达成真正的约束。在此过程中，中央政府和地方政府的职能的行政体系将发生重大改变，政党、政府、人大三者之间的关系也将进行调整和改造。”[11]

3.精干效能原则

这也是现代行政管理学和行政法学对设置任何行政机构的要求，反垄断执法机构的设置尤其要强调这一点，做到机构精简，人员精干，运转高效。在中国目前正在大力精简政府机构的情况下，强调这一点更为重要。外国反垄断执法机构设置的具体做法虽不一致，但在体现精干效能上却是一致的。20世纪70年代，美国政府的经济规制可以说达到了泛滥的地步，规制泛滥的成本是高昂的，巨额的规制费用加剧了联邦政府的财政负担，扩大了政府的财政赤字。从70年代中期到80年代中期，美国政府对规制问题进行检讨后开始实施放松规制运动，很快，改革的效果便有所彰显。规制开支迅速减少到33%，规制机构的雇员从11.9万人锐减到10.1万人。[12]实际上，反垄断执法机构在设置上的精干效能要求与其职能密切相关。前述反垄断执法机构职能的权威性、高层次性决定了这种机构的设置就不像一般行政机关那样完全按现有的政府层级从上到下层层设立，而一般都集中在中央一级或者中央和地方两级。

（二）反垄断执法机构的设置及其职责

基于以上对外国经验的比较和中国设置反垄断执法机构应遵循原则的分析，笔者提出中国在制定反垄断法时关于反垄断执法机构的设置及其职责的一种构想。

1.关于中国反垄断执法机构的组织体制

为加强反垄断执法机构的地位，在机构设置上便于直接借鉴国外的先进经验，解决反垄断执法机构的组织结构和运作程序问题，笔者主张应该单独创设专门的执法机构。这样的机构宜采取委员会制，可以称为“国家反垄断委员会”或“国家公平交易委员会”。这样的机构直接隶属于国务院总理，其人事编制和财务由人事部和财政部编列预算，但在审理反垄断案件中具有高度的权威性和独立的裁决权。即是说，在业务上它们只是按照法律进行裁决。由于这个机构的职能有相当的宏观性，因而它不必将《反不正当竞争法》已经确定的反不正当竞争的微观市场执法职能并入，而仍然应维持现有的格局，由现有的执法部门负责。当然，这需要在制定反垄断法的同时，修改现行的《反不正当竞争法》，将其中若干垄断行为纳入反垄断法统一规制。在具体的机构设置上，这样的委员会不能层层设立，但中国地域辽阔的特点也决定了不宜只设立中央一级机构，而应当设立中央与省、自治区、直辖市两级机构。为保证其独立性，设在省、自治区、直辖市的反垄断执法机构不属地方政府领导，其经费和人事关系完全由中央反垄断执法机构统一掌握。在具体的管辖范围划分上，省级反垄断执法机构只受理本行政区域内的垄断案件，中央级反垄断执法机构管辖跨省、自治区、直辖市的垄断案件。当事人不服省级反垄断执法机构裁决的，应允许其向中央反垄断执法机构申请复审。当然，按照现代法治强调司法对行政的监督制约原则，当事人对中央反垄断执法机构作出的裁决和由其复审作出的裁决不服的，可以按照《行政诉讼法》的规定，向人民法院提起行政诉讼，寻求司法救济。

在委员会的组成上，为体现前述原则，这样的委员会可由5-7名委员（单数）组成，其中主任委员1人，副主任委员1-2名。主任委员由国务院总理提名，全国人民代表大会任命，其他委员由国务院任命。所有委员必须具备相应的任职条件，应具有经济学、法学理论知识和实际工作的经验，可规定具体的任职资格。其内部职能机构的设立也一定要注意精简、高效，只根据需要设立若干精干部门。

2.关于中国反垄断执法机构的职责权限

反垄断执法机构为履行其反对垄断（限制竞争）行为，维护市场竞争秩序和市场经济活力的职责，就必须拥有相应的权力。各国反垄断执法机构拥有的权力不尽相同，但大体上包括调查、检查、处罚、审核批准、作出裁决以及制定规章等方面的权力。根据中国反垄断执法机构的设置情况以及反垄断的职责、任务，其至少拥有下列各项权力：

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第一，调查检查权。反垄断执法机构为履行其职能，对市场竞争参与者的行为是否违反反垄断法的规定进行调查了解和检查监督，这是其最基本的权力，也是行使其他职权的前提。反垄断执法机构在行使这项权力的过程中虽然不影响相对人实体上的权利和义务，但却令其负担一些程序上的义务，如必须配合调查、检查，如实说明情况和提供有关资料、证据等。由于行政调查检查不同于一般性的工作检查，行政检查主体可以根据需要决定是否采取强制性检查，从而达到了解和掌握相对人是否实施违法垄断的目的。在这一方面，可以借鉴美国司法部反托拉斯局的做法，由反垄断执法机关签发“民事调查令”，并由法院协助执行。

第二，审核批准权。这主要涉及那些对企业间兼并、控股等方面的协议或者决定进行调查并作出批准或者不批准决定的权力，以及审查被控企业的限制竞争行为是否构成法定豁免或例外的权力。在作出这样的决定时，反垄断执法机构要根据反垄断法的规定并考虑到特定时期的国家经济形势和产业政策等情况。因此，这一权力的行使有较大的弹性，反垄断执法机构的自由裁量余地较大。正是这种情况决定了反垄断法具有灵活性、政策性和行政主导性等特点。与国际惯例相比，目前中国存在的问题是，企业登记注册所需要的前置审批要求太多，其中很大一部分完全可以由行业协会或专业组织来承担；同时，一些负责行业许可审批的政府部门本身兼有企业行为，很难保证其公平和公正性，应当逐步予以规范。其实，负责企业注册登记的工商部门也是有苦难言，尽管他们近年来与政府的大量有关部门实行并联审批制，力图给企业的注册登记提供最大的方便，但依然存在许多问题。所以应淡化前置审批中的政府色彩，反垄断执法机关的审核批准权应控制在适度合理的范围之内。

第三，行政处罚权。反垄断执法机构在依法经调查确认行为人构成违反反垄断法的情况下，依法对违法者施加行政制裁措施，如罚款、没收非法所得、责令停止生产经营、宣布垄断协议无效等。这是反垄断执法机构的一种制裁性权力，是反垄断法具有强制性的典型表现，是阻止垄断违法行为的有效措施。由于这种权力的行使直接影响到相对人实体上的权利（剥夺或限制一定的权益），因此其必须严格依法进行。例如，对于无照经营屡禁不止的老大难问题，光靠临时突击和强硬手段很难从根本上解决，整治无照经营要有新招，效果才会明显。近年来，许多地方通过制作、预先发放《限期办照通知书》、《催缴工商管理费通知书》，较好地改变了这一状况。不少工商所照此办理后，不仅辖区内的无照经营现象明显减少，而且申请办照的个体工商户迅速增加。有关负责人指出，这个办法最大的好处在于能给无照经营者以更强的威慑力与强制力，既能先发制人，又能把握行政执法的主动权，防止执法中可能产生的负面影响。第四，提供咨询的权力。其他行政机关制订、修改有关经济法律或规章，或者采取某种行政措施，反垄断执法机构就这些法律、规章或行政措施的内容向有关行政机关提供咨询，以免出现违反垄断法和不符合竞争政策方面的问题。反垄断执法机构对企业或行业协会打算实施不受反垄断法追究的行为可以行使同意或拒绝权；对行政机关根据有关法律豁免适用禁止垄断法的行为提供咨询。

第五，行政裁决权。这是反垄断执法机构对垄断违法行为引起的民事损害赔偿进行裁决的权力，是其作为行政执法机关所享有的一种准司法权。这是现代社会行政日趋专门化以及复杂社会关系需要强大行政力量的结果。根据我国行政司法的理论与实践，行政机关运用行政裁决权处理与行政管理职能相关的一定范围内的民事纠纷，便于在行政领域内为民事权益受到损害的当事人提供及时的保护，并且不影响当事人寻求司法的最终保护，能够较好地适应社会经济迅速发展的需要。尤其在反垄断案件中其专业性强，行政裁决更有其优势。对于垄断造成民事侵权损害赔偿，其他各国通常也是采用行政和司法两种手段进行调整和处理的。行政裁决作为一种行政决定，具有执行性，但不具有终局性。当事人如对行政裁决不服，只能依法行使诉权，否则就必须接受行政裁决的效力。因此，在确认反垄断执法机构享有行政裁决权时，必然要确定法院对于这种行政裁决的司法审查权。

第六，规章制定权。反垄断执法机构应有权在反垄断法规定的范围内就具体实施反垄断法制定行政规章，以利于反垄断法的实施，指导和规范市场主体的竞争行为。这可以称为反垄断执法机构的准立法权。

这里有一个比较重要的问题是，对于自己可以管理的行政事务，政府可以采取立法的、执法的或者司法的方式进行管理，总的原则是行政管理事项应当与行政管理方式相适应。行政立法与行政司法权的出现是国家干预市场经济的必然结果和要求，扩大行政权力对经济的干预，有效的办法是赋予行政机关行政立法权和司法权。经济体制改革，国家也相应的改革政治体制，相应的立法体制、司法体制也在改变，西方传统的“三权分立”原则也在改变。但是，不是任何一个行政机关都可以享有立法权和司法权，也不是任何一种行政管理事项都可以采取立法的、执法的、司法的和非权力行政的管理方式。其中赋予反垄断执法机关行政裁决权、规章制定权，就是政府采取立法和司法方式进行管理市场，这是政府在机构改革中为适应社会经济迅速发展的需要而推出的管理新模式。

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