论文关键词 集体非农建设用地流转 土地使用权 制度创新 可行性
论文摘要 创新农村集体非农建设用地流转法律制度是社会主义市场经济运行的客观要求。本文从现行法律为制度创新留有空间、国家政策为制度创新指明了方向、其他国家土地流转制度为我国制度创新提供了有益的借鉴、各试点为制度创新积累了丰富的经验。本文从四个方面论述了创新农村集体非农建设用地流转法律制度的可行性。
1 现行法律为创新集体非农建设用地流转留有空间
1.1 《宪法》留有创新空间首先，《宪法》第10 条第1 款规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地， 除由法律规定属于国家所有的以外， 属于集体所有； 宅基地和自留地、自留山， 也属于集体所有”。由此可见， 我国宪法承认集体土地与国有土地并存， 从字面上理解， 国有土地、集体土地不同的“身份”不应该影响各自主体产权的地位， 两种土地的权利应该是平等的。如同国家对国有土地使用权拥有土地处置、收益等相应权利一样， 集体土地的处置、收益权也应交给集体土地所有者， 两种土地的产权应纳入同一市场。这为创新集体非农建设用地流转制度奠定了基础。
其次，《宪法》第10 条第4 款规定：“土地的使用权可以依照法律的规定转让”。由于现行法律法规将土地区分为国有土地和农民集体土地， 因而可以把这里的“土地使用权”理解为既包括国有土地使用权， 又包括农村集体土地使用权； 既包括农用土地使用权， 也包括建设用地使用权。这里的“转让”， 实际就是流转， 包括我们一般所说的出让、转让、出租、抵押、租赁、作价出资、作价入股等各种流转方式。
1.2 《土地管理法》并未完全否定集体非农建设用地流转
1.2.1 2004 年8 月28 日修订的《土地管理法》第2 条规定“土地使用权可以依法转让”， 和宪法规定一样， 这里的“土地使用权”， 可以是国有性质的使用权， 也可以是集体性质的使用权， 而且这两种土地使用权都可以依法转让， 转让实际就是有偿使用。
1.2.2 《土地管理法》第60 条规定：“农村集体经济组织使用乡（ 镇） 土地， 利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的”。该条款实际上已经承认集体建设用地使用权可以以入股和联营的方式流转。
1.2.3 《土地管理法》第62 条第4 款规定：“农村村民出卖、出租住房后， 再申请宅基地的， 不予批准”。该条款承认出卖、出租村民住宅是一种客观现象， 是不可回避的， 政府职能部门所要做的工作就是不批给新的宅基地， 至于老的宅基地出卖后应当怎样办理过户手续，新法没有规定。既然没有规定， 出卖而又是一种客观存在的现象， 我们也就可以做出制度创新， 容许集体非农建设用地流转。
1.2.4 《土地管理法》第63 条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设； 但是， 符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业， 因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”。显然， 该条款容许符合特定条件的集体建设用地使用权可以依法转移。这里的“依法转移”，笔者理解是“转让”的意思。既然允许转让， 就可以不办理征用手续而允许流动办理变更登记手续。如果征为国有， 那就不是转让， 而是划拨或出让。特别是这里的“等”字， 极富创新空间， 为今后的立法也埋下了伏笔。因此根据这个“等”字， 我们可以创出很多新政策， 可以立出很多新制度。〔1〕
1.2.5 《土地管理法》第15 条第2 款规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的， 必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意， 并报乡（ 镇） 人民政府批准”。这里提到的“承包经营的土地”指农村集体所有的全部土地， 既包括农业用地， 也包括非农建设用地， 而且该条明确我们“承包经营权”的主体可以是由本集体经济组织以外的单位或者个人， 这为创新集体非农建设用地流转制度提供了法律依据。
1.3 《农业法》也容许集体非农建设用地使用权流转
《农业法》第4 条规定； “国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。任何组织或个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。”可见， 土地所有权禁止转让， 而土地使用权， 包括国有土地使用权和集体土地使用权可以依法转让。毫无疑问， 集体建设用地使用权可以依法转让， 据此， 我们可以创新流转制度。
2 中央有关政策为创新集体非农建设用地
流转制度指明了方向1997 年中共中央11 号文件《中共中央、国务院关于进一步加强土地管理切实保护耕地的通知》指出：“用于非农业建设的土地， 因与本集体以外的单位和个人转让、出租、抵押附着物而发生土地使用权交易的，应依法严格审批， 要注意保护农民的利益”。这一规定，将集体土地使用权的主体扩大到本集体以外的单位和个人， 为允许存量集体非农建设用地使用权流转明确了方向。中发[2003]第3 号文《中共中央国务院关于做好农业和农村工作的意见》要求“各地要制定鼓励乡镇企业向小城镇集中的政策， 通过集体建设用地流转、土地置换、分期缴纳出让金等形式， 合理解决企业进镇的用地问题”。国务院[2004]28 号文《关于深化改革严格土地管理的规定》既要求采取最严格的措施保护农田、控制用地规模， 同时亦提出“在符合规划的前提下， 村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转”。而国土资发[2006]52 号文《关于坚持依法依规管理节约集约用地支持社会主义新农村建设的通知》指出，“要适应新农村建设的要求， 经部批准， 稳步推进城镇建设用地增加和农村建设用地减少相挂钩试点、集体非农建设用地使用权流转试点， 不断总结试点经验， 及时加以规范完善。”可见， 国土资源部52 号文件为农地入市预留了空间， 也可以看作为非农建设用地合法流转进行铺垫。从这些政策规定可以看出， 国家为农村集体非农建设用地使用权流转的立法控制在逐步松绑、开口子， 是积极明朗的改革导向。
3 国外土地流转制度为我国制度创新提供了有益的借鉴
3.1 国外土地制度和土地流转介绍
3.1.1 英国的土地制度和土地流转
英国的现代土地制度脱胎于其封建领地制度， 其近代资本主义土地制度的方式是通过圈地运动逐步建立起来的。现阶段英国土地制度和土地流转的特点是鼓励私人购买土地， 土地所有权流向私人， 土地租赁比例逐渐下降。
3.1.2 美国的土地制度和土地流转
虽然美国是世界上最发达的国家， 但由于建国时间短， 其土地制度演变为现代土地制度所经历的时间较短。目前， 美国农地所有权的状况， 按农场所有关系可分为四类： ①土地完全归农场主所有的业主农场； ②部分土地为农场主所有， 部分土地为农场主租用的部分业主农场： ③土地全部租用的农场； ④雇佣经理人经营的经理农场。美国土地制度和土地流转的特点是中等规模的农场越来越少， 大型农场越来越多， 农业劳动力转为从事其他产业的人数越来越多， 这种变化趋势是与美国高度集约化生产和现代化的生产力水平相适应的。
3.1.3 法国的土地制度与土地流转
目前， 法国土地制度和土地流转的特点是将土地市场分为市地市场和农地市场， 两个市场严格划开， 不得混同。市地市场以建设用地流转为主， 农地市场以农业生产用地流转为主。政府鼓励中等农场的发展， 限制土地的过度兼并， 对佃农赋予相应的权力和自由度。
3.1.4 德国的土地制度与土地流转
德国的封建领地制早在9 世纪的东法兰克王国时期就己经出现， 同西欧其他国家相比， 其发展比较缓慢， 地区间也不平衡。目前， 德国土地制度和土地流转的特点是： 土地私有制是土地制度的主体， 租佃居于次要地位， 但是近年来， 土地租佃关系呈上升趋势。
3.1.5 日本的土地制度与土地流转
日本的土地法保护自耕农， 防止地主制和租佃制的复活， 但是在客观上限制了土地权利的流转， 限制了经营规模的扩大， 限制了农业的规模化和集约化发展。
3.2 启示和借鉴
3.2.1 农村集体
非农建设用地流转是土地制度创新的必然要求纵观国际土地制度创新进程，非农用地进入市场是世界各国都存在的、带有普遍性的问题。而且每个国家和地区的土地制度都经历了两个发展阶段，即耕者有其田制度（ 平均地权阶段） 和农地规模经营阶段， 每个阶段的产生都伴随着大规模的土地所有权和使用权的流转。而现阶段我国农地制度创新的重要任务之一是明确集体经济组织和农户的土地经济和法律关系，建立规范的土地市场，制定合理的土地流转法律制度，发展土地适度规模经营。显然， 要规范的土地市场包括了农村集体非农建设用地市场，要创新的土地流转制度也包括了农村集体非农建设用地的流转制度。
3.2.2 创新农村土地制度要坚持公有制
在确立我国土地所有权制度时， 诚然我们要吸收和借鉴发达国家的成功经验， 但更要考虑我们的本土资源。作为物权法的基石， 中国的土地所有权制度有它的历史发展， 有它的国情， 也有它的特色。其中最大的特色， 就是坚持土地公有制， 即土地由国家所有和集体所有， 这是我国社会稳定的基础， 也是我国人民在长期革命斗争实践中自然而然形成的。公有制的基本目的是“保障社会平衡、稳定、持续地发展， 确保人们的基本生存权”〔2〕，如果仿效西方资本主义国家的做法允许土地私有， 必然违背公有制的基本目标。这是创新我国农村土地法律制度的基础和前提条件。
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