德国商业贿赂的经济法规制及其对我国的启示

摘 要：我国《反不正当竞争法》与《刑法》均对商业贿赂的构成要件及其法律后果作出了调整，采用了综合规制模式。相比之下，德国从原来的反不正当竞争法规制模式向现行的刑法规制模式变化，尽管在法律责任和保护法益上体现出侧重点的不同，但规制对象和构成要件仍保持统一性。对比我国和德国的规制模式可以发现，我国存在规制对象不统一、调整方法不衔接、保护法益不明晰、构成要件不完备等问题，而上述问题均可在德国立法及其变动中找到相应的解决方案。

关键词：商业贿赂；规制；行贿；受贿

Abstract：Taking the mode of comprehensive regulation，The Law of Against Unfair Competition and Criminal Law in China have made adjustments to the main factors that constitute bribery and its legal consequences. In comparison，the German‘s law of against unfair competition has changed from the old mode to the present mode of criminal law regulation. Though it has different focuses in legal obligation and protection，the object of regulation and constituent factors are consistent with each other. Comparing these，we found that the related law in China has the problems of regulation object inconsistent，regulation methods disjoined，legal protection unclear，and constituent factors incomplete.These problems can find their solutions in the German legislation and its development. Key words：commercial bribery；regulation；bribe；accept bribes

一、德国规制商业贿赂的立法概况

1.德国《反不正当竞争法》对商业贿赂的规制德国《反不正当竞争法》第12条规定的是商业行贿和受贿的构成要件和法律后果。第1款规定商业行贿及其法律后果，第2款规定商业受贿，其法律后果是通过参引第1款的法律后果来实现的。具体看来，无论是商业行贿还是受贿，共同的构成要件都包括：

①发生的领域为商业交易过程，这个要件力图把行政机关和相对人之间的行政关系与私人之间一次性、非职业性或者长期性的经济关系区分开来，我国对“商业贿赂”的界定也是如此。

②给予贿赂的对象或者接受贿赂的主体是商业经营企业的雇员或受托人。之所以强调是企业的雇员或受托人而不是企业本身，主要是因为立法者认为企业本身完全有权对自己的商业经营作出特别安排，即以接受所谓的“商业贿赂”来给予特定交易对手相对于其他潜在的交易对手更加优惠的交易条件，而企业本身的这种行为与其称为商业受贿，不如说是以歧视性的交易条件对待交易对手。

③不管是商业受贿还是行贿，都体现在一个非法关系上，即行贿方提供一项利益，受贿方对应地给予行贿方以优待。对于“利益”的理解，德国立法和司法实践上认识得很宽泛，即一切可以改善接受方地位、而接受方对此并无请求权的内容。至于“优待”，必须首先指向商品或者服务经营，并且使得行贿方因此而获得相对于其他经营者更加有利的交易态势。一项优待能够通过规避竞争中的公开规则并且切断竞争机制，从而损害同业竞争者，即为不法。

从行为的具体方式来看，立法者给出了一个可供选择的行为模式，以尽可能涵盖各种行贿受贿。对于商业行贿而言，包括提供利益、允诺给予利益或者给予利益。对于商业受贿而言，包括向他人索要利益、让其允诺给予利益或者收受利益。从行为的后果来看，无论是行贿还是受贿，当事人都将被处以一年以下自由刑或者罚金。

2.德国《刑法典》对商业贿赂的规制1997年8月13日德国的《反腐败法》得以通过，《德国刑法典》专门对此增加了第26章“违反竞争法的犯罪行为”，将原来处于《反不正当竞争法》第12条的商业行贿与受贿纳入其中作为《刑法典》的第299条（注：《德国刑法典》第299条规定了“商业活动中的受贿和行贿罪”条文如下：在商业交易中，商业经营的雇员或受托人为自己或第三人向他人索要利益、让其允诺给予利益或者收受利益，作为回报，在有关商品或商业服务的竞争中，以不法方式使他人获得优待的，处3年以下自由刑或罚金。）。与《反不正当竞争法》原来的第12条相比，《刑法》第299条在商业贿赂行为的实体构成要件而言，几乎未作任何变动。变化之一是，将商业行贿和商业受贿的先后顺序作了调整，即第1款规定商业受贿，第2款规定商业行贿；变化之二是提高了商业贿赂的法定刑，当事人都将被处以三年以下的自由刑或者罚金（注：《德国刑法典》第300条规定：犯第299条之罪情节特别严重的，处以3个月以上5年以下的自由刑。具备下列情节之一的，一般认为是情节特别严重：1、行为涉及重大利益的；2、行为人以此为职业或作为继续实施此等犯罪而成立的犯罪集团成员犯此罪的。）。

3.规制模式变动后的主要特点从德国商业贿赂立法模式来看，它经历了一个从不正当竞争法调整模式到刑法调整模式的变动过程。变动后的《刑法典》第299条较原来的立法，在商业贿赂立法规制上集中反映在如下特点：

①规制对象上，同时规制商业行贿与商业受贿。不论是德国《反不正当竞争法》第12条，还是《刑法典》第299条，均同时规制商业行贿与受贿。立法者看到，行贿与受贿不能割裂开来规制，特别是不能出现法律对两者做出不统一甚至完全相反的判断，如行贿行为构成犯罪而受贿行为不构成。

②调整方法上，从民事救济优先转变为刑事责任优先。原来对商业行贿与受贿的法律规制统一放在德国《反不正当竞争法》体系下，侧重的是对公平竞争权的保护，法律责任也以民事救济优先。1997年《反腐败法》的通过，表明了立法者认识到经济领域中的腐败问题应当通过更加有力的手段惩治，故侧重的是对整个经济秩序的保护，法律责任调整为刑事责任优先。特别是将原来一年以内的自由刑改为三年以内的自由刑，可见一斑。

③保护法益上，不局限于单一法益。《反不正当竞争法》第12条是将商业行贿放在第1款，而纳入到《刑法典》中的第299条是将商业受贿放在第1款，商业行贿调整到第2款，足见立法者认识到规制商业受贿对于企业经营活动的正常运作和企业主权益的保护作用。德国学术界一般认为，禁止商业贿赂首先旨在保护诚实竞争者的权益，保护公众利益，还保护公平、正当的竞争机制，但商业受贿者的雇主权益也受到刑法典的保护[1].

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、我国现行法对商业贿赂的立法规制模式

1.我国《反不正当竞争法》对商业贿赂的规制《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称我国《反不正当竞争法》）第8条第1款第1句规定从原则上禁止经营者的商业行贿行为，第2句规定经济生活中最为常见的商业行贿行为即回扣。国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）对商业行贿以及回扣都作了解释性或者补充性的规定。

违反我国《反不正当竞争法》第8条从事商业行贿的经营者，如给其他经营者造成损害，他们可以根据该法第20条请求民事损害赔偿。该法第22条规定：构成犯罪的，依法追究商业行贿者的刑事责任；尚不构成犯罪的，工商行政管理部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，同时可以没收违法所得。从上述法律责任可以看出，我国《反不正当竞争法》主要对商业行贿规定了相应的行政责任，而并未对商业受贿规定法律责任。究其原因，笔者认为这极有可能与我国《反不正当竞争法》本身的特质有关。一方面，该法主要是保护公平竞争和制止不正当竞争，而商业受贿本身并不直接损害公平竞争的法益；另一方面，该法主要是设置竞争者的法律责任（注：《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第9条第2款：有关单位或者个人购买或者销售商品时收受贿赂的，由工商行政管理机关按照前款的规定处罚；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。尽管也对商业受贿设置了与商业行贿对称性的法律责任，但本身已经超出了《反不正当竞争法》本身的立法框架。），而商业受贿的主体可以是经营者而不限于经营者。

2.《刑法》对商业贿赂的规制《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第3章第3节“妨害公司、企业管理秩序罪”中的第163、164条，经《刑法修正案》（六）修正后，规定了两个罪名，即公司、企业或者其他单位人员受贿罪和对公司、企业或者其他单位人员行贿罪。一般认为，对于这两个罪名所侵犯的客体是复杂客体，既包括对正当市场竞争秩序的破坏，也包括对公司、企业或者其他单位人员职务或者业务行为的廉洁性的破坏[2].可以看出，第163、164条具有规定商业贿赂行为刑事责任的功能，换言之，通过我国《反不正当竞争法》第22条中的经济刑法指引规范，《刑法》第163、164条可以成为追究违反我国《反不正当竞争法》第8条商业贿赂行为的刑事责任规范。

3.两部法律规制商业贿赂的特点比较比较我国《反不正当竞争法》第8条与《刑法》第163条、164条中商业贿赂行为的构成要件，可以发现，我国《反不正当竞争法》主要规制商业行贿，《刑法》分别规定了公司、企业或者其他单位人员受贿罪和对公司、企业或者其他单位人员行贿罪。两者既有共性，也存在区别，具体表现在：

①两者均可以对经营者从事的商业行贿行为进行规制，但《刑法》并不仅限于经营者所为的行贿行为。我国《反不正当竞争法》所规制的对象是经营者，经济法上的“经营者”概念是开放性的，只要是以营利为目的从事经营活动的个人或者组织均成为经营者。《刑法》所规制的对象要宽泛一些，并不专指经营者，而是指自然人或者单位。因为，该罪的客体之一是从公平竞争秩序的角度出发，不难看出，满足经济法意义上的个人或者单位经营者均可以成为犯罪的主体。该罪的第二客体是公司、企业或者其他单位工作人员职务行为的廉洁性，不仅经营者给予贿赂可以构成本罪，非经营者同样可以给予贿赂破坏单位内部的廉洁性。 ②两者均规定了行贿的构成要件，但标准存在差异性。我国《反不正当竞争法》规制的商业行贿中发生的领域侧重于商品购销过程，对象是对方单位或者个人，而该“对方”的法律性质并未明确界定。而《刑法》第164条第1款规制的行贿并不强调发生的领域，对象只能是对方个人，该“对方”具体是指公司、企业或者其他单位（注：《刑法》第164条原来只规定了“公司”与“企业”两类，经过《刑法修正案》（六）增加了“其他单位”，以涵盖以非营利为目的的组织。当然，《刑法》分则第8章将对国有公司、企业工作人员的行贿行为单独建立“行贿罪”的罪名，以示与第164条的罪名区别。）。我国《反不正当竞争法》对于商业行贿的手段可以是财物，但不限于财物，而《刑法》第164条的规定只能是财物。我国《反不正当竞争法》没有对商业行贿者的主观状态作出特别规定，但是基于对一般不正当竞争行为构成要件的分析，行贿人主观上应当具有如下动机，即通过行贿使受贿者给予自己在商品购销中的某种好处。《刑法》第164条要求行贿必须有“为谋取不正当利益”的主观目的。

③我国《反不正当竞争法》在法律责任上并不强调对商业受贿的规制，但《刑法》同时规制行贿与受贿行为。我国《反不正当竞争法》本身并没有对商业受贿以及接受回扣行为设置相应的法律责任。《刑法》第163条规定了公司、企业或者其他单位人员受贿罪，该罪是一个自然人犯罪，单位本身不能成立该罪。基于保护公司、企业或者其他单位工作职务行为的廉洁性，第1款特别强调了工作人员接受贿赂必须“利用职务上的便利”。《刑法》第164条规定了对公司、企业或者其他单位人员行贿罪，主体既可以是自然人也可以是单位。

三、德国相关立法及其变动对我国商业贿赂法律规制的启示

1.商业贿赂立法规制模式的启示德国立法及其变动一定程度上反映了立法者对商业贿赂性质认识的出发点有所改变，即由原来的竞争法调整模式转向为刑法调整模式，这对处理我国《反不正当竞争法》与《刑法》对商业贿赂规制的关系，具有比较和借鉴意义。我国现行法采用的是用综合调整方法规制商业贿赂，这本身并无不妥。正如德国规制商业贿赂立法模式的变动，仅仅意味着商业贿赂的构成要件和主要的法律责任来源于《刑法典》，并不意味着该国《反不正当竞争法》的一般条款以及其他经营者的停止侵害请求权和民事损害赔偿请求权丧失作用。但问题是，我国的综合规制模式存在三个缺陷，而这使得综合调整模式不能很好地发挥应有的配合功效。

①规制对象不统一。我国《反不正当竞争法》第8条、22条本身并不调整商业受贿，而《刑法》第163、164条同时调整商业行贿与受贿。对于调整对象的认识不统一，直接导致调整方法与保护法益的认识不统一。这种不统一给法律适用带来了极大的矛盾，如尚未构成《刑法》第163条犯罪标准的一般商业受贿行为得不到《反不正当竞争法》的制裁。

②调整方法不衔接。同样是商业行贿行为，对于民事责任，主要考虑是否以及在多大程度上造成了其他经营者的损害，对于行政责任和刑事责任则要综合考虑对法益的侵害程度、情节和后果。我国《反不正当竞争法》第22条将区分行政和刑事责任的标准交给了相关刑事规范，而《刑法》第164条主要是把数额作为区分标准，这显然与上述综合考虑不符。事实上，不论是德国《反不正当竞争法》第12条还是《刑法典》第299条，均没有把数额作为衡量承担刑事责任的标准。

③保护法益不明晰。我国《反不正当竞争法》的立法者看到的主要是商业贿赂对于竞争制度的破坏作用，因此没有对商业受贿设置相应的民事和行政责任。《刑法》的立法者看到的主要是商业贿赂对公司、企业或者其他单位内部职务廉洁性的破坏作用，因此《刑法》第163、164条中的受贿主体只能是单位的个人而不能是单位本身。尽管刑法学界对《刑法》第163、164条侵犯客体的认识有双重客体说（注：我国刑法学界对于商业贿赂犯罪客体的认识并不统一。其中的双重法益侵害说认为，商业贿赂不仅使得行贿方通过不正当的手段获得相对于其他经营者更加有利的竞争态势，从而破坏了外部的正当竞争关系，而且使得受贿方利用了其在企业中的职务接受了不正当的利益，破坏了内部的工作廉洁性。），但并未能引导我国立法者像德国立法者和学术界那样，认识到不管是触犯我国《反不正当竞争法》的一般商业贿赂违法行为，还是违反《刑法》的商业贿赂犯罪行为，都同时侵犯了公平竞争权和组织内部职务的廉洁性（注：德国《反不正当竞争法》12条所保护的法益是自由竞争，但也保护同业竞争者和企业主。具体参见：BGH 31，211.）。

2.商业贿赂行为构成要件的启示如果说规制商业贿赂的立法模式还是一个形式意义上的问题，那么对于如何认定商业贿赂行为则绝对关乎实质。不论是德国《反不正当竞争法》第12条，还是后来纳入到《刑法典》的第299条，对于商业行贿和受贿的构成要件从来都是保持统一性和对称性的。相比之下，我国《反不正当竞争法》与《刑法》对于商业贿赂的构成要件的衔接性是不高的。具体表现在如下几个方面：

① 对于商业贿赂的主体，缺乏协调性。根据我国《刑法》第164条，排除了单位整体接受贿赂的情形。根据我国《反不正当竞争法》以及《暂行规定》对商业行贿对象的框定，商业受贿的主体是对方单位或者个人。如何理解 “对方单位或者个人”？应当有两种可能：一是单位和个人为并列关系，即“对方单位或者对方个人”；二是个人概念隶属于单位概念，即“对方单位或者对方单位中的个人”。换言之，只要商业受贿损及公平竞争，不管是单位以集体的名义受贿，还是单位内部人员以个人的名义受贿，在我国《反不正当竞争法》上的法律后果上并无差异。我国《反不正当竞争法》本身没有对商业受贿设置法律责任，加之《刑法》又不调整单位受贿（注：我国《刑法》第387条规定的“单位受贿罪”中的主体虽然是单位，但限于国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，该罪又放置在分则第8章“贪污贿赂罪”之下。因此，与本文中探讨的“公司、企业或者其他单位人员受贿罪”拓展到单位受贿的可罚性问题，不能相提并论。），势必造成在经济生活中单位之间的行贿受贿得不到法律制裁。

②对于商业贿赂的手段，缺乏统摄性。无论是《刑法》第163还是第164条，对于商业受贿和行贿的手段均局限在财物，我国《反不正当竞争法》虽然除了“财物”还规定了“其他手段”，但从《暂行规定》对“其他手段”的理解，即“提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段”，恐怕主要还是指财产性利益。这与德国法中只要“利益”并不问究竟是财产性还是非财产性（注：“授予荣誉称号或头衔、性惠赠、私人机会支持等，均可被认定为非物质性的利益。”具体参见：RG 64，291.）的认识相比，还是有距离的。另外，对于商业贿赂的具体行为方式，我国立法基本没有涉及。相比之下，德国法对商业行贿和受贿均给出了三种可能的方式，尽可能地涵盖了从允诺提供（接受）到现实提供（接受）的行为状态，方便了执法和司法的认定。

③对于商业贿赂的目的，缺乏完备性。《暂行规定》给商业行贿的定义其实是同义反复，以贿赂定义贿赂，没有揭示贿赂的本质。《刑法》第163条对商业受贿的规制强调“为他人谋取利益”、第164条对商业行贿的规制强调“为谋取不正当利益”，均反映出立法者试图通过受贿者为他人谋取利益的行为和行贿者有谋取不正当利益的动机来揭示出商业贿赂的违法性。但这种尝试在刑事司法实践中出现了不少问题，最为典型的是不能解释以下两个问题：一是为何成立行贿行为的动机必须是谋取不正当利益，而成立受贿行为则不需要谋取利益的不正当性；二是如何认识利益的不正当性。德国法完全没有这样的立法条例，而是通过规定了“行贿者给予利益”和“受贿者提供优待”两个基本要件，并分析“利益”与“优待”之间是否存在“违法关系”，从而来判断一项所谓的“贿赂”是否真正地构成违法的贿赂。

四、结论

鉴于商业贿赂具有破坏公平竞争秩序和企业内部廉洁秩序，我国和德国等发达市场经济国家一样，均通过《刑法》和《反不正当竞争法》调整商业行贿和受贿。从规制模式的选择来看，不论是德国早期的反不正当竞争法模式、后来的刑法模式，还是我国的综合调整模式，其规制目的是共同的，就是保护商业贿赂可能触犯的双重法益，对受害者提供民事救济途径，对行贿者和受贿者给予行政甚至刑事制裁。但由于公平竞争秩序与企业内部秩序毕竟是两个独立的法益，综合规制模式的设计必须具有较强的协调性、统摄性和完备性，合理安排我国《反不正当竞争法》和《刑法》调整的商业行贿、商业受贿以及具体的构成要件，便成为立法规制所迫切需要解决的问题。

参考文献：

[1]邵建东。德国反不正当竞争法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2001：222.

[2]孙国祥，魏昌东。经济刑法研究[M].南京：法律出版社，2005：270.