“嵌入式监管”：金融监管的理念创新及制度应用

摘要：金融市场的创新和发展决定了以看守和惩罚为核心的监管理念及制度已不敷实践所需，应确立“嵌入式”的金融监管理念并促进相应的制度应用。嵌入式监管的核心在于秉承整体主义和权衡的法治观，其高度契合监管对象的实践机理，成为内生性力量继而寻求科学、系统且专业的治理机制，特别是需改革时应敢于担当而绝不怠政懒政，需惩戒时应执法必严而绝不拖泥带水。对民间借贷的监管争议凸显出传统监管模式的疏漏和风险，应在嵌入式监管理念的指引下，堵疏并举、厉行改革与从严执法并重，从依法规制非法借贷、风险提示与信息供给、利率市场化、促进合作性金融等角度全面提升金融监管体制的绩效。

关键词：嵌入式监管；金融监管理念；民间借贷；公私融合

【正文】

一、问题及其意义

始自 2008 年的美国金融危机将金融创新与监管的博弈在全世界范围内演变成极其重要的理论与实践命题及任务，对中国这样的金融后发国家而言尤其如此。与环境、食品、内幕信息等领域的监管类似，一直以来，我国金融监管体制的绩效主要依赖事前审批和事后惩罚，这种高度僵硬、机械的看守式监管理念及制度在日益复杂和专业的金融市场实践面前，不断暴露出疏漏和风险，负外部性越来越突出，越来越难敷实践所需。比如，对于营业额动辄数亿的信用卡非法套现，虽然每次均以非法经营罪和巨额罚款予以严惩，但似乎越惩罚案件却越多。[1]再比如，非法吸收公众存款即非法集资，不但数额越来越大、后果越来越严重、案情越来越复杂，而且定罪、量刑、罚没引起的争议也越来越大。[2]更重要的是，监管体制导致的这些问题和争议往往迫使政府进行改革，但这种在重压甚至“顶雷”状态下催生的改革发生机制不仅脆弱、仓促因而欠缺合理性，而且会干扰正常的法治秩序，妨碍执法、误导民意，在合法与非法、罪与非罪等根本性问题上失却社会共识。

金融监管应当是市场经济条件下政府实施金融经济治理的主要手段之一，应当尊重并遵守金融市场规则，秉承整体主义和权衡精神，在瞄准金融市场实践机理的基础上“嵌入”监管对象，从单向管制转化为综合治理，将监管从外生的干预性强制力转化为内生因素。如此方能在需改革时敢于担当而绝不怠政懒政，需惩戒时执法必严而绝不拖泥带水，从而使整个社会在是否需要监管、怎样监管以及评价监管绩效等核心问题上形成共识，进而真正实现法治，即“不以任何个别人、个别机构的意志为转移，能够遵循主流社会的主流意识形态并受其评判和约束的一种善治状态”。[3]

从传统的以事前审批和事后惩戒为核心的看守式规制转向综合性治理，已成金融监管改革与创新的趋势。本文以“嵌入式监管”为主题，对金融监管改革的这番大势作一注解，以期为推进中国金融监管体制的科学、绩效和法治尽绵薄之力。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、“嵌入式”监管理念：依据、内涵及外延

（一）嵌入式监管的依据与基础

嵌入理论大致出现于 20 世纪中后期，继而在经济学、社会学等领域的研究中得到广泛应用，其强调“行为和制度深深受到社会关系的制约”，[4]所以“人的经济行动是理性的，但理性的经济行动是受社会关系制约的，经济行动是一种社会行动，经济行动嵌入于社会关系中并产生了经济秩序”。[5]以此为原理，嵌入式监管的核心即在于秉承整体主义、权衡的法治观，高度契合监管对象的实践机理，在成为监管对象之“内生性力量”的基础上生成科学、系统且专业的治理机制。以金融监管为例，相比传统的以审批和事后惩戒为核心的看守式监管，一方面嵌入式监管是现代金融市场的实践发展对监管的客观需求使然，监管者与监管对象在各自层面上向相同方向的演变构成了嵌入式监管的实践基础；另一方面以整体主义、权衡为核心的法治观的普及和应用，则构成了嵌入式监管的思想基础与社会基础。

首先，金融监管主体与金融市场主体在各自的实践发展中释放出公私融合的客观需求。后发国家在市场经济发展与政府监管之间的关系上有一个共同点，即经济实践的发展往往超出监管者的既有理念和能力，监管被动、缺位和错位等现象比比皆是，在形式上往往形成实践创新倒逼监管改革的局面。所以在监管初期，以事前审批和事后惩戒为代表的看守式监管既是无奈之举，也具有客观性，金融市场发展及其监管尤其如此。但随着市场经济的发展、政府经济治理理念及能力的成熟，以及新制度经济学对于国家角色及功能的重新审视和再发现，[6]上述局面发生了根本改观。尽管在理念、绩效和方法等维度上仍然存在争议或问题，但“国家的经济职能得到空前强化，受经济属性的嵌入与公私融合的驱动，国家在性质、组织、行为方式上开始发生众多不同于传统意义上作为一个政治主权组织而具有的观念特征和行为方式，国家开始深度融入市场机制，成为经济与社会发展中的‘内生因素’，在促进经济和社会飞速发展的同时也引发自身的组织和行为变革”[7]，应当是对中国政府主导型经济治理模式的一个比较客观的评价。相比实体经济领域而言，中国金融市场的发展一直受管制较多，在监管的理念、能力、信息及各种基础设施均不健全，而金融市场的高速发展及外部性远远超出监管者预期的客观情况下，看守式的监管体制得以产生和维系也就不难理解。而正是通过在实践中不断地试错、“干中学”，监管者才逐步认识到监管不应当局限于简单的规制，而应成为内生于经济实践的治理机制，这是现代公私融合的市场经济对政府之手的客观需求。在硬币的另一面，金融市场的发展也逐步孕育出对政府治理的强大需求。相比实体经济，金融经济的系统性风险更强、不可控因素更多、事故的负外部性更大，因此对于以政府为公共利益天然代表者之一而进行的公共治理的需求也更为强烈。但这种公共治理必须契合金融市场的实践机理，防治各种负外部性和失灵，能够内生于金融市场，在控制风险的同时促进增量利益。监管者和监管对象在各自层面上开放出公私融合的治理需求，为嵌入式监管理念的生成和应用提供了实践基础。

其次，整体主义与权衡精神成为金融监管的主流思想和社会共识。整体主义思想与权衡精神一脉相承，客观而言，在个人自由深入人心、私权意识成长为主流价值观的当代社会，个体主义在心理和情感上更具优势；但就实践而言，政府主导的公共治理又不得不需要整体主义以实现统筹、矫正与平衡。所以不仅在理论上不断有学者强调“只有借助整体，一切个别东西的意义才能得以完全理解，反之，也只有通过个别东西，整体才能得到完全理解”，[8]二者在经济、社会与法治实践中的“公私融合”亦屡见不鲜。实践对理论的选择成就了整体主义、权衡思想及方法论的兴盛；对于经济与社会改革中出现的实践难题，追求“系统论”、“大局观”的立场与方法，强调在考量多重因素和背景的基础上权衡出综合效果最佳的方案。金融市场本身错综复杂、专业性强、系统性风险突出，一个问题往往牵一发而动全身，相应的监管就必须着眼于全局而不能只求片面效果，必须就金融市场的整体情势予以综合平衡而不能一意孤行，为达一时、个别之目的而强行介入既有的风险及利益分配机制。金融监管的实质大都指向风险及利益分配机制的重塑，故其核心目标应当是寻求有效率的平衡，平衡就是保护弱势群体和实现公平，否则不但于弱势群体保护无济于事，过多的空头许诺反而会滋生市场的失望、不信任乃至厌恶，于整个法治建设危害甚大。[9]

（二）嵌入式监管的内涵与外延

首先，嵌入式监管体制涵盖理念、规范、信息、知识和共识等五大要素。无论实体经济抑或金融经济，任何一种监管或治理机制在实践中要想取得应然的绩效，必须构建由上述五大要素组成的结构。监管理念指引具体行为，理念并不抽象，也不复杂，而且可以学习和引入；监管规范体现具体的治理规则，对监管对象具有明确的预期导向功能，不过尽管其十分重要，也基本可以通过移植或复制而完成。难点在于信息、知识和共识，与理念要素和规范要素有所不同，这三者都无法经由简单的移植或复制而形成，但其完备、科学及强大与否对于监管绩效又具有同等甚至更加突出和根本的作用。信息对监管绩效具有重要而直接的影响，“执法机构的执法与消费者的消费都是决策活动，而决策必然涉及信息。信息的不足或错误会直接影响到执法机构和消费者的决策质量”。[10]信息的准确搜集和有效萃取不仅需要监管者深入监管对象内部，而且要求信息的获取过程、结果和使用应当公开、公平和公正，体现法治精神。知识要素对应的是智慧、理性以及经验，它往往与信息直接相关，但又涉及更多维度。智慧、理性和经验的获得离不开人才的选拔和培训，这就要求构建并完善监管者的能力培养系统，除了政治能力和道德能力，更要加强专业能力的培养，比如资源运用和动员能力、高强度的专业化处理能力、舆论影响能力和危机应对能力等。值得关注的是经验，有效监管经验的获得除了来自选拔和培训外，实践中其实更多源于监管过程中的个案经历，特别是监管失败得出的教训。只有失败、风险甚至事故，对于制度变迁的影响才会更大、对重大的体制性改革的推动才会更强、对路径依赖的破除力才会更突出——毫无疑问，其间个别或部分市场主体付出的代价会很惨重，引发的负外部性也会更大、更不可控。所以科学、有效的监管体制，应当具备以更小代价获取更多经验的能力。而这样一种制度变迁的发生机制要想切实可行，最根本的因素却在纯粹的制度建设之外：监管者能否在信息搜集和处理过程中形成公信力，能否在智慧、理性和经验的习得上具备试错与成长的空间和可能，在根本上则取决于社会共识。只有在科学、理性、法治的社会共识的影响下，政府与市场的公私融合、金融监管与金融市场的双向互动、监管者的有限理性、改革风险与成本的社会分担才能得以产生且有序推进。否则监管与市场就处于对峙之中，监管的失误成为市场拒绝监管的理由，市场的风险或事故则成为责备监管缺位的导火索，继而反过来成为监管者推行看守式监管的理由。监管结构的双方都缺乏理性、耐心和互信，由此形成的恶性循环必然使监管沦为事前审批与事后惩戒；自由竞争的放任导致无序和风险，最终伤及整个金融市场的创新与成长。社会共识、社会主流价值观“是埋藏在社会成员心中的意识形态，它对具体的社会事件产生影响除了通过事件中的当事人直接作出反应外，主要靠不同民众之间、以及官民之间的协商、交流和博弈，通过民主的商谈和沟通来逐渐‘发现’这种主流民意并实现它强大的约束力”。[11]嵌入式监管的生成和推行需要社会共识，同时因其尊重并遵守金融市场规则、注重与金融实践的公私融合与互信互动，故亦能够推动社会共识的形成，从而形成良性循环。

其次，嵌入式监管体制由理念、规范和技术三个维度组成。其五大要素对监管绩效的影响侧重于宏观和整体，就特定领域的监管行动而言，其监管绩效则直接取决于监管是否在理念、规范和技术三大维度之间实现了有效衔接。金融监管在具体实践中必然涉及理念、规范和技术三个层面，监管的方向和内容取决于监管者的立场与理念，同时离不开科学合理的规范与具体的技术性方案。相比监管者坚持或奉行的原则、准则等理念性范畴以及作为监管执法依据的法律规范而言，技术性方案更侧重于数字、程序等明确化、细节化的标准。任何领域的监管要想实现应然之效果，务必在以上三个维度取得统一。在我国的金融监管实践中，监管者当然有促进监管绩效、维护市场稳定、保护弱势群体、惩戒投机或违法行为的追求，但为此所作的制度供给在众多领域纷纷出现理念、规范和技术之间的脱节，则是持续而密集的制度供给在实践中难以奏效的症结。比如监管者历来重视解决中小企业融资难，为此就鼓励商业银行向中小企业放贷、降低担保公司和小额贷款公司进入门槛等制定了一系列规范性文件，但是在小额贷款公司经营管理、利率市场化等问题上缺乏关键的技术性方案，[12]导致中小金融机构难以形成竞争力，金融服务在垄断格局下难以形成面向中小企业的细分市场，商业金融领域无法形成竞争性供给，政策性金融推行不畅、合作性金融受到抑制。重视中小企业融资在理念、规范和技术之间出现断裂，中小企业融资越促进越受限、越帮忙越困难的局面就是如此产生的。再比如为了解决新股上市估值偏高、二级市场投资者每每被套牢、新股发行异化为“绞肉机”的状况，证监会曾采取多种监管举措，包括确立并大力宣传保护中小投资者的理念，并就新股发行环节的信息披露制定了众多严格而具体的规定，但因缺乏契合监管对象实践机理的技术性方案，不但效果不甚明显，而且损害了监管公信力。2012 年 4 月 28 日，证监会发布的《关于进一步深化新股发行体制改革的指导意见》则通过明确的技术性方案对上述监管缺漏进行弥补。对于“招股说明书正式披露后，根据询价结果确定的发行价格市盈率高于同行业上市公司平均市盈率 25%的（采用其他方法定价的比照执行）”，发行公司应补充信息披露，证监会可以视情况要求重新询价甚至重新发审。对于“发行价格高于同行业上市公司平均市盈率 25%的发行人，除因不可抗力外，上市后实际盈利低于盈利预测的，证监会将视情节轻重对发行人董事及高管采取列为重点关注、监管谈话、认定为非适当人选等措施，记入诚信档案”。这些技术性方案将惩戒新股发行投机的理念、规范和技术有效衔接，相比以往显著提升了监管的科学性。

最后，嵌入式监管体制的最突出的实践性特征是疏堵并举、厉行改革与从严执法并重，特别是需改革时应敢于担当而绝不怠政懒政，需惩戒时应执法必严而绝不拖泥带水。就像贝卡利亚对刑罚绩效的警告——“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性”一样，[13]传统的以事前审批和事后惩戒为核心的看守式监管存在的最大问题也是如此。如果监管者无法保证其字面的监管措施得到严格执行，那么监管在形式上越严格、实际效果必然越糟糕。在监管理念与规范缺失，特别是信息以及智慧、理性、经验等知识性能力严重不足的情况下，监管者明知自己的监管措施无法被严格执行，所以就不断增加或变相增加监管的严厉性——以期“取法其上得乎其中”；而当被监管者发现或预期监管者实际上无力确保过于严厉的监管措施得到严格执行时，必然增加冒险、投机以及违法的概率。这是典型的监管投机和监管失灵，其成因却来自于监管者和被监管者之间的“共谋”。金融市场实践的创新性突出、专业性强、关系错综复杂，相比之下监管者在知识和信息等维度上均处于劣势，因此看守式的监管模式必然滞后于市场实践，“共谋”客观上也是无奈之举。不过一旦缺乏有效监管的金融市场实践出现不可控的风险或事故，强烈的负外部性损害到经济安全或社会稳定，监管者与被监管者的共谋就迅速破灭。监管者遂以“灭火”的姿态，通过清理、整顿、封杀等行政强制手段善后；市场主体则以“肇事者”的形象，在名誉、财产及行动资格等各个方面遭受惩戒。金融市场的发展具有很强的不确定因素，很多金融产品或行为都具有两面性，金融危机或事故的发生往往超出个别市场主体的预期。在漫长的风险滋生和潜伏阶段熟视无睹，坐视其利益生产机制日益膨胀、利益分配机制的影响范围极速扩大，而在风险爆发、危及安全和稳定之际则将全部责任加之于特定的市场主体。这种监管既无法从根本上解决与预防问题，也是缺乏担当、怠政、懒政的集中表现。比如长期的存款利率管制导致大型商业银行吸存成本几乎为零，中小金融机构在吸存上难以形成竞争力；居民、企业和投资者在负利率的情况下出于增加收益当然更有动力参与高利贷。贷款利率管制的表面上是为了防止高利贷，但在资金稀缺的条件下，名义利率被人为扭曲，高利贷反而成为市场对资金的真实定价。在监管者无法落实对商业银行贷款行为的字面监管规则时，商业银行通过提高贷款门槛、收取咨询费等名义变相增加贷款收益也就顺理成章。[14]可见包括商业银行在内的全民放贷、高利贷泛滥、民间借贷失控等乃是监管者与市场的“共谋”，是怠政、懒政的直接表现，也是看守式监管突出的风险和弊端。在如此背景之下，选择个别出事企业及个人开刀，又如何令社会信服、彰法治公信？在这种充满否定性的社会氛围下，监管机制的脆弱、不合理，监管者在理念、规范、信息和知识等各种要素上的不成熟，均被暴露和放大。当监管的基础和依据都被质疑时，监管者连分辨和宣告合法与非法、罪与非罪的底气都不足，又如何准确执法、推进改革？如果变本加厉地增加监管严厉程度已经绝不可行，那就以“体制问题”、“堵不如疏”等为由玩鸵鸟战术，科学、合理的监管体制建设无从谈起。嵌入式监管体制则与此全然不同，能合理弥补上述“缺陷”。

三、“嵌入式”监管理念的制度应用：以民间借贷的法律监管为例

民间借贷的法律监管之所以成为金融监管最棘手的问题之一，主要原因并不在于具体案件的定罪与量刑有多大难度，而是即便事实清楚、证据充分，依据相关法律条文执法处罚和司法审判进而形成了“法律正确”的结果，仍然会引起巨大争议。在高利贷遍地开花的社会现实下，监管者对于高利贷的警示和惩戒几乎失去实际意义，反而会强化“法不责众”的社会心理；在资金稀缺因而高利贷反成为利率水平的真实反映、商业银行凭借存款负利率和垄断存款资源变相实施“高利贷”的背景下，对民间借贷事故的事后惩罚往往会激发社会认为金融体制不公的感受；而面对众多中小企业因无法获得公平融资机会，甘冒“非法吸收公众存款”甚至“集资诈骗”的风险一再投身民间借贷，规则失却了信仰、惩戒失却了威慑、监管失却了公信。社会对体制充斥着敌意，怀疑和质疑成为共识。监管者缺乏足够的勇气和信心去判断何为罪与非罪、合法与非法，只能被动地通过宏观层面的让步释放出改革信息从而赢得解决问题的民意空间；市场主体则在自行舔舐伤口之后，继续在缺乏规则预期和监管信任的条件下前行。

金融市场对于利益和风险的放大效应令人瞠目，利益的放大诱使无数逐利者无视或忽视风险投身其中，而一旦风险爆发，负外部性危及经济安全与社会稳定，又迫使监管者不得不出手，金融监管的复杂和困难正源于此。以嵌入式监管理念指引制度建设，有望在治理民间借贷问题上取得协调而有效的监管局面。

（一）公开、公正执法与审判，给社会以明确的规则预期，重塑监管公信力

监管的公信力来自于严格、公开、公正的法律实施。只要既有的规则确定，执法和审判都应该严格依法而行，做到公开公正、信息透明，而不应该畏首畏尾、模糊不清，否则不但于事无补，还会伤及自身公信力。民间借贷固然需要综合治理，罪与非罪、合法与非法不能一概而论，但高利贷（超出法定标准的民间借贷）绝不等于民间借贷，这一点为许多国家的反高利贷立法所承认。[15]只要既有规则不变（是否需要变化留待改革环节细述），就应当持续、明确地提示高利贷的风险，从严打击、该堵则堵，不能在具体监管过程中搞鸵鸟战术，敷衍了事、欲盖弥彰。既然《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（1991 年）已经明确规定了民间借贷利率“最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”、“超出部分的利息不予保护”，那么只要这一条规则不改，对高利贷的认定和纠纷处理就应当清楚明白，给市场以明确的风险提示和规则预期。既然在众多司法解释和通知、公告等规范性文件中已经明确了对民间借贷应“分别情况具体处理”，那就应当在具体案件中公开、公正地进行执法和审判，就罪与非罪、合法与非法等问题进行准确清楚的说明，不应该被所谓的维稳、和谐、民意等压力所束缚或左右。[16]

（二）厉行改革，完善公共产品供给，构建民间借贷的综合治理机制

疏、堵宜并举，从严执法、司法与厉行改革应当并行不悖。首先，值得强调的是，在民间借贷的法律监管问题上，监管者作为公共治理组织负有法定的公共产品供给义务，不仅仅是制定和修改规则，还包括信息、中介、评估、平台等基础设施建设，而这些往往为传统的监管体制所忽略。高利贷泛滥的重要原因是借贷者和放贷者之间的信息不对称，大量的资金掮客不仅抬高了融资成本，而且恶化了融资纠纷的解决环境，增加了民间借贷的风险和隐患。监管者对此应当有所作为，解决的办法是主导或推动市场主体建立专业化的借贷服务平台，为民间借贷中介机构和相关配套服务机构提供交易场所、信息汇总与发布、借贷登记备案等综合服务，并通过相应的进驻机构，为个人、机构、企业提供资金供需撮合以及融资信息、第三方鉴定、资信评估、信用管理、金融产品经纪代理、融资担保等专项服务。尽管到借贷平台登记并非强制性规定，但市场主体通过借贷平台进行交易可以得到安全、便捷的服务和清楚、准确的预期。监管者则可以藉此控制民间借贷的风险、提高惩戒欺诈等违法行为的概率和能力，以及尽可能地防范与规制高利贷。特别是当民间借贷的供给和需求信息均集中于借贷平台时，便可形成资金的市场定价机制，“借贷中心可以控制风险，在利率范围以内实行风险定价。通过借贷中心活跃民间借贷、控制借贷风险，是借贷中心最大的价值”。[17]

其次，应当根据金融市场多年来发展的实际需要以及民间借贷争议暴露出来的问题，对相关领域的制度变革做一番切实而彻底的推进。多年来金融市场的集权管控和高度垄断在宏观上累积的系统性风险伴随着微观市场一再爆发的各种不公平事件，在体制内外逐渐激发出改革共识：约束既得利益者、促进金融市场的有效竞争、打破高度垄断的金融体制。以化解市场主体的融资困境为中心，目前在制度变革上形成的共识主要包括：对小额贷款公司、村镇银行、担保公司等中小金融机构实行特殊的税收优惠政策、扶持性的融资政策、差别化的监管政策；从实质上鼓励民间资本进入金融市场；利用外资银行增加金融市场的竞争性；以退市制度为核心，真正实现中小板和创业板在中小企业融资中的功能。以上制度的绝大部分内容均已由监管者出台了详细的规范性文件，并在不同程度上得到了切实的推进。为此，笔者选择利率市场化与合作性金融这两个在改革路径上尚存争议的问题，就“嵌入式监管”对于监管者厉行改革的具体要求进行阐述。

关于利率市场化，尽管央行在管制状态下一直在做这方面改革，而改革也确有成效，但长期管制形成“利率双轨制”导致的负面影响越来越突出也是不争的事实。利率在整个金融市场体系中具有基础地位，央行确定的基准利率严重偏离市场的实际利率，市场缺乏定价权、利率被人为扭曲，导致金融资源配置失衡且不公平现象日益突出，民间借贷几乎均滑向非法且高危的高利贷。鉴于中国金融体制以及整个宏观经济改革面临的实际情况，特别是考虑到人民币升值、外汇储备管理等国际因素的影响，一步到位实现利率市场化既无可能也并不合理，毕竟时过境迁，不能再以当年实体经济为打破价格双轨制而割腕“闯关”来谋划利率并轨。但这绝不能成为坐视利率双轨制、信贷配给制导致低效和不公横行的借口，利率市场化不排除按照规划扎扎实实推进，更不排斥公开、合理的监管，但面对实践中的乱麻和瓶颈，决策者更应利用良机作出实质突破。当下可以选择的进路是在下调存款准备金率、释放流动性的同时大幅提升存款基准利率并扩大存款利率的浮动上限，一方面扭转存款负利率，压缩民间借贷的资金供给；另一方面使得中小银行能够与国有银行展开负债竞争，实现利率的资源配置功能。另外，提高存款利率可以增加国有银行的负债成本进而刺激大型国企的融资成本敏感度，迫使其转向直接融资，中小企业长期在民间借贷的高利率下生存，对存款利率上升带来的融资成本增加不会太敏感；商业银行为了盈利必然增加对中小企业的信贷，如此可以从源头上破解商业性金融竞争性供给不足之难题。与存款利率不同，在融资市场供远小于求的实际背景下，贷款利率应当由市场决定，没有必要设立强制性的基准利率和浮动上下限。限制贷款利率本意是为了打击高利贷，但违背市场对利率的真实反映而强行限制贷款利率的结果却导致体制内的资金极度稀缺从而形成信贷配给制，将需求进一步挤向民间借贷。所以更不能从理想上基于公平融资权而强推中小企业贷款的差别利率，“在失衡的供求关系中，人为限定中小企业贷款利率水平，表面上是为了降低中小企业融资成本，实际上反而会导致中小企业根本得不到贷款”。[18]

在合作性金融改革方面，长期以来政府对合作性金融的立场是对安全的重视胜过回应和引导融资需求、对看守和管控的依赖胜过鼓励和支持。比如《农村合作银行管理暂行规定》（2003 年）虽然理念上强调农村合作银行是“由辖内农民、农村工商户、企业法人和其他经济组织入股组成的股份合作制社区性地方金融机构。主要任务是为农民、农业和农村经济发展提供金融服务”，但发起人不少于 1000 人、注册资本金不低于 2000 万元人民币、董事会成员为 7 人至 19 人并应设立独立董事、存贷比不超过 80%（商业银行是75%）、对同一借款人贷款余额不超过银行资本余额的 20%（商业银行是 10%）等基本套用公司法和商业银行法的规定其实是将大部分基层企业和个人的融资需求变相地拒之门外。与此相对应的则是民间草根金融的顽强存在，各种各样的金融互助组织在以较高的利率实际上支撑着特定群体之间基于资金互助和民主管理相结合的合作性金融。[19]这些组织及行动蕴含着风险，而且收益为特定的参与者瓜分，一旦出现风险则往往要动用政府资金以安抚受害人、维持稳定，这是有意忽视或故意排斥合作性金融的代价。这种做法的优点是通过信息优势减少了识别和监督的融资成本，最大的风险则是风险管理水平较低，一旦出现问题牵涉太广。从制度上完成合作性金融的合理回归是促进民间借贷综合治理的必然要求，要实现综合性的调整而不是简单的管控和看守。实践中应当放开各种金融互助组织的设立，鼓励有合作融资实力及需求的企业、个体户、自然人登记成为合作性组织，通过制定并发布经营标准、格式合同、完善信息披露等措施引导参与者降低风险，对参与者提供专业经营管理知识培训，在合作性金融管理框架内以财政资金入股（不表决、不分红）或引入商业银行资金（不表决、可分红）以培育合作性金融组织，政府要发挥出公共服务者的功能。监管的关键除了一般性的事后惩罚，关键是从制度上真正实现民主管理，这也是包括农村合作银行在内合作性金融组织的最大难题。对此，《农村合作银行管理暂行规定》对股权、表决的设置太复杂且强制性太多，有悖于股份合作制的宗旨；倒是 2006 年颁布的《农民专业合作社法》对合作组织民主治理的架构有更为实用的指引，尽管该法出于各种考虑刻意规定其不适用于金融合作组织，但这并不妨碍其作为加强合作性金融民主治理机制的借鉴。如果坚持暂不放开《农业专业合作社法》的适用范围，则尽早出台专门的规范性文件调整合作性金融，或者直接以类似的“民间金融管理办法”统摄前文所述的各种相关问题，当是标本兼治之策。

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【注释】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0424/pp style="text-indent: 2em">[1]从 2011 年以至更早开始，全国多地警方破获信用卡非法套现的大案要案。犯罪分子以非法持有的 POS 机为工具，通过向持卡人提供资金、帮助其套现而赚取大量手续费。许多犯罪分子持有 POS 机近百台，套现金额高达数十亿，非法牟利近千万。案件经过媒体报道后，犯罪分子“非法经营”的社会危害性固然触目惊心，但商业银行在发行 POS 机和信用卡上的混乱，以及信用卡直接取现成本畸高导致 POS 机套现存在巨大盈利空间也引起了广泛争议。参见陈周锡：《温州高利贷市场“刀尖上跳舞”》，《经济观察报》2010 年 12 月 18 日。

[2]2003 年河南大午集团董事长孙大午因“非法吸收公众存款罪”而被“判三缓四”（有期徒刑三年缓期四年执行）时，“非法集资”的罪与非罪、良法恶法等问题就引起了众多争议。参见万静波：《亿万富翁孙大午的梦和痛》，《南方周末》2003 年 11 月 7 日。从 2007 年延续至今的“吴英案”，则因一审、二审、死刑复核、发回重审等一系列处于舆论漩涡的焦点将上述争议持续地推向高潮。吴英案强烈凸显并充分放大了“非法吸收公众存款罪”以及“集资诈骗罪”的字面规定与金融实践需求、民众心理之间的剧烈冲突。吴英是否被判处死刑（立即执行）变得与案件事实和法律规定无关，而成为判断中国金融市场建设、市场经济建设的标尺——“又一个‘小姑娘’为中国金融业祭刀，是制度之耻”。叶檀：《吴英不该死》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_49818dcb0102dyo8.html，最后访问时间：2012 年 5 月 11 日。

[3]史际春、张扬、冯辉：《论和谐社会语境下的地方经济法治》，《法学家》2007 年第 5 期。

[4][美]格兰诺维特：《镶嵌：社会网与经济行动》，罗家德译，社会科学文献出版社 2007 年版，第 1 页。

[5]苏春艳：《经济行动的社会建构——新经济社会学对经济行动的嵌入性分析》，《上海大学学报（社会科学版）》2004 年第 6 期。

[6]诺斯将国家作为一种内在于经济发展的变量进行研究，改变了以往将国家作为外在工具的经济学传统。“国家的存在是经济增长的关键，然而国家又是人为经济衰退的根源”，“国家提供的基本服务是博弈的基本规则”，“制度创新来自统治者而不是选民，这是因为后者总是面临着搭便车问题。对统治者来说，既然他没有搭便车的问题，他就要不断进行制度创新以适应相对价格的变化”。这些理论重新定义了国家（政府）的角色及功能，对于理解金融市场的监管者也具有同样重要的启示。[美]诺思：《经济史中的结构与变迁》，陈郁等译，上海三联书店、上海人民出版社 1994 年版，第 20 页、第 24 页、第 32 页。

[7]冯辉：《论经济法学语境中的“经济国家”》，《法学家》2011 年第 5 期。

[8][德]加达默尔：《真理与方法》（上卷），洪汉鼎译，上海译文出版社 1999 年版，第 230 页。

[9]平衡往往是对任何一方最好的保护，否则形式上的倾斜保护往往变成现实差距的反衬。大凡号称以“保护××”为宗旨的法律法规，都不同程度地存在这个问题，比如《中小企业促进法》、《消费者权益保护法》、《劳动合同法》、《证券法》等。

[10]应飞虎：《完善我国食品质量信息传导机制，应对食品安全问题》，《政治与法律》2007 年第 5 期。

[11]史际春、冯辉：《论错法如何纠正》，《新视野》2010 年第 1 期。

[12]《关于小额贷款公司试点指导意见》（2008 年）不允许小额贷款公司吸收公众存款、贷款利率不得超过银行同类贷款利率 4 倍、资金来源只能依靠“股东缴纳的资本金”、“捐赠资金”以及“不超过两个银行业金融机构的融入资金且融入资金余额不超过资金净额的 50%”。《小额贷款公司改制设立村镇银行暂行规定》（2009 年）规定小额贷款公司改制为村镇银行必须以“符合条件的银行业金融机构拟作为主发起人”且“持股比例不得低于股本总额的 20%”，以及“涉农贷款余额占全部贷款余额的比例均不低于 60%”。以目前小额贷款公司平均 18%的贷款年利率，提取贷款损失准备，税赋缴纳不按金融机构利差来征收而像工商企业一样支付 25%所得税、5.56%营业税及附加，再加上各种营业费用和员工成本，获利远远不及高利贷。参见叶檀：《温州小额贷款：从游击队到正规军》，《新民周刊》2011 年第 45 期。

[13][意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社 1993 年版，第 46 页。

[14]、[18]史建平、杨如冰：《放松银根还是放松管制——大背景下看中小企业融资问题》，《中国金融》2011 年第 18 期。

[15]参见岳彩申：《民间借贷规制的重点及立法建议》，《中国法学》2011 年第 5 期。

[16]就在“吴英案”引起社会巨大争议的当口，最高人民法院于 2011 年 12 月发布《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》，其中透露出比较明显的维稳和安抚倾向，一度被社会各界视为吴英案走向的标志（尽管浙江省高级人民法院 2012 年 1 月二审仍维持死刑判决，但最高人民法院确实在 4 月复核时裁定发回重审）。以最高审判机关发布司法解释的方式对重大争议案件进行折中、对民意予以安抚并释放出改革信号，似乎已经成为金融监管乃至经济与社会治理的惯用套路之一。尽管从结果上看这也是制度变迁的一种进路，但以牺牲社会对规则的信仰以及司法机关的公信力为代价，风险太大。

[17]叶檀：《请问：我非到这里借贷吗？》，《新民周刊》2012 年第 16 期。

[19]合作性金融组织并非都是数额小、形式松散、功能局限于就学和治病。在上海、温州、福建等地，依托各种商会组织起来的金融互助组织，金额巨大、组织严密，是满足企业紧急性融资需求的重要保障。参见万晓晓：《上海钢贸圈信贷秘链》，《经济观察报》2011 年 7 月 30 日。