简论就业性别歧视法律制度研究

　　论文摘要 性别歧视是我国就业领域内存在普遍的现象，并有愈演愈烈的趋势。究其原因，是我国没有建立完善的反就业歧视法律体系：反性别歧视立法缺失，现有散落于《宪法》、《劳动法》及《中华人民共和国妇女权益保障法》等法律法规中的条款可操作性有待加强，且对于追究就业中实施性别歧视的用人单位法律责任的追究也存在缺陷。建议制定反就业歧视立法，建立处理就业歧视的行政机构，明确用人单位实施就业性别歧视的法律责任，保障女性的平等就业权。

　　论文关键词 就业性别歧视 法律制度 法律责任

　　一、就业性别歧视现状

　　第三期中国妇女社会地位调查数据表明性别歧视现象仍然存在，女性在就业方面遭遇过性别歧视的女性占绝大多数。2009年6月12日发布的《中国职场性别歧视状况研究报告》也在一定程度上揭示了我国目前就业性别歧视的严重性 .目前，我国女性在就业中主要遭遇以下几种类型歧视：

　　1.招聘歧视。指用人单位招聘和录用时，除工种或工作岗位的特殊需求外，对女性劳动者不予录用或提高标准录用。招聘信息中“男性优先”“限招男生”是常见字眼，且其招聘职位并非属于国家政策法规中规定的不适宜女性从事的工种。

　　2.薪酬歧视。指从事相同或等值工作的女性获得比男性低等的报酬和福利待遇。第三期中国妇女社会地位调查数据表明，我国女性劳动收入相对较低，两性劳动收入差距较大。以抽样调查所得数据为证，城乡在业女性的平均劳动收入仅为男性的67.3%和56% .且不同发展水平的京津沪、东部和中西部地区城乡在业女性的年均劳动收入均低于男性 .可见，真正实现男女同工同酬任道而重远。

　　3.晋升歧视。指女性在有能力胜任领导岗位的条件下，因性别被排挤到职业中低层次岗位上。我国女性担任高层和中层管理者的比例明显低于男性。第三期中国妇女社会地位调查数据表明，2.2%的在业女性为国家机关、党群组织、企业、事业单位负责人，仅为男性的一半 .

　　4.怀孕歧视。《女大学生就业创业状况调查报告》表明，女性的家庭、生育因素是用人单位歧视拒绝录用女性的重要理由。结婚且已生育小孩的女性比未结婚、结婚但未生育小孩的女性更受欢饮。不少单位在招聘面试时提出以3年内不许结婚，5年内不许生孩子为女性录用条件。2009年发布的中国职场性别歧视调查表明，20.9%被调查者表示其所在单位存在“三期”（孕期、产期、哺乳期）内强迫女性调岗降薪情况，遭强迫解雇的占11.2% .

　　5.职场性骚扰。指发生在工作场所，雇主、上司、同事、下属、客户或其他合作伙伴实施的不受对方欢饮、不被欲求的任何形式的带有性成分的言行，使对方受到胁迫、羞辱，处于难以忍受的敌意环境的行为 .我国职场性骚扰非常普遍。2009年发布的中国职场性别歧视调查表明，大约每25个女性中就会有一名女性遭遇过强行性行为 .

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、就业性别歧视法律制度现状分析

　　（一）反就业性别歧视立法现状

　　历年来，政府为了禁止女性在就业中遭受歧视，制定了一系列的法律法规，初步构建了以《宪法》为基础，《劳动法》《妇女权益保障法》《就业促进法》为主要法律，《女职工劳动保护规定》等法规、规章为补充的反就业性别歧视法律体系。

　　1.禁止就业机会歧视。《宪法》第42条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”。《劳动法》第12条明确规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”此规定确立了反就业歧视的根本原则。《劳动法》第13条规定：“妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”此外，《妇女权益保障法》第22条规定：“国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利和社会保障权利。”这些规定使实现妇女的平等就业权有法可依。

　　2.禁止就业待遇歧视。《宪法》第48条和《劳动法》第46条分别规定“国家保护妇女的权利和利益，实行同工同酬”，“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”。以保障女性在等量劳动提前下获取等量报酬的权利，为实现女性就业待遇与男性等同目标提供了法律依据。

　　3.禁止因女性生理特征作出的歧视。《妇女权益保障法》第27条规定：“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。”《女职工劳动保护规定》第4条也作出了类似规定。这些规定从女性生理特征出发，禁止用人单位因家庭、生育因素在就业中遭受不平等待遇。

　　（二）就业性别歧视法律制度存在的缺陷

　　从上述我国就业性别歧视现状及反就业性别歧视立法现状对比分析，我们可以明显找出目前我国就业性别歧视法律制度中存在以下几方面的缺陷：

　　1.缺乏反就业歧视专门立法。我国没有专门反就业歧视立法，现行反就业性别歧视的法律法规均为散落于《宪法》《劳动法》《妇女权益保障法》等法律法规中的条款，且均为原则性的规定，缺乏可操作性。如《女职工劳动保护规定》第3条规定的“凡适合妇女从事劳动的单位，不得拒绝招收女职工”。但对于究竟哪些是不适合女性的工种或岗位，没有作出特别的说明。导致现行法律法规难以执行，同时出现女性平等就业权难以保障的现实局面。

　　2.缺乏专门的反就业歧视执法机构。我国目前尚无专门的反就业歧视执法机构，相关法律法规中的“相关主管部门”、“上级机关”及“所在单位主管部门”等机构不明确。如侵权主体为国企，尚能找到其主管部门，如果侵权主体为私人企业或三资企业，实践中难以找到相应机构来执行反歧视法律，因此，女性在就业中遭遇性别歧视维权相当困难，其平等就业权难以保障。

　　3.缺乏明确的法律责任。当前的法律法规缺乏对用人单位实施就业性别歧视行为的制裁。某些侵权行为缺乏相应的法律责任。如《就业促进法》中的第八章对劳动行政部门和职业中介者在工作中某些违法行为承担法律责任作出了规定，但未涉及违法后的具体惩罚措施。对侵权主体难以实现法律制裁，无法实现法律对被歧视女性司法救济的目的。

　　4.生育保险制度不够完善。《劳动法》规定，妇女在孕期、产期、哺乳期均有法定假期，且不得扣减其工资，同时企业还需承担生育保险费用。这“三座大山”加大了用人单位劳动力成本，为了追求经济效益的最大化，多数企业更愿意雇用男性职工，还有某些企业采用不参加生育保险的办法节省成本，这些做法都侵害了女性职工的权益。

　　三、完善我国就业性别歧视法律制度的几点建议

　　（一）制定《反就业歧视法》等相关法律

　　通过对我国就业性别歧视法律制度现状及不足的分析，有必要总结和借鉴英美等国家的成功经验，结合国情，制定《反就业歧视法》。从立法上使女性平等就业权得以真正实现。制定《反就业歧视法》必须解决以下问题：

　　1.明确就业性别歧视的概念。目前，国内尚无就业性别歧视的明确概念，四川大学法学教授周伟曾对性别歧视作出界定，即“就业歧视是指不以劳动者的劳动能力、工作经验、工作水平、专业技术等岗位所需要的能力作为录用劳动者的条件，而是与岗位职责无必要联系的身份、性别、地域、户籍、种族、年龄、容貌或其他与岗位劳动职责无关的条件为标准，排除某些群体劳动者的行为” .所以，笔者认为就业性别歧视是指用人单位根据劳动岗位对劳动能力不相关的性别因素而排斥女性劳动者的行为。就业性别歧视包括合理和不合理情形。合理就业性别歧视，是指根据女性生理及心理特点，规定某些工种和岗位不得招用女性职工的情形，这是促使劳动者实现事实上平等而采取的暂行特别措施，不得被视为性别歧视。

　　不合理歧视行为包括：（1）禁止招聘歧视。（2）禁止薪酬歧视。（3）禁止晋升歧视。（4）禁止怀孕歧视。（5）禁止职场性骚扰。

　　下列情形不构成就业性别歧视：（1）因职业特点和需要只录用某一性别的人；（2）对女工经期、孕期、产期和哺乳期的劳动保护措施；（3）用人单位能证明客观上造成对某一性别对待的规则或做法有正当理由的。

　　2.明确就业性别歧视的构成要件和举证责任。构成要件的确定为法官断案提供有操作性的判定标准。同时，实行举证责任倒置，要求申诉人只对自己遭受的不平等待遇进行举证，而由被诉方证明自己行为的合法性，即申诉人只需指出对方侵害自己的事实即可，由被诉人承担主要的举证责任，证明自己不选择女性的理由。

　　3.明确实施就业性别歧视的法律责任。应明确规定用人单位存在就业性别歧视行为的具体惩罚措施，如给劳动者造成损失所应承担的民事责任、赔偿标准、间接损失等计算方法。完善法律救济途径，对侵权主体执行法律制裁，实现法律对被歧视女性司法救济的目的。

　　（二）建立处理就业歧视投诉的专门机构

　　我国目前没有受理就业性别歧视投诉案件的专门机构，法律的滞后性使得受歧视女性投诉无门，维权困难。我们可以借鉴美国的做法建立平等就业委员会，作为处理就业性别歧视的专门机构。该机构履行以下职责：

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第一，监督审查权。该机构有权定期或不定期地对用人单位招聘行为及内部人事规章规章制度进行监督审查的权利。

　　第二，受理、调查案件权。该机构有受理劳动者对用人单位就业性别歧视起诉案件的权利，以及对指控案件进行调查的权利。

　　第三，惩处权。对实施就业歧视的用人单位进行惩罚的权利。

　　（三）建立生育基金，完善生育保险制度

　　生育保险费用的承担使得企业用人成本增加，不愿意聘用女性职工。与生育保险制度保护女性职工利益的初衷相悖。笔者认为，生育成本应当由政府承担，而我国是由具体用人单位来承担。解决此困境的最佳途径是建立职工生育社会保险基金，即国家按企业人数和工资总额向企业征收生育保险基金，作为社会保险金提供给生育的女职工，以解决妇女生育哺乳期间企业的负担问题。此举保障了用人单位在招用女性上的利益平衡，为实现男女就业公平竞争提供了制度平台。