论房地产的优先购买权

　　房地产买卖活动当中，除了房地产销售商、房屋买受人之外，还有这样一类特殊的群体存在。他们在特定买卖关系中，依法享有在同等条件下优先于其他人购买出卖人的财产的权利，这就是优先购买权人。优先购买权是对所有权的一种限制，以牺牲出卖人和第三人的合法利益为代价，换取对优先购买权人特殊利益的保护。

　　优先购买权的概念分为两种，分别见于我国《合同法》第230条：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”和《物权法》101条：“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”

　　既然在房地产这同一不动产上设置了两种优先购买权，那么这两种权利竞合的时候必然会产生冲突。如何来解决这两种冲突，或者说这两种优先购买权孰先孰后呢？笔者就这些问题谈谈自己的看法。

　　当房屋承租人和房屋的共有人在优先购买权发生竞合的时候，我国大陆法学界的主流观点认为，共有人的优先购买权是基于物权产生的（见《物权法》101条），而承租人的优先购买权是基于债权产生的（见《合同法》230条），根据“物权优先于债权”的原则，房屋的共有人应当优先于承租人行使优先购买权[1].在我国制定物权法的过程中，梁慧星先生主持起草的《物权法草案建议稿》在规定物权的优先效力时，起草者在对该条的说明中就认为，按照“物权优先于债权”的规则，应当得出共有人优先于承租人行使优先购买权的结论[2].在王利明先生主持起草的《物权法草案建议稿》中，也持有相同的观点[3].同样，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（修改稿）》（1990年12月5日）第133条曾经规定：“按份共有人与承租人分别主张优先购买权的，按份共有人优先。属于一个整体的房屋原共有人与承租人分别主张优先购买权的，原共有人优先。”

　　另一种观点认为，承租人的优先购买权优先于共有人的优先购买权。这是我国台湾法学界的主流观点。有学者认为，依照“使用权优先于所有权”原则，房屋承租人的优先购买权显然应当优先于共有人的优先购买权[4].

　　对于双方的争论，笔者认为：

　　首先，基于物权产生的优先购买权未必一定是物权，基于债权产生的优先购买权也不一定是债权。优先购买权既不是物权也不是债权，如果说它是物权，它既不符合是用益物权的特征也不符合是担保物权的特征，只能说它具有物权的某些特征。再者，优先购买权是一种机会权利也即是期待权，优先购买权能否行使取决于出卖人。如果出卖人永远不出卖其标的物或转让其权利，那么优先购买权人就没有机会来行使他的优先购买权，从而使优先购买权无法实现。而物权却没有这一性质。如果将优先购权定性为债权，则优先购买权的法定性与债权设定自由原则互相矛盾。债权效果得由当事人自由设定，但优先购买权的效果则由法律作了划一的强行规定。因此，笔者不赞同以“物权优先于债权”原则来解释优先权冲突的问题。

　　其次，我国台湾学者谢哲胜曾经指出，从经济分析的角度来看，应当认为承租人的优先购买权优先于共有人的优先购买权，才比较符合经济效益的观点。这是因为，若使共有人基于共有关系而优先购买共有物，根据买卖不破租赁的原则，租赁物所属权的变动并不会对承租人对于不动产的使用关系造成影响，因此，不动产的所有和不动产的使用分离的状况并不会因买卖关系的发生而受到影响，而不动产所有和使用相分离从经济效益上衡量要低于所有和使用相结合的经济效益[5].但是，承租人的优先购买权优于共有人的优先购买权时，也会发生不效率的结果。举例来说，共有人之一出卖共有物，在共有人为二人的情况下，如果另一共有人优先购买，就可以消灭共有，使不动产的所有权归属于一人。一般认为，较单独所有而言，共有是较无效率的。也就是说，当承租人优先于共有人购得共有物从而获得所有和使用较高的效率的时候，同时也会使租赁物仍然为共有物，造成另一个方面的经济上的低效率[6].但这两者无法准确的衡量，因此笔者认为也不能单纯的从经济角度来解决优先购买权竞合的问题。

　　第三，从立法者的价值观和立法取向出发，会根据实际情况的不同设定一些优先购买权为物权，而另一些为债权。以台湾地区《土地法》为例，从第34条规定“各级政府为创设自耕农场需用土地时，经行政院核定，得依左列顺序征收之，其地价得以土地债券给付”可以看出，土地共有人的优先购买权仅有债权的效力；而该法第104条规定，“基地出卖时，地上权人、典权人或承租人有依同样条件优先购买之权。房屋出卖时，基地所有权人有依同样条件优先购买之权。其顺序以登记之先后定之。前项优先购买权人，于接到出卖通知后十日内不表示者，其优先权视为放弃。出卖人未通知优先购买权人而与第三人订立买卖契约者，其契约不得对抗优先购买权人”中的地上权人、典权人或承租人的优先购买权则具有物权的效力。究其立法本意，便会发现“台湾现行土地政策之避免土地畸零以及所有权分散系对农地及空地而言，如土地上已由第三人建有房屋，即无保护基地共有人，使其优先承购其他共有人应有部分的必要”[7]，故台湾地区《土地法》第104条的优先购买权较共有人的优先购买权优先。虽然我国大陆民事立法并未根据不同情况明确共有人的优先购买权应为何种性质，但是可以参照台湾地区做法，在司法实践当中做出适当的司法解释，以解决优先购买权竞合的问题。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />综上所述，解决房地产优先权的竞合问题，应当结合各个方面的因素进行利益衡量，而利益衡量的最大标准是促进不动产的效益的最大发挥。随着经济的发展，市场经济制度的不断完善，笔者认为不应当对承租人的先买权与共有人的先买权的竞合作出一般性的规定，而是应当结合交易中的具体情况，进行裁判。

　　【作者简介】毛晶晶、张兆纲，江苏省扬州市邗江区人民法院任职。

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【注释】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0424/pp　　[1] 王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第30页

　　[2] 梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年第1版，第115页。

　　[3] 王利明：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年第1版，第171页。

　　[4] 谢哲胜：《大陆物权法制的立法建议》，载人大法学会主编《人大法律评论（2001年第2辑）》，中国人民大学出版社2001年第1版，第249页。

　　[5] 谢哲胜：《法律经济学基础理论之研究》， 本文参见http://www.civillaw.com.cn.

　　[6] 苏永钦：《从效率观点看几个共有关系的争议》，本文参见http://www.civillaw.com.cn.

　　[7] 杨芳：《论承租人优先购买权》，北京大学硕士研究生论文，2005年3月