论“促进型”经济法的优越性

　　摘要：“促进型”经济法是以促进或鼓励为目的的经济法规范的总称，它是经济法规范的重要组成部分。我国传统经济法以“限禁型”规范为主，在面对日趋复杂的经济问题时，“限禁型”经济法可能会遭遇不同程度的执法困境，并面临难以解决的“信息悖论”问题。与此相比，“促进型”经济法不仅能够有效克服“限禁型”经济法的局限性，在特定领域或对特定问题解决上也比传统的“限禁型”经济法更具优势。我国未来经济法的发展方向，既要保留必要的“限禁型”规范，也应引入适量的“促进型”规范，二者应当相互配合、共同作用。

　　关键词：“限禁型”经济法；局限性：“促进型”经济法；配合

　　一、“促进型”经济法概念的提出

　　随着法律的不断发展，一些以鼓励或促进为目的，或具有促进功能的法律规范逐渐增多。基于规范整合及发挥规范整体效能的需要，我们可以把这类法律规范的体系称为“促进型法”或“励进型法”。简言之，“促进型法”即以促进或鼓励为目的的，通过积极的倡导性或鼓励性手段来实现促进功能的法律规范的总称。这是从调整目的、调整手段或法的功能、结构等角度，对法律规范进行的二元式划分。与“促进型法”相对应，在法律体系中，还存在另一类以消极的限制或禁止为目的的法律类型，可称为“限禁型法”。

　　“促进型法”类型化的必要性，主要在于其在现代法律体系中地位的不断提升。从产生背景看，“促进型法”的是经济、社会与法律共同发展的结果。政府职能的历史变迁以及由此带来的政府与市场的职能分界，不仅确立了法律作用的基本界限，也影响了法律作用的主要方式。而且，伴随着公域之治模式的转型[1]，人们越来越意识到，命令性或权力性并不是公法的全部特征。任何法的实施，或者说法律实效的取得，既要依靠国家强制力，也可以诉诸社会组织的自治力；法律功能的实现，既可以依赖于严厉的限制或禁止的方式，也可以由温和的、促进型的方式来完成。

　　就法律规范自身来说，在我国法律体系中，长期担任经济与社会稳定发展促进之职的法律类型主要是偏重“限禁”功能的“限禁型法”。单一的法律类型与过于刚硬的执法方式，使得“限禁型法”不仅常常遭遇执法中的困境，也容易加剧执法机关与相对人之间的紧张关系，从而影响法律功能的实现。在对 “限禁型法”局限性的克服过程中，“促进型法”的地位逐渐提升。而就国家对经济与社会的管理来说，“限禁”与“促进”都是一种手段，“限禁型法”与“促进型法”需要在不同的场合、阶段或领域各自发挥重要的作用。

　　事实上，“促进”与“限禁”的划分，很可能是相对的。例如，就“促进”本身而言，有积极促进和消极促进之分。通过鼓励性措施所进行的促进，是积极的促进；通过限制或禁止性措施所进行的反向推动，是一种消极的促进，它是一种广义上的促进。在这个意义上，“促进型法”在各个法律部门中都是存在的，任何法律的目的或功能实际上都是促进与限禁的相互结合。即便是以惩罚为主的刑法，也在以间接的方式促进经济与社会的稳定。由此，我们便可将“促进型法”具体化为“促进型”行政法、“促进型”刑法、“促进型”环境法等。

　　但同时，在不同部门法中，“促进”或“限禁”的因素是存在差异或有所偏重的。例如，总体而言，私法中的“促进”因素要多一些，公法的“限禁”色彩则较为浓厚；而就公法来说，刑法及传统行政法主要是一种“限禁型法”，而现代行政法则越来越重视协商、参与，强调“促进”功能的发挥。

　　具体来说，在各类“促进型法”中，以积极的方式担任经济与社会促进职能的法律主要是经济法与社会法，尤其是其中的经济法。如果说早期的经济法还偏重“限禁”因素、以“管理”为主的话，那么经过规制与调控方式的不断分化、协调与整合，现代经济法的功能定位已呈现出明显的由激进转向温和的趋势。可以说，经济法的发展趋势之一就是调控与规制模式日趋多元化，在否定的限制、禁止之外，积极的倡导性或促进性措施已越发受到重视，这突出体现在诸如财政优惠、税收优惠、金融优惠等促进手段的大量运用上。

　　在“促进型法”概念的基础上，这类以促进或鼓励为目的，并采取相对温和的运作方式的经济法，我们可称之为“促进型”经济法。

　　提出并强调经济法的“促进”功能，不仅有助于发现经济法在推动经济与社会稳定发展方面的重要作用，也有助于揭示经济法调整目标、调整手段以及运作方式与其他传统法的不同。事实上，改革开放三十年来，经济法之所以能够有力地促进经济与社会的稳定发展，原因之一就在于，促进稳定与发展本身就是经济法的重要调整目标，并且，经济法存在着“促进型”的规范结构以及相应的“促进型”功能[2].同时，“促进型”经济法的存在，也与经济法的基本特征、功能定位、规范结构以及制度设计原理等存在着密切关联，因而，“促进型”经济法的提出，对于推进经济法理论与制度的发展完善，对于明确经济法的未来发展方向等也具有重要价值。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、“促进型”经济法产生的经济背景

　　政府与市场的关系是经济法中的一个基础性问题，二者的职能互动推动了经济法的产生并影响着经济法的制度发展。在政府与市场的职能划分上，有“夜警国家”与“全能国家”两种极端的模式。当自由经济体制所导致的市场缺陷（flaw outcome）、市场失灵（market failure）[3]与管制型经济体制所带来的政府失败等局限性逐渐在实践中暴露出来的时候，人们开始认识到市场与政府的理性都是有限的。政府与市场的职能分工不仅成了影响经济体制建立的关键因素，也成了法律制度必须予以解决的重要问题。随着政府虚无与政府全能的理念逐渐被抛弃，一种强调在价值规律调节过程中辅以政府规制、调控的现代市场经济体制得以建立。现代市场经济体制是一种建立在生产力高度发展基础上的规范化、制度化、法制化的经济，其基本特征是市场竞争机制与宏观调控机制的相互配合。与这一经济体制相匹配的现代经济法，不仅致力于克服市场机制的不足，也规范着政府干预经济的行为，因而它承认政府与市场的职能分界，强调“发达的市场与强大的国家”[4]的相互结合。

　　在政府与市场各有不足也各具优势的情况下，经济秩序的建立就不能完全是外生的或内生的，而应当是共生的、互动的，法律制度的运作因而也就不能是管制性的、压榨性的，而应当是包容性的、回应性的。这就意味着，经济法的功能是有限的，其必要性只存在于市场机制失效的场合，对于那些市场调节更具优势的问题或领域，应当允许市场的充分自治，法律只能间接地鼓励、促进，而不能直接地干涉、改造。

　　政府与市场的职能分界也对法律的运作方式提出了要求。经验告诉我们，市场运行应当是基础性的、低层次的、主导的，政府调控与规制只能是后位性的、高层次的、补充的。这就决定了以强制性为主的法律的运作，不能以改变市场机制的基础性地位为前提。经济法规范调控与规制关系，实际上解决的是政府干预的广度与深度，因而在运作上必须注重灵活性与技术性。

　　具体来说，经济法运作应尽可能地贯彻辅助原则[5]与比例原则。辅助原则意味着，某些经济问题若由市场解决更有优势，政府就不应插手。为了保障最基本的效率与公正，政府只应在超出市场机制能力的地方采取帮助性的、支持性的而不是替代性的或摧毁性的行动。操作技术上，辅助原则要求政府的行动必须满足“相关性”（relevance）、“必要性”（necessity）和“有效性”（efficiency）三个标准。比例原则从辅助原则中派生，意指即便政府有必要采取行动，其行动手段也应当尽可能地柔和，而不能轻易地动用严格的强制手段，也即手段应与目的相称或合乎比例。比例原则强调政府应当尊重市场，注重市场的自生、自新能力，任何规制或调控手段的采用，都应当考虑市场主体的意愿、接受程度与负担能力。

　　辅助原则与比例原则暗含的要求是，既然政府应当退出市场能够自治的领域，经济法的内容就不应无边界的，更不应只是“限禁型”的，法律的执行应当有利于发挥市场机制的比较优势，应当鼓励、促进市场的自生与自新。同时，比例原则还意味着，在正面的鼓励、促进与反面的限制、禁止都可以实现某一目的的时候，政府更应选择积极的、正面的手段，在对抗模式与合作模式均可适用的情况下，政府应当优先适用合作模式。因而在经济上，针对不同的经济问题，调节手段应当是相异的，限禁与促进、对抗与合作都可以发挥重要的作用。

　　三、我国经济法的“限禁”特色

　　“限禁型”经济法产生于国家管理时代。当政府已经从“夜警”角色转向干预者的角色时，自由经济时期分散的权力逐渐被集中于专家型管理机构之手，官僚化的机构成了积极干预的主要主体，新的管理规则、管理机构与管理项目也随之出现。与此相对应，这时的立法主要采取集中的垂直命令的方式，尤其在经济领域，以管制经济为目的并采用严格控制方式的法律规范越来越多。由于法律规范中管理的因素居多，且以直接的限制、禁止为主要的管理方式，我们可以把这类法律称为“管理型”或“限禁型”经济法。

　　“限禁型”经济法符合政府管理职能张扬的理念，它将政府的权力渗透规范化，并为政府的积极干预提供了法制保障。早期经济法所采用的管理经济的主要手段是限制与禁止，因此它主要是一种“限禁型”经济法。

　　在经济发展的特殊时期，“限禁型”经济法发挥了重要作用。在应对“市场失灵”时，它不仅能够促进经济的稳定发展，救治各种社会病症，也重建并维持了政府管理的正当性。然而，随着经济与社会的发展日趋复杂、多样和多变，并伴随着经济全球化的挑战以及民间力量的迅速崛起，旧的国家管理模式已逐渐难以适应新的经济与社会现实的需要，与之相适应的“限禁型”经济法也不得不进行适度的制度改造与结构变迁。

　　在很多国家的政府职能又在进行着另一次的重大变迁时，“限禁型”经济法在很多领域或很多情况下已经显得不再重要，甚至其自身也在进行着不断的修正、完善。但是，我国政府职能的演变历程与西方国家明显不同，“限禁型法”在现阶段仍是主要的经济法类型。市场规制法的“限禁”因素非常明显，它是政府直接干预经济的法律依据，其内容基本都是市场主体的义务性规定，限制、禁止成了这类法律的主要作用方式，与此相对应，法律责任的规定也较为严厉。尽管在新近制定或修改的市场规制法中，“限禁”因素有所松动[6]，但在总体上，我国的市场规制法主要还是“限禁型法”。就宏观调控法来说，它本应侧重引导、鼓励、促进等间接方式，但我国经济法中的这方面规定仍零散或存在规范性不足等弊端，例如我国的税法，它较多关注的是如何“收税”，而非设置一套推动经济发展的税制，对经济发展的引导更多地是通过税收政策而非税法来完成的。

　　四、“限禁型”经济法的局限性

　　偏重“限禁”的法律类型必然产生与之相适应的过于强硬的执法方式，但在经济法所作用的特定领域，执法方式的单一化不仅影响调控与规制实效的取得，也容易加剧执法机关与市场主体之间的紧张关系，从而产生诸如“逆向选择”等难以预计的后续问题。具体来说，在应对日趋复杂的现实问题时，“限禁型”经济法在运行中所表现出来的局限性，主要体现在以下两个方面：

　　（一）“限禁型”经济法的执法困境

　　经济法以追求经济秩序为己任，但规范状态与现实状态之间可能存在着巨大的落差，我们总是能够看到一种“法律更多但秩序更少”[7]的状态，更进一步地，制度化的法律安排甚至可能引发“对制度的制度化拒斥”（institutionalized evasion of institution）[8].对于过分重视“限禁”功能的我国经济法来说，这尤其是一个尴尬的问题。从现实看，尽管形式或实质上的经济法法规范对经济生活进行规制与调控的广度与深度在急剧扩张，甚至立法数量上已出现“膨胀”局面，但作为宣示政府立场的法律规则在现实面前总难免遭遇不同程度的执行乏力、被漠视、被拒斥的情形，甚至在某些情况下还会陷入一种“进退两难”的困境。

　　如果法律功能过于偏重“限禁”，执法过程中就可能会遭遇以下困境：

　　1.执法资源匮乏

　　从执法机关自身看，相对于应对问题的复杂性以及潜在违法行为的普遍性来说，人力、物力匮乏是“限禁型”经济法执行中的一个普遍性问题。由于“限禁型法”主要采用限制、禁止的规范设定模式，法律执行必然面临繁琐的证据收集与行为认定程序，甚至有时还要参与到诉讼之中。用实用主义的眼光看，法律执行方式越正式、越冗长、越复杂，法律运行成本自然也就越高。

　　一方面，经济法应对的问题具有较强的复杂性、专业性，法要解决的问题越复杂越专业，法律的运行成本也就越高。行为判断的复杂性决定了经济法的执法机关必须是整合多领域专业人士的专门性机构，而且伴随着经济运行模式的细致化，各种形式不一的违法行为也渗入到了经济的各个层次与领域，甚至与政府机关存在着千丝万缕的联系，这无疑大大增加了经济法法的执法成本。尤其在经济转型国家，执法机关所承担的任务不仅可能遭遇企业的抵制，更有来自同级或上级政府机关的压力，执法实效的取得必须以投入大量的执法资源为代价。

　　另一方面，从经济法的执行结果看，不论是否达到禁止违法行为之目的，执法机构本身均不能从中获利，立法上并不存在弥补执法机构所投入资源的优先受偿权，因此相对于可从私人诉讼中获得赔偿的私人执法来说，执法机关的公共执法明显经济动力不足。

　　2.“选择性执法”问题

　　有限的执法资源不仅可能降低法律运行实效，也使得“选择性执法”（selective law enforcement）成为一个问题。面对有限资源的事实，执法机关只能对这些资源进行必要的配置。为缓和法律执行的高成本与执法资源的有限性之间的矛盾，执法机关往往倾向于或不得不实施“抓大放小”的执法策略。在执法机关有选择性地将有限的资源应对于典型的违法案件之上时，执法就成了一个有选择的过程。在执法资源有限的情况下，“选择性执法”有时是一种无奈之举，属于一种行政技术（expertise），本无可厚非，而且这种方式也的确能够提高执法资源的使用效率。但在理论上，这样做不可避免地带来了合理与合法之间的冲突。

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第一，“选择性执法”会带来对违法行为的放纵，长久下去可能会产生道德风险。“选择性执法”实际上是执法机关就是对某些违法行为“睁一只眼、闭一只眼”。这实际上是在有限的执法资源的约束下，执法机关不得不采取的执法策略。但在执法机关明知行为人违法的情况下，放弃执法就是典型的“政府与民间的共谋”。如果被放弃执法的违法行为危害性较小，还不会带来严重的社会后果，倘若一些严重的违法行为得不到纠正，就很难说具有合法性或正当性，这样一来，还可能在社会上产生不良导向，诱发更多的违法行为。

　　第二，“选择性执法”会带来公平问题。“选择性执法”的结果是惩罚一部分人宽恕一部分人，或者惩罚一部分行为宽恕一部分行为，这样会带来空间及时间上的不公平。空间上的不公平，是指不同主体实施同一种行为，有些主体得到惩罚，有些主体却不到惩罚，这会在这些主体之间产生不公平的结果。时间上的不公平，是指同一主体在不同时期实施同一种行为，有些行为得到追究，有些行为却不到追究。空间上的不公平，会使有些主体对执法机关甚至国家的法律失去信任，长久下去会增强人们对执法活动的抵触感，不利于后续执法实效的取得。时间上的不公平则会侵害相关主体的信赖利益，并破坏人们的行为预期。

　　第三，“选择性执法”可能会产生执法中的腐败。“选择性执法”意味着对部分主体或部分行为可以放弃执法，而具体被放弃的范围，只能由执法机关进行裁量，在这一过程中，很可能会发生执法机关讲究人情关系或者被“俘获”的情况，滋生执法腐败。也就是说，“选择性执法”的范围具有难以控制的风险。

　　此外，与“选择性执法”相类似或相伴生的，某些执法机关还采用了“突击式执法”、“运动式执法”等方式，这些做法有时候不一定是执法机关怠职，而是在执法资源不足的情况下重申法律尊严的必要方式，甚至是唯一方式[9].但在形式上，在执法过程中相对人权利保护等方面，同样会带来很多难以控制的问题。

　　再从理论上看，国家调控或规制权介入经济领域，是因为市场自身无法解决一些诸如“公共产品”、外部性、垄断、分配不公等“公共问题”，由此决定，经济法执法是一种公法行为，其运作目的在于对公共利益的判断与维护。执法机关的选择过程实际上是对公共利益的取舍，这必然在逻辑上面临公共利益能否由执法者自由处置的障碍，涉及到在经济法执法中执法机关是否具有案件的选择权问题，进而，还会涉及到“选择性执法”的控制等复杂问题。例如，“选择性执法”的结果具有较大的不确定性，不仅对当事人权利影响极大，也可能带来效率与公平问题；执法机关依何标准作出选择，以及选择可能产生的“执法产业”等问题，都可能因运作的内部化而难以得到合理的控制。

　　3.对抗与合作的两难

　　如何处理与被执法者之间的关系，也会让“限禁型”经济法的执法者深感棘手。经济法执法不同于传统公法的一个重要区别在于，市场主体合作或对抗的策略选择直接关系到执法实效能否以及多大程度上取得。一方面，立法上不确定概念与空白条款的普遍使用很容易让执法机关陷入“漫无标准的困惑”，而经济法规范性的弱化无疑也会使得执法中的“模糊地带”大大增加，由此决定经济法执法的完成无法单靠静态意义上的法律规范来获得满足，市场主体针对政府的调控或规制所实施的对策行为成了经济法执法的重要推动力量。另一方面，市场主体行为的隐蔽性也增加了经济法执法的难度。随着经济活动日趋复杂，企业的组织形式与行为方式越发走向严密，在这种情况下，市场主体行为的违法性很容易被其专业行为掩盖，如果执法过程中缺少市场主体的配合或市场主体故意对抗执法行为，在有限的执法资源的束缚下，执法活动无疑变得困难重重。更为重要的是，经济法执法中还会面临大量的专业性信息，这些信息既是认定市场主体行为性质的主要依据，也执法机关与市场主体之间展开博弈的基础。而在信息占有上，双方能力存在明显的差异，市场主体很容易基于其专业性、便利性而对这些信息进行垄断性占有，执法机关体获取这些信息则需要付出高昂的成本。因此，有效的经济法执法不仅需要执法机关主动执法，更需要作为被执法者的市场主体的配合与合作。

　　这就决定了，如何选取一种恰当的方式来处理执法机关与市场主体的关系，在经济法上至关重要，这涉及到经济法执法方式的选择。由于在总体上，“限禁型”经济法中执法机关与市场主体之间存在着管理与被管理的不平等关系，执法者往往十分困惑于在对抗与合作之间选择执法的理想尺度。

　　在“限禁型”经济法中，法律规范很容易作出开宗明义的否定性宣示，由此决定其执法方式也比较单一，主要呈现出刚性有余而弹性不足的执法态度。在这种情况之下，如果执法所需的信息是充分而准确的，则执法活动能够取得明显效果。反之，执法机关与市场主体之间的对抗关系就容易被过分激化，最终使得双方间的博弈因信息不对称，在行为上极易表现为“非合作”的硬碰硬，其结果自然是“集体非理性”。

　　（二）“限禁型”经济法运行中的“信息悖论”

　　信息在经济法执法中非常重要，不仅市场主体需要借助相关信息来决定经营行为，政府调控与规制活动的展开也需要以相关信息为依据，而不论调控与规制主体还是市场体，掌握信息的多少直接对其行动策略的选择产生实质性影响。

　　在“限禁型”经济法中，执法的主要目标就是惩罚违法者，为此，执法机关必须掌握足够的认定行为人违法的信息。但在“限禁型”法律规范占据主导地位以及执法方式过于强硬的情况下，信息获取无疑面临严重困境。

　　过于偏重“管理”、“限禁”的经济法都具有事后规制的特点，即只有在违法行为发生时才会启动调查程序，进而通过一定程序确定责任承担。但在经济法中，单纯的事后控制既不能有效惩治并威慑违法者，也不完全实现经济法功能。这不仅仅是因为事后规制具有较大的不确定性，并受制于执法资源的束缚，更重要的是，经济法执法中普遍存在信息不充分的情况，单纯的事后规制措施不仅难以收集必要的、完全的、准确的信息，更可能会加剧信息的不对称性与不确定性。

　　可见，一方面，执法的有效性过于依赖信息，另一方面，执法的严厉性又限制了信息收集的渠道。这是“限禁型”经济法无法解决的信息悖论。

　　具体来说，“限禁型”经济法运行中的信息问题，主要来自两个方面：

　　1.信息不对称

　　信息不对称在经济法中普遍存在。除了市场主体之间可能处于信息非对称状态之外，执法机关与市场主体之间也可能存在信息不对称的情况。就经济法执法来说，如果执法机关无法观测或监督市场主体的行动或者无法获取市场主体行动的完全信息，或者观测与监督的成本过高时，双方所掌握的信息就是一种“非对称信息”（asymmetric information）。

　　在经济法执法中，信息不对称会诱发机会主义行为。如果法律主要是“限禁型”规范并规定了严厉的法律责任，人们在行动时一般会刻意回避法律限禁的领域，一旦所有人都选择回避策略时，法律的威慑目的就实现了。但在经济法中，这只是一种难以实现的理想状态。市场主体基于自利追求总会“蠢蠢欲动”，违法行为的潜在收益使得它们一次次“铤而走险”。经济法规范的不确定性、经济法中“模糊地带”的大量存在，无疑又会增加市场主体的侥幸心理。在这种预期下，市场主体往往不会甘于守法，而是继续实施违法行为但避免被执法机关发觉。而在经济法中，要增加违法行为的隐蔽性有时又实在太容易了。

　　因此，过于严厉的“限禁型”经济法有时并不能实现威慑违法行为的目的，反而可能会诱发市场主体隐匿信息（hidden information），也即产生逆向选择（adverse selection）的问题。如果市场主体都存在这种机会主义心理，经济法执法就会变得困难重重，因为随着经济法违法行为的日趋复杂，利用有限的执法资源，执法机关必然无法“事无巨细”地将每个市场主体的每个违法行为都调查得清楚彻底，这显然会严重削弱经济法的运作实效。

　　也就是说，尽管理论上政府能够通过各种途径对存在垄断、外部性的市场按照效率原则进行调控与规制，但这种调控与规制行为也可能带来新的无效率，因为政府进行调控与规制时无法保证信息的充分性[10].在执法机关与市场主体之间存在信息不对称的情况下，任何正式的、严厉的规制措施都可能是次优的，而不是最优的。

　　2.信息不确定

　　信息不充分的另一种表现是信息不确定。信息不确定即现在与未来之间的信息不充分，包括信息量的增减与信息内容的变化等。现代市场经济条件下，经济形势不仅日趋复杂，也变化多端，这就使得市场所包含的信息常常处于不确定的状态。作为一种对市场经济进行调控与规制的法律，经济法要想实现其功能，就必须充分考虑市场信息的不确定性，以便针对不同的情况，根据经济情势的变更，作出切合现实需要的灵活而妥当的安排。

　　在经济法中，市场主体的很多行为都具有模糊性，不仅行为结果的有效与否不能一概而论，行为的法律性质也难以作“一刀切”的认定。经济环境的变化、意外事件的发生或者国家经济政策的偏移，都可能导致行为评价标准的复杂化。经济法执法不仅应当考虑相关信息在不同时期的变化，也要考虑同一种信息在不同环境下所传达含义的差异。这就决定了法律规则、行为表象等形式要素在经济法执法中远没有经济法宗旨、客观经济环境、行为内涵等实质性要素重要。

　　“限禁型”经济法的规制方式以“限禁”为主，执法方式缺少灵活性，这在法的作用领域、作用对象恒定即信息确定的情况下可能无关紧要，但如果信息处于不确定状态，严格的法律制度与过于僵化的执法方式虽然在形式上容易满足法律规范的要求，实质上却可能会产生对法律价值的“阻却效应”，进而使得执法活动陷入两难境地。以反垄断法为例，国家反对垄断是因为垄断损失了效率，效率是反垄断法的最基本价值，但如果现代反垄断法仍贯彻早期的“本身违法”原则，其执行结果是否促进了效率就会具有较大不确定性。

　　五、“促进型”经济法对“限禁型”经济法局限性的克服

　　在应对复杂多变的经济与社会问题时，“限禁型”经济法的局限性逐渐呈现出来。现实需要灵活和机动，“限禁型”经济法却提供过于严格和正式的制度；现实需要自我执行、自我规制的法律手段，“限禁型”经济法却试图建立细致繁杂的管理设施；现实需要对行为样态和行为模式的自我反思、自我修正，“限禁型”经济法却借助惩罚机制来维持强制行为模式的单一战略。

　　如果经济法还要实现其预定目标，“限禁型”经济法的一系列局限性就必须在与现实的互动中得以克服。在对“限禁型”经济法不足的克服过程中，“促进型法”的地位逐渐提升。也正是对“限禁型”经济法不足的克服，使得“促进型”经济法一定程度上代表了未来经济法的发展方向。

　　（一）“促进型”经济法对“限禁型”经济法执法困境的克服

　　执法困境不同于执法不力，执法不力是一种“执法折扣”（law enforcement discount），通常指由于执法者主观的或客观的原因导致法律执行绩效低下的情形，但不论是执法机关（政府）还是相对人，对法律规则本身所代表的立场并无怀疑[11].而执法困境则是指法律规则本身因为执法者或利益相关者（或二者的结合）的相应行动策略而受到实质上的漠视、规避甚至拒斥，进而导致执法活动陷入两难——要么因为政府立场和法律规则受到公然的挑战而致政府和法律权威性资源流失，要么因为政府动用各种执法途径和资源执行法律而是法律运行的经济与社会成本变得异常巨大、难以承受。执法困境并不能通过强化执法来彻底解决[12]，因为相关主体可能对法律规则所代表的政府立场缺乏足够的认同，如果强化执法，不仅会导致巨大的甚至是难以承受的直接和间接执法成本，还可能增加相对人对执法机关的不信任感，甚至引起双方之间的对立或冲突。[13]

　　如果着眼于“限禁型”经济法执法困境的产生原因及其表现，我们就可以从规范设置与规范执行等方面找到理想的克服路径。既然人们对法律规则的漠视、规避甚至拒斥产生于对规则自身或其所代表的政府立场的质疑，以及对过于强硬的执法方式的抵触，我们自然可以通过规则改造的方式来恢复人们对法律的信心，并相应地改变执行这些法律规则的方式。

　　规则改造的重要方法之一是设置更多的“促进型”规范，即在事前创立更多的以提倡、鼓励为目的的法律规范，以事前的、温和的、引导性的“励进措施”而非事后的、严厉的、强制性的惩罚体系来规范人们行为。也就是说，通过非强制性的规范设置来增强人们对法律规则的认同感。

　　同时，法律规范的类型也是影响法律执行方式的一个重要因素。在对规范类型进行改造之后，法律的执行方式也就变得更加温和，从而较易被市场主体接受。对市场主体来说，大多“促进型”规范都是一种可以“自我实施”（self-enforcing）的任意性规范，这就使得“促进型”经济法具有了不同于“限禁型”经济法的实施方式。国家强制力成了潜在因素，强硬的执法方式因此显得没有必要，甚至这类法律规范无法通过强制性的方式来执行，很多正式的、严格的法律执行手段难以适用到“促进型”经济法的运行过程之中。例如，由于缺乏明确的法律义务或严格的法律责任，执法机关无法对市场主体实施特定的强制行为：“促进型”经济的实施很少会产生纠纷，即使产生纠纷，也难以诉诸法院通过正式的诉讼程序来解决。种种因素使得“促进型”经济法的实施过程中，市场主体的对抗心理明显减弱，执法中对抗与合作的选择也就不再是一个难题。

　　（二）“促进型”经济法对“限禁型”经济法“信息悖论”的解决

　　如前所述，“限禁型”经济法的有效执行依赖于大量的信息，但如果法律规定过于严厉，违法行为人显然没有主动提供信息的充分激励。针对这种情况，“限禁型”经济法只能设置相应的信息披露制度来约束行为人。如果法律将信息披露设定为市场主体的义务，这种获取相关信息的方式就是一种强制性信息披露行为。与市场主体自愿提供信息相比，强制性信息披露显然需要更高的成本。这种成本一方面来自“信息搜寻”成本[14]，在“信息搜寻”成本过高的情况下，即使获取了完全的信息也不一定能带来最大的收益。更重要的是，强制性信息披露以法的强制力作威胁，它就容易引发当事人的对抗心理，在威慑不足、信息难以识别或识别成本过高的情况下，当事人往往会提供一些不完整（incomplete）、不正确（incorrect）或误导性的（misleading）信息。

　　在这种情况下，自愿性信息披露在法律执法中就显得尤为重要。自愿性信息披露首先必须解决激励问题，即只有存在充分激励的情况下，行为人才会自愿地去披露相关信息。过于严厉的“限禁型”经济法普遍存在激励不足的弊端。在法的发展过程中，之所以强调发挥法的促进功能，从信息角度看，目的之一就是为了解决激励问题。“促进型”经济法的温和性、诱导性是保证这种激励的关键。

　　在规范设置上，为了减少违法行为发生的可能性，并使相关主体的行为一直置于执法机关的监督之下，立法者往往会为市场主体设定了一些自愿性的、提倡性的行为模式，并提供了相应的法律程序。这类模式或程序不仅可以引导市场主体从事法律或政策所鼓励的行为，也便于执法机关对市场主体的行为进行准确、及时的观测与监督。在这种情况下，这些模式或程序就成了执法机关掌握市场主体相关行为信息的重要途径。例如，一些非正式的、自愿性的登记制度、许可制度以及申报制度等，都具有类似的功能。

　　因此我们说，“促进型”经济法在解决信息问题上比“限禁型”经济法更有优势。“促进型”经济法本身就是一种典型的激励措施。而且，通过“促进型”法律规范实现的信息披露是一种自愿性信息披露，从而也是准确性与完整性更高的信息披露。

　　六、基本结论

　　在经济法中，之所以提出“促进型法”的概念，主要是由于传统经济法更多地强调国家对经济的直接干预，这种干预大多时候都表现出较明显的强制性，强调国家的明令限制、禁止，但事实上，“限禁”并不是经济法唯一的作用方式，甚至随着经济现实的日趋复杂，随着国家管理经济形式的不断多元化，以强制为核心要素的“限禁”模式已不再是国家管理经济的主要方式。

　　在“限禁”之外，现代经济法越发重视其“促进”功能的发挥。“促进型”经济法是经济法的重要组成部分，它在特定领域或对特定问题解决上，往往比传统的“限禁型”经济法更具优势。我国经济法的未来发展，除了继续保持必要且适度的“限制型”规范之外，也应在某些领域或特定情况下大量运行一些“促进型”的法律规范。

　　同时，需要注意的是，“促进型”经济法虽在一定程度上可以克服“限禁型”经济法的不足，却无法完全取代“限禁型”经济法。“促进”与“限禁”都是国家管理经济与社会的手段，二者应当在不同的场合、阶段或领域各自发挥作用。现代经济法，应当既包括“限禁型”规范，也包括“促进型”规范，二者应当互相补充、配合。一般说来，“限禁型”经济法通常发生在这类法所调整的社会关系已经发展到一定程度，形成一定的市场规模，甚至出现市场的过度竞争，国家不得不加以干预的情况下。这就意味着，“限禁型”经济法主要解决“需求”问题，在整个经济运行和政府干预的意义上，属于“后置性”的，多是一种事后救济方法。“促进型”经济法则不同，它通常是针对那些社会关系尚未得到良好发育、市场规模并未形成而急需鼓励形成市场规模的领域，因而“促进型”经济法主要解决“供给”问题，具有积极的促进导向，对经济与社会的发展主要起引导作用，形成标签效应。[15]

　　提出“促进型”经济法的概念，强调经济法的“促进”功能，实际上不仅会带来经济法规范结构的变化，也会影响到经济法的运作模式。这是因为，法律运作模式与法律规范的基本结构密切相关，与“限禁型”法律规范多依赖于公权力的强制实施不同，在性质上，“促进型”经济法更多地是一种依赖于或者可以“自我实施”（self-enforcing）的法律规范体系。既然法律规范是鼓励性的或提倡性的，这些规范的执行方式自然就不再是消极的、反向的、强制性的、否定式的、惩罚性的，而更多地是积极的、正面的、肯定的、引导性的。

　　【作者简介】焦海涛，安徽大学法学院讲师、法学博士。

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【注释】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0424/pp　　[1]总体上，管理与治理是国家权力作用于公共领域的两种基本模式。随着经济与社会的高速发展以及民间力量的迅速崛起，管理模式在实践中不断遭遇失灵的困境。在对管理模式的修正过程中，公共权力的权威逐渐被分享，公域之治的模式也随之由封闭走向开放，治理模式因此普遍兴起。当前，治理已经发展成为一种主导性的公域之治模式。具体论述可参见罗豪才、宋公德：《公域之治的转型——对公共治理与公法互动关系的一种透视》，载罗豪才主编：《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年版。

　　[2]相关论述可参见张守文：《论促进型经济法》，载《重庆大学学报》（社会科学版）2008年第5期；拙文：《论“促进型”经济法的功能与结构》，载《政治与法律》2009年第8期。

　　[3]市场缺陷与市场失灵是自由经济的两种局限性，二者略有不同：前者主要指市场机制在有效发挥资源配置作用时产生的负面效应，如经济危机、分配不公等；后者则是指市场机制在某些场合不能有效配置资源的情况，如公共物品、外部性、垄断、信息不充分等。

　　[4][美]约瑟夫·E·斯蒂格利茨：《政府为什么干预经济——政府在市场经济中的角色》，郑秉文译，中国物资出版社1998年版，第16页。

　　[5]辅助原则不仅仅是一行法律原则，在经济、政治、社会各个领域都有广泛的应用。相关介绍可参见王鹤：《评欧共体的辅助性原则》，载《欧洲》1993年第2期；王玉叶：《欧洲联盟之辅助原则》，载《欧美研究》（台湾）第30卷第20期（2000年6月）；王丽萍：《联邦制与世界秩序》，北京大学出版社2000年版；柳华文：《论国家在〈经济、社会和文化权利国际公约〉下的义务的不对称性》（第六章），北京大学出版社2005年版。

　　[6]例如《反垄断法》中引入了经营者承诺制度，即该法第四十五条规定：“对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。”

　　[7]美国学者埃里克森（R. Ellickson）认为，“法律制定者如果对那些促成非正式合作的社会条件缺乏眼光，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界”。参见[美]埃里克森：《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版，第354页。

　　[8]美国社会学家默顿认为，对制度性规则的抗拒，当它们属于下列情况时本身即被制度化：（1）相当明确的行为类型；（2）被大多数人所采纳，而不只是被分布于各地的成员私下接受；（3）在组织形式上，有相当完备的社会机制，它由暗中合作的参与者构成，包括社会中的执法者；（4）很少受到制裁，即使受到制裁，也多是象征性的，主要是为了重申规则的尊严。他进一步认为，这些制度化拒斥行为的发生，或者是因为一个团体面对现实危机，要求采取与长期存在的规范不同的目标取向或适应性行为；或者是因为新提出的规范（最明显的是新的立法）与长期存在的社会习性和情感发生矛盾。对制度化的拒斥反映了规范与广泛的社会需求之间的不协调。参见[美]罗伯特·K·默顿：《社会研究与社会政策》，林聚任译，生活·读书·新知三联书店2001年版，第86页。

　　[9]例如，对于乱摆摊、乱设点的情况，无论执法资源多丰富，实际上也难以清除，而放任违法行为发生不仅于法不合，也导致政府权威流失，这时，“突击式执法”可能是唯一妥当且有效的方式。

　　[10]王小龙：《经济转型与激励机制——政府治理与私人交易中的契约设计》，经济科学出版社2005年版，第53页。

　　[11]例如，从法律表达这一层面看，不论是政府还是社会，对于水资源保护、大气环境保护等环保法律规则所代表的立场可能并无大的分歧，但是由于执法体制、执法者主观利益驱动以及客观上执法资源配置的严重不足，导致这些法律规则在实践层面难以得到落实，这种情况就属于执法不力。

　　[12]在执法不力的情形下，由于政府和社会对宣示政府立场的法律规则本身持有基本共识，故而在行动策略选择上是明确的，即动用各种有效资源强化执法，并不存在策略选择上的困境。

　　[13]可参见王锡锌：《行政程序法理念与制度研究》，中国民主法制出版社2007年版，第19-20页。

　　[14]“信息搜寻”理论由斯蒂格勒于20世纪60年代提出，他认为信息是人们作出决策的基础，但并不是可以免费获取的，为了寻找信息而付出的时间和金钱等成本就是“信息搜寻”成本。信息量和具体的收益具有正相关关系，信息越多，决策正确的可能性就越大，收益也就越高，可是所付出的搜寻成本也就越大，所以当存在“信息搜寻”成本时，完全信息不一定就能带来最大的收益。可参见贾敬华：《不完备合同的经济分析》，人民出版社2006年版，第7-8页。

　　[15]李艳芳：《“促进型立法”研究》，载《法学评论》2005年第3期。