法人董事制度的法律分析（下）

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关键词: 法人董事，法人本质，事实董事，实质控制，利益平衡

内容提要: 在法人是否可以担任公司董事的问题上，各国立法和司法上存在较大的差异。在形式上，法国、英国以及我国的台湾、香港和澳门地区立法上明确规定了法人董事制度。实质上，如果股东对公司经营决策进行控制，许多国家在立法和司法上将其视为事实上的法人董事，该股东也被追究法律责任。事实法人董事制度旨在解决公司的实质控制问题和董事会的功能“虚置”问题。就我国的立法选择而言，也有规定名义法人董事制度的必要。另外，我国公司法对事实法人董事的规制存在局限，即在股东内部控制上主要采“形式控制”判断标准，这与公司非股东外部控制采“实质控制”判断标准构成规范意旨冲突。故我国公司法第20条和第21条关于股东滥用权利的规定应作扩大解释，采实质控制标准，以扩张其适用范围。

三、法人董事的法律机理

（一）利益平衡

在法律上，公司既是法律关系中的主体，享有权利并负有义务，同时也是法律关系中的客体，具有经营价值和交易价值。从经济学的角度而言，公司是投资者进行投资的一种工具。这种工具的精巧之处就在于将投资经营过程中的风险进行了一个区分。就外部的风险分配而言，公司对债权人独立承担法律责任，也就是股东对于债权人仅以出资额为限承担有限责任；就内部的风险分配而言，公司的经营层成为被监督的对象，而且大股东也成为被规制的对象。这种风险分配的基础在于公司是一个复杂的利益体，在公司运行过程中，公司大股东或控股股东、少数派股东以及董事、经理、监事都表现出不同的利益诉求。而这种利益诉求最集中的表现就是对公司的控制，并进而获取相应的利益。一般而言，控制是指对公司财务、人事、经营、决策等所具有的支配力和影响力。会计上的控制则着眼于公司利益的转移。例如，财政部颁布的《企业会计准则第36号—关联方披露》认为控制是指：“有权决定一个企业的财务和经营决策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。”公司控制问题实际上解决的是公司利益和风险的配置问题。事实上，公司控制权的取得即意味着获得了“控制利益”。但控制权的行使和控制利益的取得须具有正当性基础，即不得损害公司、股东和债权人的利益。利益关系的合理调整就在于建立科学的利益均衡机制。法律的制定实际上是一个价值衡量和利益评价的过程。公司所涉利益主体的复杂性和多元性决定了公司各种利益的完全平衡乃是一种理想的状态，平衡与不平衡会出现交织循环。这种平衡是一种动态的平衡。因此，立法者在作出利益配置时应遵循价值位阶原则和比例原则。事实法人董事的实质体现了矫正正义和实质正义。当公司的控制主体存在损害公司利益、股东利益和债权人等利益的情形时，法律需要对其行为进行矫正，如揭开公司的面纱制度，赋予债权人对滥权股东直接请求权，少数派股东享有直接诉权和间接诉权，法律上对控制股东施加受信义务等等。

（二）意思独立

公司作为独立的法律主体，具有独立的权利能力和行为能力，主要表现为组织机构独立、意思独立、财产独立和责任独立等。公司具有独立的意思，并通过股东大会和董事会形成特殊的意思表示形式，即股东大会决议和董事会决议。独立的意思表示作为自由行为在私法中的体现，其功能在于根据行为主体的意志发生相应的法律效果。尽管公司意思的形成经历了一个“一致决”到“多数决”的发展过程，但无疑都体现了一种团体法上的独立自主的意思。董事对公司事务行使表决权须遵循团体法上的规定，包括程序要件和实质要件，前者主要是指参加会议的通知、参与人数的限制等，后者主要是指表决应符合意思表示的要件。如此，多项意思表示共同形成团体法上的决议。{24}如果公司决议受到外在因素的不当干扰或影响，则意味着公司有可能丧失了自我决策、自主行为的能力。由此，公司也就成为股东或另一公司的另一个自我，或成为其代理机构和工具。{20}151或者说，股东的意思已经外化为公司的意思。在上述情形下，公司自己行为、自我责任的法理基础已经丧失。在公司实践中，一些股东常常对公司的经营决策进行操控，并从中获取巨大利益，如果不对其进行有效的规制，就会危及到公司的内部秩序和外部秩序，并损害公司、股东和债权人的利益。在法制社会，权利和义务是一致的。如果进行某种行为并获得相应利益却并不承担法律义务，这会严重的破坏社会的正常秩序。康德指出，“责任是自由行为的必要性，这是从自由行为与理性的绝对命令有联系的角度来看的。一项绝对命令就是一项实践规则。”{22}因此，如果法人股东事实上行使了董事的职权，也应承担相应的义务，并对其行为后果承担法律责任。这是对控制权滥用的规制。尚需指出的是，虽然公司人格否认制度与影子董事制度在规范意旨上都强调对股权滥用的规制，但二者的适用范围存在差异。前者主要在于保护债权人的利益，而后者主要在于保护公司利益、股东利益以及第三人的利益。尽管二者都涉及对第三人利益的保护，但前者主要是指在公司清偿债务的能力受到影响的情况下实现对债权人的保护，后者则指只要股东存在滥权行为就应直接对第三人承担法律责任。

（三）法律拟制

法律拟制的概念可以追溯至古罗马法。在一般意义上，法律拟制是一种立法上的表达技术，负载的是法律创造功能，扩展了法律的调整范围。德国学者将其表述为：“法学上的拟制是：有意地将明知为不同者，等同视之。”{23}德国法学家萨维尼等坚持自然人为中心的法理念，因而法人成为法律主体就只是一种法律拟制。抛开法人本质的抽象认识，从实在法的角度而言，法人实为法技术的拟制产物。由此，适用自然人的规范，应以某种“有限度的类推”方式转适用于法人。{21}823前述国家和地区立法明确规定法人可以担任董事，这实际上也是一种拟制。立法关于自然人担任董事的一些规定也类推适用于法人董事。事实上，法律拟制是一种立法技术手段和表达工具，可以实现指示参照的作用。我国香港地区的《证券及期货条例》“附表1释义及一般条文”规定，董事(directors)包括影子董事，及身居董事职位的人（不论该人实际职衔如何）。香港《公司条例》“释义”规定，“影子董事”(Shadow Directors)就一间公司而言，如该公司董事或过半数董事惯常按照某人的指示或指令行事，指该人。在英国法上，对于事实上能产生董事影响力的股东，视之为董事，并被课以相应的法律责任。其目的在于防止其逃避法律责任。{24}此为“影子董事”即“公司董事习惯依其指示或命令”行事的人。1986年的《取消董事资格法》(Company Directors Disqualification Act)和1986年《破产法》(Insolvency Act)均有相应的规定。另外，根据韩国商法规定，向董事“指示业务执行者”被“视为”董事，成为被追诉的对象。这些都属于立法上的拟制，即法定拟制。除此之外，还存在司法上的拟制。与法定拟制相区别，此种拟制是法院判决说理的一种手段。虽然日本立法没有规定事实董事，但日本判例法却承认了它的存在。日本法院认为，虽然董事未在登记薄进行登记，但若是对外和对内均有权决定重要事项的实际经营者，则适用日本商法典第266条之3的规定，与董事承担同等的责任。{2}162法院在此运用了类推适用，亦称比附援引，即将法律于某案例类型A所明定的法律效果，转移适用于法律未设规定的案例类型B之上，{25}以填补法律之漏洞。从另一角度而言，法院将股东直接视为公司的正式董事，实为司法上的拟制，其目的在于实现对股东滥权行为的直接调整，达到个案的正义。

（四）法益衡量

法益衡量，也称为法益考量、利益衡量等，主要是一种法律解释方法和司法裁量方法。[6]法益衡量是在批判概念法学的基础上创造出来的一种法律方法，它不承认法在逻辑上能够获得自足。学者指出，“法官在阐释法律时，应当摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者制定法律时衡量各种利益所为之取舍，设立法者本身对各种利益业已衡量，而加取舍，则法义甚明，只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性时，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。”{26}作为一种法解释方法的方法论，必须对保护的利益的正当性予以说明。作为一种法官裁判的方法，在司法实践过程，需要充分考虑与案件处理结果有关的各种利益，以成文法为基础，从法律逻辑上使判决具有妥当性、合理性。法官对案件的审查判断是一个法律论证过程。法官需借助形式推理，即通过三段论的方法，将案件事实涵摄于法律规范之中。即法律规范是大前提，经过证实的案件事实是小前提，法官经过推理，形成判决。例如，法人董事在行使职权过程中，违反忠实义务或者勤勉义务，即应承担法律责任。但是，法律的预测性、滞后性和抽象性决定了立法不足以涵摄各类具体生活事实。例如，法人股东有干预董事会经营决策的行为，损害了公司债权人的利益或者公司的利益，对于法人股东的责任承担，如果法律有明确的规定，则通过形式推理即可作出判决。如果法律未予明确规定，则需要法官进行法益衡量、探求立法意旨、进行辨证推理。通过法官的解释论证，增强了判决结果的可接受性。由此，法益衡量方法在抽象的法律规范的简约性与具体案件事实的复杂性之间形成了一个衔接的支点。

四、我国立法上的法人董事制度安排

在考察各国和地区的法人董事制度的基础上，需要对我国立法上的规定进行体系化的检视。我国立法上是否规定法人可以担任董事，可以从以下几个方面分析：免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，从法律层面上而言，1993年颁布的《公司法》和2005年修改的《公司法》都没有明确排除法人担任董事的情形。但学者认为，公司法关于公司负责人的资格、义务和责任都是针对自然人来设定的，包括董事在内的公司负责人只能由自然人来担任，法人不能担任董事。{27}笔者认为，这种体系解释并不能说明立法者的原意。而且，此种观点也不能令人信服。这是因为，法人只是拟制主体，如果立法规定法人可以担任董事，仍须由法人派遣自然人具体履行职务。前述国家和地区的立法即是例证。第二，从规章层面上来说，1997年中国证监会颁布的《上市公司章程指引》第76条规定“公司董事为自然人”，明确否定了法人在上市公司担任董事的可能性。但这种限定范围是上市公司，而且立法层级低。第三，从学者的立法建议来看，王保树教授主编的《中国公司法修改草案建议稿》第127条针对股份有限公司董事的资格作出规定，“董事须为具有完全民事行为能力的自然人。”关于有限责任公司董事的任职资格的规定中，则准用该规定。而新颁布的公司法也并没有采纳上述立法建议。立法机关的解释和立法理由也没有予以说明。由上述分析可知，法人是否不能担任董事是我国立法没有解决的问题。立法者似乎回避了法人董事问题。

然而，笔者认为，法人董事问题是否构成了我国立法上“公开的漏洞”，颇值探讨。这是因为上述探讨的问题局限于名义上的法人董事或者说形式上的法人董事，而对于功能意义上的法人董事或者说事实上的法人董事则存在认识上的不足。在实质上，法人董事也是我国公司运行中的一种客观现象。例如，根据《企业国有资产监督管理暂行条例》第22条的规定，国有资产监督管理机构派出的董事应按照国有资产监督管理机构的“指示”发表意见、行使表决权，实际上确认了国家为股东时的法人董事制度。另外，上市公司中还存在“事实法人董事”或法人类影子董事的现象。我国上市公司股权结构一个重要的特征是，股权较为集中，表现出突出的“一股独大”现象，大股东或控股股东成为事实上的董事，而其派任到上市公司的董事则是其代言人，其意见和行为往往不是出自其独立的思考判断，而是出自其所代表的大股东的旨意，并完全代表大股东的利益。对上市公司的经营决策起实质作用的，是大股东而非其派任的董事个人。尽管这些大股东委派的董事个人会因种种原因发生变化，但所有这些董事所代表的利益却是不变的。{28}在此情况下，实质上行使董事职权的已经不是自然人，而是作为法人的大股东，犹如英美法上的“影子董事”。我国上市公司的资产被侵占甚至被掏空的情况已是屡见不鲜。这就是上述情况的客观反映。事实上，在董事所代表的控股股东的利益与上市公司的利益发生冲突时，公司董事往往受命于控股股东，不仅损害了公司、债权人和中小股东的利益，而且也极大地破坏了经济秩序。但是，在法律上，董事和控股股东的法律人格是分离的。尽管董事因其违法行为被追究法律责任，但对在幕后起支配作用的大股东却没有实质性的影响。那么我国立法上对事实上的法人董事是如何规制的呢？

较之于原公司法，2005年修订的公司法一个重要修改就是增加了对公司控制问题的规定。我国《公司法》第217条不仅对“控股股东”作出了明确的界定，而且在第20条和21条规定了股东的义务和责任，即公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；公司股东不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害债权人利益；公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用关联关系损害公司利益。违反上述规定，应承担损害赔偿责任。[7]由此可知，我国立法规定了股东的三种责任情形：免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任；第二，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任；第三，公司的控股股东、实际控制人等进行关联交易给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。笔者认为，问题的关键在于如何认定法人股东的行为。在免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种情形，公司股东如果操纵股东大会通过决议损害公司或其他股东的合法权益，如对外投资、对外担保等等。这明显属于股权滥用。但如果通过其他途径达到同样的目的是否也适用该规定则存在疑问。在第二种情形，“揭开公司面纱”主要适用于公司股东滥用公司人格损害债权人的合法权益的情形。如果股东出资不足或存在瑕疵，不存在适用上的障碍。但如果股东操纵董事会作出决议，则情况尤为复杂。因为股东隐身在“幕后”。在第三种情形，只要是关联交易，即可认定责任，因而较为明确。但如果控股股东对董事施加影响，并不参与关联交易，是否追究该股东的责任，则不无疑问。从上述分析可知，如果董事服从于法人股东指令，或者股东对董事会决策直接施加影响造成他人损害，该股东是否也应承担责任，是不确定的。因而我国立法并没有完全解决涉及在公司的经营决策中，与责任董事有利害关系的法人股东的责任承担问题。也就是无法直接追及行使董事职权的法人股东的法律责任。因此，上述规定主要的局限在于把滥权股东与责任董事的责任追究作了一个“分割”。

要解决上述问题，就必须对公司法的相关规定进行体系分析。就公司法第20条的规定而言，我国学者对于如何理解“滥用股东权利”有不同的认识：一种观点将其概括为股东滥用资产收益权、滥用重大决策权和滥用选择管理者的权利。{29}此为形式意义上的滥用。另一种观点认为，股东滥用权力的表现方式是复杂的，除了运用表决力以外，还包括运用其他影响力对公司经营施加不当影响。{30}此为实质意义上的滥用。比较而言，免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种观点属于文义解释，而第二种观点属于扩张解释。不同的解释直接导致适用范围上的差异。根据法理，“滥用”的前提是权利已经存在。{31}因此，如果股东在事实上行使了董事的职权，也就不属于股东权利滥用，因为非董事的股东本身就没有这种权利。既然不属于权利滥用，又怎么能依据该规定追究股东的责任呢？由此可见，“滥用股东权利”的规定具有模糊性，在法律适用上具有不确定性。而且，上述实质意义上的解释与我国立法的规范意旨有着明显的区别。我国公司法采纳了“控股股东”的概念而非“控制股东”的概称，这表明，我国立法上对“控制”主要采用了形式判断标准，即主要从“表决权”的角度进行描述。我国公司法对于控股股东的限制也主要体现为表决权的限制如表决回避制度以及累计投票制等方面的规定。立法上对“控股股东”的界定主要是对“表决权”的一种客观描述，基本不涉及价值判断问题。[8]2008年修订的《上市公司收购管理办法》对“控制”的定义也主要是基于“表决权”的列举。[9]也就是说，我国立法基本没有采用实质判断标准。那么，依此理解，股权滥用主要就是“表决权”滥用。这种形式意义上的界定具有很大的局限性。笔者以为，股东权利的滥用应为的实质意义上的控制权滥用，是对权利正当性原则的直接违反。公司控制的方式是多维的。控制股东的滥权行为不仅表现为对表决权滥用的控制，也表现为对公司人事、财务、经营和管理等的控制，并构成对董事会功能的消解。事实上，大股东或控股股东在公司的控制作用与其责任的承担在我国存在着严重的失衡。因此，我国立法上需要借鉴“影子董事”的机理，即以“实质控制”判断为准，对法人股东进行明确的规制。其目的在于让隐藏在幕后的“董事”走到法律的前台，接受法律的监督，并可以被追究法律责任。除了上述分析的各国立法规定外，法、日等大陆法系国家通过判例制度对股东控制权滥用进行规制，如在司法实践中将滥权股东直接拟制为董事，并承担法律责任。然而，我国并没有实行判例制度，难以直接适用影子董事制度。从立法论的角度而言，我国公司法第20条和第21条关于“股东权利滥用”和“滥用公司人格”规定的适用具有不确定性。鉴于司法实践的需要，最高人民法院应依据实际情况对该条规定进行解释，采用股东实质控制判断标准，以扩张其适用范围。这是目前可行的方式。

值得指出的是，针对我国上市公司的资产经常被掏空或被侵占的现状，我国《刑法》对于法人类“影子董事”或“事实法人董事”问题的规定非常明确。《刑法》修正案（六）在第169条后增加了“大股东侵占上市公司资产”的刑事处罚规定。作为169条之一的免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款规定，上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事不正当行为，致使上市公司利益遭受重大损失的，将被处以相应的刑罚。第二款规定，“上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。”该条文使用了“指使”一词，表明了法人股东对董事行为的影响力和支配力，构成事实上的法人董事。从客观上而言，该条免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款列举的操纵行为主要是：无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产；以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产；向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产；为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保；无正当理由放弃债权、承担债务；采用其他方式损害上市公司利益。如果说法人股东施加“影响力”或者“支配力”较为抽象的话，那么这种对具体行为进行列举有利于司法实践中的具体适用。就刑事处罚而言，该条第三款规定，“犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款的规定处罚。”该规定表明，法人股东及相应的责任人员均可被追究责任。也就是说，法人股东即单位可以成为犯罪主体。以此类推，法人股东也可以因行使“董事”职权而成为民事责任的主体。这对于克服《公司法》关于控制股东与董事责任“分割”的规定的不足无疑具有积极意义。

从上述分析可知，我国刑法上的规定实际上是对公司控制采取了“实质控制”标准。这与我国公司法上对“实际控制人”的规定是一致的，即作为非股东的外部控制也采纳了该标准，强调“实际支配”功能。[10]这对于我国公司运行中的事实法人董事的规制具有规范上的参考意义。总结前述对于各国和地区的法人董事制度分析，笔者认为，我国可借鉴英国法上“影子董事”的规定以及韩国商法第401条关于“指示业务执行者”责任的规定，并结合我国刑法169条关于“上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚”的规定，将控股股东对公司经营施加影响的行为加以明晰化。具体而言，包括以下要件：免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，控股股东对公司存在影响力或支配力的事实。这种影响力是指控股股东能够使公司按照其经营意图作出意思决定的事实上的力量，或者是能够实际支配公司的行为，或者是对公司人事、财务、经营和管理等方面的影响和支配。这种影响力的行使既可以是直接的方式，也可以是间接方式。英国判例法表明，只要某人或某公司（包括母公司）对公司事务施加影响(influence)即构成影子董事。{32}第二，发出业务执行的指示。控股股东向公司的董事就业务执行作出指示，干预公司董事的意思决定。这种干预的动机并不为法律所调整，即不管是控股股东追求私益还是其他目的均不影响这种指示的效果。第三，董事执行此种指示。即董事按照控股股东的指示从事业务执行，包括业务的对内执行和对外执行。这种业务的执行是控股股东施加影响力的结果，亦即构成原因关系。第四，董事的行为违反对公司的义务。即董事的行为构成任务懈怠，具有不法性。如果董事业务的执行为正当的行为，则没有必要追究影响力行使者的法律责任。就责任追究而言，向董事业务执行进行指示的控制股东应对所造成的公司损害承担赔偿责任。如果公司董事会和监事会拒绝追究或怠于追究责任，则股东可通过派生诉讼予以追究。如果造成第三人如债权人损失，指示者也应承担赔偿责任，并且业务执行者即责任董事应承担连带责任。

五、结语

本文结合法理及实证法对法人董事制度进行了一个初步的分析。考察各国和地区的立法制度和司法实践，法人董事既是作为一种“事实”问题，同时也属于一种“价值”判断。而且，法人董事也由不同的立法加以调整，如公司法、破产法、证券法、刑法等。但是，各国和地区的立法对于法人董事的制度安排因历史传统和法律体制的不同而表现出差异。名义法人董事制度和事实法人董事制度体现了不同的法律意蕴。立法上对法人担任董事作出明确规定，有利于形成法律上的预期，具有导向和指引作用。而对于事实法人董事的法律调整则是对于公司治理机制和公司控制制度的完善。这是各国和地区公司立法上共同面临的问题。公司控制问题本属于一种经济常态。但如果这种控制在公司的利益主体之间产生倾斜或不平衡，则法律应加以干预。至于如何干预，各国立法和司法并不一样，如揭开公司面纱、深石原则和事实法人董事制度等等。这种体系化的制度安排，体现了法律的严谨性和周延性。这些制度的目的在于保护公司、股东和债权人等的合法利益，维持法律上的平衡。法人董事制度是一种类型化的思考形式。学者指出，在法秩序的层面上，类型被证实是“法理念与生活事实间的中介，所有法律思想最后都环绕在这个中介周围：它是规范正义与事物正义之间的中介。”对于立法者而言，类型是既存的，前者对于后者负有描述的任务。{23}15

根据前述分析，虽然一些学者对名义法人董事持否定态度，但该项制度并不具有理论上的障碍，也不影响公司的实际运行。这只是一种立法上的选择调整问题而已。就我国的立法选择而言，也有规定名义法人董事制度的必要。例如，立法可以明确规定，国有资产管理机构向国有性质的公司派出的董事或代表董事是国家所有权利益的代表。而对于司法实践中的事实法人董事的问题，则受到我国的立法体制和司法制度的制约，不能承受法官续造之使命。因而解决公司“实质控制”问题无疑是立法上的必然选择。我国新颁布的内部控制主要采“形式判断”标准具有很大的局限性，这与“实际控制人”的外部控制采“实质判断”标准形成立法上的不协调。[11]另外，我国虽然对来源于英美法系判例法上的揭开公司面纱制度在成文法上作了规定，但由于我国并不具有英美法意义上的判例制度，因而在具体适用上可操作性不强。事实法人董事制度的法律机理对于克服上述问题提供了一个很好的借鉴，因为该制度对公司控制确立了一个实质判断标准。基于制度的体系化要求和司法实践的需要，最高人民法院应颁布司法解释对公司法第20条和第21条的法律适用加以具体化，确立公司内部控制的“实质判断”标准，以保护公司、股东和债权人的利益。在法律机制上，这与事实法人董事制度或“影子董事”的适用有异曲同工之旨趣。

注释:

[1]需要指出的是，德国的公司内部机构包括股东会、监事会、董事会。监事会与董事会属于上下隶属关系，即在治理结构上实行“双层制”，因而德国立法上的“董事会”和“董事”的法律地位与其它国家立法存在较大差异。

[2]相关资料参见[韩]李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第437页。[日]末永敏和：《现代日本公司法》，金洪玉译，人民法院出版社2000年版，第135页。梅慎实：《现代公司治理结构规范运作论》（修订版），中国法制出版社2002年版，第459-460页。官欣荣：《法人董事制度与公司治理—对“肯定说”的商榷与修法建议》，载《法学》,2007年第12期。

[3]参见王保树主编：《最新日本公司法》，于敏、杨东译，法律出版社2006年版，第203页。也有观点认为2005年日本《商法典》对法人能否担任董事的问题未予涉及。参见官欣荣：《法人董事制度与公司治理—对“肯定说”的商榷与修法建议》，载《法学》2007年第12期，第118

[4]也有观点认为英国公司法采模糊的立场。参见张卫英：《法人是否可以担任公司董事》，载《北京科技大学学报》（社会科学版）2005年第4期，第35页。

[5]影响力是社会学概念。影响力可以定义为，意指能够使他人按照自己的意图，与其本人的意思无关，作出意思决定的事实上的力量。若将此定义与公司相联系，便意指将公司的意思决定以上述的方式诱导的力量。参见[韩]李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第499页。

[6]作为一种法解释方法，起源于德国的自由法运动。作为一种法官裁量方法，则是日本学者加藤一郎和星野英一等的贡献。利益衡量理论始见于日本学者加藤一郎发表的《法解释的理论与利益衡量》一文。他指出，“假如将法律条文用一个图形来表示，这是一个中心部分非常浓厚，愈接近周边愈益稀薄的圆形。在其中心部分，应严格按照条文的原意予以适用，不应变动。如果说中心部分通常可以直接依条文决定的话，则周边部分可能出现甲乙两种结论，难有定论的情形。因此，适用法律时当然要考虑各种各样实质的妥当性。”“这样看来，那种认为仅从法律条文就可以得出唯一正确结论的说法，只是一种幻想。而真正起决定作用的是实质的判断。对于一个具体情形，究竟应注重甲的利益，还是应注重乙的利益，在进行各种各样细微的利益衡量之后作出综合判断。得出这样的初步结论之后，再考虑应附上什么样的理由，亦即结合条文，怎样从法律上使该结论正当化或合理化，以形成判决。”[日]加藤一郎：《民法的解释与利益衡量》，梁慧星译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第2卷），法律出版社1994年版，第78页。

[7]2005年颁布的公司法第217条规定：“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。”

[8]我国《公司法》第217条规定，“控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。”

[9]2008年修订的《上市公司收购管理办法》采用列举的方式定义“控制”。该办法第八十四条规定，“有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：（一）投资者为上市公司持股50％以上的控股股东；（二）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30％;（三）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；（四）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；（五）中国证监会认定的其他情形。”

[10]我国《公司法》第217条规定，“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”

[11]2010年的国美电器公司股东“控制权之争”表明“控制股东”和“控股股东”是两个不同的概念，并具有不同的规范功能。

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【参考文献】

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