五、纯粹经济损失赔偿问题的法律政策分析
（一）绪论
我国正在制定侵权法，对于纯粹经济损失这个具有体系性、全局性的问题，为了让有关立法建立在坚实的基础上，为了避免将来的司法实践发生误用，特别需要在价值判断的层面上作彻底的思考。
纯粹经济利益的民法保护问题，涉及民法的几乎所有重要领域。从历史来看，没有哪个时代或者国家的立法者曾经试图在这样一个极其宏观的层面上形成一个一般规则。因此，下面的分析可能面临的疑问是：假如要对纯粹经济损失问题进行一般性的法律政策分析，那么其结论应当既能够说明那些应赔类型的存在理由，又能够说明那些不应赔偿情形的政策依据。这个看起来雄心勃勃的计划是否可行？结论是否可能具有说服力？笔者并无这样的野心。
违约损害赔偿、缔约过失责任、会计师过失虚假陈述的责任等各种应赔类型，其相互差异巨大。从历史沿革来看，有关的制度大体上是分别演进的，有关的法律政策说明也各不相同。比如，合同法的核心在于违约方应承担违约责任，对此当代各国合同法无不承认，学说上对其法律政策依据有深入的探讨。[93]关于缔约过失责任，学说上需要独立地说明其政策基础。[94]关于反垄断和反不正当竞争制度的必要性，文献更是车载斗量。也就是说，立法者对于其认为具有重要性的各种纯粹经济损失类型，已经分别进行了政策考量并制定了各自的具体规则。各国少有学者试图在“纯粹经济损失的可赔偿性”这一角度进行探讨，是因为不可能发展出一个一般规则，想要建立一般理论也极其困难，即使勉强发展出来，也会因为其过分抽象而缺乏对具体类型的说服力。
但是，在具体规定了应赔类型之外，[95]是否还需要一个“兜底”性的规则来处理其他类型？因为，即使最勤勉、最智慧的立法者也不敢说：自己对于当前社会中所有类型的纯粹经济损失都已经充分了解，并且可以充分预见未来社会中出现的纯粹经济损失类型，并且在立法中对它们全都作出规范。也就是说，总是存在着大量的立法者未曾注意、或者将来新出现的纯粹经济损失类型。笔者将这些类型称为“未知”类型。当然，立法者对有关生活事实未必真的不了解或者未预见，但是只要立法者没有经过慎重思考并进行具体规范，那么从法院的角度看，就可能属于“未知”的领域。那么，法院面对它们时应当怎么办？立法机关必须通过制定的法律条文来对法院进行指示，告诉法院在“未知类型”之下是否赔偿。
所以，正是因为立法上需要一个兜底性的规则来处理这些“未知类型”，所以才出现了一个需要作为单独问题来直接处理的纯粹经济损失问题。它并不涵盖所有的纯粹经济损失。
那么，立法机关应当在什么地方、以什么形式来指示法院对“未知类型”的处理方式？或者说，这个兜底规则如何体现？由于加害人和受害人之间并无合同关系，因此最可能的赔偿责任是侵权责任。而在侵权法上，能够一般性地处理这些“未知类型”的，就是一般侵权行为条款。相应地，在法律政策问题上，也只需要在一般侵权行为条款问题上进行思考。所以，下文的分析不以违约责任为讨论对象。其他“已知”的应赔类型，也不是主要的讨论对象，尽管有关分析或可有助于深化对它们的认识，甚至可以为相关法律政策分析提供一个好的起点。比如，下文援引的苏永钦教授的观点，就直接涉及为什么债权不应获得与绝对权相同程度的保护，以及为什么故意背俗致人损害时应当赔偿。
下文的法律政策研究，主要是为了解决“未知类型”应如何处理。
当然，如果说各种“已知类型”的纯粹经济损失之间差别巨大，那么各种“未知类型”的在社会、经济特征上的差别恐怕有过之而无不及。不过，笔者套用一下托尔斯泰的名言：“不赔的类型都有相似的理由，应赔的类型各有各的理由。”各种未知类型原则上不应获得赔偿的法律政策基础大体相同：为了避免加害人承担过重的责任，维护人们的基本行为自由；这一政策目标可以获得社会的基本伦理观念的支持，并且符合法律经济学上的原理。
有关的政策分析，我国学者已经有所涉及，但是大多比较简略，涉及的角度也较窄。这是为什么笔者在此不吝笔墨的原因。
（二）避免加害人承担过重的责任
避免一个人因为致他人损害而承担过重的责任，是现代侵权法最为关心的问题之一。就最基本的制度设计而言，非因过错而致人损害的，原则上无需赔偿损失（各国法律上承认的无过错责任类型尽管不断扩张，但都是经过慎重“挑选”并经过很长的演化过程之后才确立下来）；即便是过错侵害绝对权，其侵权责任的成立以及责任范围都必须满足因果关系的要求，其中包含了强烈的政策判断因素，特别是避免责任范围漫无边际；[96]在有的国家，加害人的过错程度较轻，或者损害赔偿责任会使其发生过重的负担时，法院可以减轻损害赔偿额。[97]
原则上排除对过失所致纯粹经济损失的救济的最主要理由之一，也是为了避免加害人承担过重的责任。
如果此类损失大多可以获得赔偿，那么侵权责任就会像洪水爆发一样到处泛滥成灾，而排除规则就像一个防洪闸（水闸）一样，抵御了这种灾难的发生。这就是有关纯粹经济损失问题最常为人所提及的水闸（floodgate）理论。[98]
一般认为，这种灾难的一个体现是，它会导致法院过重的负担。比如，一个人的行为如果导致高速公路堵塞或者公共市场关闭，因此而发生纯粹经济损失的人可能为数极多，他们如果都涌入法院请求赔偿，司法系统的工作负担和成本将过大，甚至影响整个司法体系的正常运作。[99]当然，这一理由的说服力非常有限。因为司法成本固然需要考量，但是产品责任、环境污染导致大量人身损害和所有权侵害时，法律并不拒绝赋予救济，为何偏偏以此为由拒绝赔偿纯粹经济损失。[100]
笔者认为，水闸效应理论并非主张：本应赋予损害赔偿请求权的情形，法律却仅仅为了减轻法院的工作负担而武断地排斥其中一部分。[101]水闸效应不过是提醒考虑实施侵权行为法的社会成本问题。如果一个行为造成很多人遭受损害，这种侵权诉讼所消耗的司法成本非常高。假如此类诉讼不确定性高，则更会增加诉讼成本，更加耗费司法资源。从法律经济学的角度看，这个成本也在政策考量的范围内（下文将涉及）。毫无疑问，从法院负担角度论证的水闸理论对于结论的达成并不具有决定性的意义，但是，它所提示的角度无疑也是具有启发性的。
水闸理论更为重要的一个方面是，这样会导致加害人的责任过重。耶林曾经有一段非常著名的话：“一项不当的建议，一条被流传的谣言，一份错误的报告，一个糟糕的决定，前任雇主对不合格女佣的推荐，因旅客要求提供的关于道路、时间等事项的信息等等，诸如此类。总之，如果一个人即便他是基于诚信行事而仍认定他存在重大过失，那么，任何事情都可以使他不得不就随之发生的损害作出赔偿……”。[102]卡多佐法官也曾经说过，如果要求会计师对于因为其出具的不当报告而发生损害的人赔偿损失，这将使得被告“在不确定的时间，对不确定的人，承担数额不确定的责任”。[103]
这种不确定的损害，将会导致人们处于动辄得咎的境地。每个人不可能总是足够谨慎地工作和生活，难免出错。如果一个微小的不谨慎将可能导致巨大的赔偿，人们将会更多地选择“多一事不如少一事”。一个人回答问路者时也许会出错，导致问路者多耗费时间和路费。如果因此就要赔偿其损失（如果对方因此而耽误了生意，可能会是巨额损失），那么这种法律其实是在告诉人们不要为他人指路，因为指路于自己毫无经济上的收益，却可能承担巨额的损害赔偿责任。相反，一个宽松的法律（指错路也不必赔偿），使得绝大多数问路者可以获得适当的指引，对于被指错路的风险，每个人应当有意识并且尽量自己采取措施避免（比如多问几个人，或者提早准备好地图等工具）。[104]在很多时候，潜在的受害人常常居于最为有利的减轻其损害的地位。
所以，纯粹经济损失原则上不予赔偿的规则可以被理解为一种分散风险的机制。
当然，要限制责任、分散风险，其标准不能够任意、武断。以纯粹经济损失为衡量标准，下文将会谈到其优点。它肯定不是一个完美的标准，但是也许是最好的标准。
在一个普遍性的纯粹经济损失应予赔偿的制度下，一方面我们每个人的利益可以获得周到的保护，哪怕纯粹经济损失，也可以向那些“坏蛋”主张正义；另一方面，我们每个人都可能因为不当行为而承受巨额的损害赔偿义务。也许有人不认为这有什么不妥。可是，这意味着我们每个人（包括公司）时刻面临着实质破产的危险（除非我们预先支付巨额的保险费），比如一次疏忽造成的交通事故，而这又意味着漫长而复杂的法律程序和难以计数的浪费；同时，我们又要每天紧张地搜索那些给自己的生活带来不利影响的家伙们，并且亲自上门或者委派律师去追讨、谈判甚至起诉。这是一种理想的生活吗？抑或，我们一方面可以对所造成的他人的一些损害不必赔偿，以免于轻易破产的恐惧，从而获得了更多的自由；另一方面，我们也要忍受他人给自己带来的诸多损害，而不可以去主张赔偿。在一个不完美也不可能完美的世界里，也许这才是我们想要的生活。
（三）维护人们的基本行动自由
人在社会之中，就必然互相发生影响。一个社会从来不能奢望每个人只对他人发生好的影响，而不发生坏的影响。甚至，有的“坏”影响还被鼓励，因为这可能对其他人是好的影响。比如提供了更为廉价或者高质量产品的厂家会使竞争对手亏损甚至倒闭，但是消费者因此而得利。
但是，即便某种纯粹经济损失对社会来说是不可欲的，假如为了阻吓之而一律规定损害赔偿，却可能同时严重阻吓了通常来说有利的社会活动。比如耶林所举的那些例子，如果法律要求所有因为过失提供了错误信息、建议的人赔偿损失，这固然可以阻吓一些此类不当行为，但是，原本打算提供信息、建议的人，就可能因为担心承担责任而保持沉默。
拉伦茨和卡纳里斯教授指出，“任何侵权规范的基本问题都存在于法益保护与行为自由之间的冲突上。……侵权法的目标就是根据最合理的平衡或实际合理性来解决这一冲突。”[105]德国法所基于的价值观是：当利益的维护与行为自由发生冲突的时候，行为自由优先。行为自由对于个人发展其人格，特别是从事其职业来说是必要的。一个人因为他人的原因而发生损害即使得不到补偿，却可以从行为自由的方面得到弥补。[106]
关于这一问题，苏永钦教授有一个非常精彩的分析。他认为，民事侵权行为制度的基本功能在分配社会行为的风险，最终追求的主要是财产利益完整的维护。在现代社会，人与人高度地相互依存，侵权行为制度的设计如果不作一定的选择，每个人都将处于动辄得咎的窘境，自由意志很难挥洒，社会也将因无穷的相互诉追而秩序大乱。所以关于一般侵权行为的规定，重点就在对无数造成财产利益减少的行为中，筛选出适合由受害人究责、可以吓阻不当行为，而不至于对自由意志和社会秩序造成不当影响的类型。那么如何筛选呢？首先，私人之间追究责任必须从“期待可能性”着眼：只有对加害于人的结果有预见可能者要求其防免，而对未防免者课以责任，才有意义。法律若课以行为人不得作为或为一定作为的义务，通常会尽力使潜在的行为人有预知的可能，从而对于违反义务者在命其排除违法状态以外，附带地追究财产损害的责任，这样，并未大幅增加“守法成本”，也就有合理的期待可能性。狭义的法律是最清楚的，善良风俗是被普遍认同的伦理价值或行为方式，即使非本地人也不难感受查知。而权利之中，必须区分绝对权和相对权。因为债权一般都不具公示性，从而不能合理地期待第三人去防免加害。所以，原则上只有绝对权才构成侵权法上的“权利”。因此，一般侵权行为包含这三种类型是妥当的。[107]
一个人的行为有时使他人得利，有时使他人受害；有时，甚至同一行为一方面使他人得利，一方面使他人受害。在相当多的情况下，行为人使人得利时却无法收取报酬，假如要求其对每一个致人损害的行为承担责任，不仅不公平，而且常会阻吓人们为此类行为。
举例而言，一个公司开办了工厂后，一直排放有害气体。由于雇员众多，附近商铺随之顾客盈门，住宅也很容易出租，所以，周边房地产的价格上涨很快。可是几年后，越来越多的人不愿意在工厂附近居住，因此周边房地产的价格下跌。显然，该工厂在周边房地产升值时无从向受益的那些人请求补偿，那么在污染使周边房地产贬值时，要求其赔偿是不公平的。假如工厂从来没有被开办，周边房屋的价值可能还不及现在这样。
又比如，一个大型百货商场鲁莽改变经营策略导致客流锐减，周边那些“寄生”性的小商铺也会因此客流减少，发生亏损。从某个角度看，社会利益的确希望每个企业都谨慎经营，轻率的决策不仅对自己不利，也对社会不利（顾客不得不去其他较差的商场消费，周边商铺发生受损，很多投资浪费）。在这个意义上，提高其鲁莽决策的成本（要赔偿周边商铺亏损的损失、赔偿消费者的损失）似乎有助于促使其更为谨慎地经营。可是，法律政策上果然应当如此吗？这个潜在的责任实在太大，以至于会过分地阻碍企业进行正常的决策。显然，法律上将经营不善的代价局限于企业自身的亏损就足够了。
又比如，一个人开车出门办事时，汽车因为平时疏于保养而发生故障，停在繁华街区无法动弹。如果这意味着他应当赔偿他人因堵车而发生的所有损失，这种巨额的赔偿责任固然可以促使很多人勤于检修汽车，恐怕还可能让更多的人不敢买车、开车了。因为，它会让车主随时可能倾家荡产。
所以，法律所应当赋予人们的自由，也包括了一定范围内损害他人的自由。其中，不仅仅包括进行正当竞争行为这类被认为对社会有益的活动的自由，也包括轻率而为、鲁莽行事而给别人带来的诸多不便和损害的自由。
（四）伦理观念的视角[108]
罗马法上的一个格言是：损失由所有权人承受（casum sentit dominus)。它体现了罗马法上的法律观念：损害原则上应被认为是一种不幸的命运，法律不应当试图改变这种不幸；只有当他人实施了不正当的行为时，才应当代替受害人来承担这种损失。[109]欧洲当代多数国家所仍然秉持的基本观念是，纯粹经济损失原则上只能被视为一种坏运气。[110]
美国的霍姆斯大法官说："The general principle of our law is that loss from accident must liewhere it falls，and this principle is not affected by the fact that a human being is the instrument ofmisfortune 。”他的意思是：法律上的基本原则是，遭受损害的人应当自己默默忍受，并且，如果你命该倒霉，即使命运借着他人之手让你发生损失，你就认命吧，别去责怪那个人。换句话说：发生损失后，原则上应当“怨天”，而不可“尤人”。[111]
丹宁勋爵在一个因道路施工中挖断电缆导致钢铁厂停电而发生纯粹经济损失的案件中指出，电力中断可能因为各种原因而发生，纵有损失，一般人多认为此属应忍受之事；为了避免损害，或者自备发电设备，或者投保，或者明天加班努力，即可弥补，此为健康的态度，法律应当鼓励。[112]丹宁勋爵的观点也体现了这一观念。
一个问题是：即使认为侵权法上有必要限制损害赔偿责任的发生，不能“有损害就有救济”，可是过错原则不就足够了吗？为什么要对纯粹经济利益赋予低于绝对权的保护程度呢？为什么绝对权的侵害不被视为一种应当忍受的坏运气呢？
将纯粹经济损失视为坏运气，并非出于这些学者、法官的杜撰或者个人信念，而是有着真实的社会基础。比如本文开头所举的例子，当我们被偷、被抢100元钱或者被损坏了价值100元的衣物时，与我们因为交通堵塞而被扣100元奖金或者花了100元的打车费，我们感到愤怒的程度是否一致？我们是否觉得自己应当有权向罪魁祸首要求赔偿？关于前两种情况，恐怕毫无疑问。但是关于交通事故导致的后两种损害，尽管某种程度上不能不说是因为操作的困难〔寻找肇事者、证明自己的损害，并几乎不可避免地会发生争议），但是不论如何，从结果上来说，很少有人认为自己应当去追究责任。换个角度来说，如果法律并没有赋予损害赔偿请求权，受害人通常并不会认为有违正义。尽管他会痛骂肇事者，但只是会向朋友抱怨自己今天运气不好。
伦理观念的视角也许不能直接得出纯粹经济损失原则上不应当赔偿的结论，但是至少可以帮助我们看到，如果对于多数的纯粹经济损失不予赔偿，并不违反普遍的正义观念。
行文至此，我们可以回过头来再看看法国模式。法国法赋予了受害人如此广泛的救济，却并没有出现德奥英美等国所担心的诉讼洪流，法院没有被冲垮，一般民众和组织也没有掉进沉重责任的深渊。[113]因此，比较法学者认为法国的经验似乎有悖常理，是一个待解之谜。[114]不过，法国经验并没有证明其他国家学者的观点，只不过提出了一个社会学上的有趣课题而已。[115]
法国法院曾经判决，造成交通事故导致交通堵塞，公共汽车因而无法正常行驶而使其运营者减少了收入时，应赔偿其损失。[116]交通堵塞造成了成千上万人的纯粹经济损失，依此原理，他们也都有权请求赔偿。假如他们都涌向法院，不知道法国法院是否还会如此判决。但是其他人没有起诉，并不能在任何意义上使得公交运营者的诉求变得更加正当。也许，法国人通常也是认为纯粹经济损失只是一种坏运气，因此选择忍受。也就是说，法国经验也许更加说明上述伦理观念的普遍性。[117]
所以，法国的独特经验没有说明法国模式的妥当性。绝大多数法国人对法律赋予的此种权利没有兴趣，而正是这种消极的“抵制”才使得法国法上没有出现洪水肆虐的“惨状”。法国人拥有“健康的态度”，而法国法却不值得仿效。
（五）经济分析的视角
从经济学的角度看，纯粹经济利益和所有权等绝对权都是财富，并无特殊性。但是，运用经济学的一般原理来具体分析纯粹经济损失时，却可能出现不同的结论。
对纯粹经济损失问题的经济分析，要以外部性概念作为起点。所谓外部性（externalities)，是指一个人的行为尽管使得他人发生损害却不必予以补偿，或者尽管使他人产生收益却无权收取报酬的现象。因此，此人在进行决策时便无须对于该行为给他人带来的损害或者收益予以考虑。这种行为给他人带来损害的情形，被称为负外部性（外部不经济）(negative externalities )，给他人带来收益的情形，被称为正外部性（外部经济）( positive externalities)。存在外部性，意味着行为人的私人成本和社会的总体成本之间发生了分离，因此私人对特定行为的供给会多于或者少于最优的社会水平，因此可能需要加以规制。侵权法所处理的是负外部性的问题。
1．纯粹经济损失的很多场合，并不存在负外部性，因此无须消除之，也就是说，不应予以赔偿。
一个行为如果导致他人发生损失，并不必然构成负外部性。因为，同一行为可能使得第三人发生收益。假如第三人发生的收益大于受害人的损失时，并没有发生社会损失，因此，要求行为人赔偿该损失（从而负担该成本）会抑制该行为，导致第三人收益不能发生，从而抑制这个原本可以在总体上增加社会财富的行为。
当加害行为侵害的是人身权和物权时，通常并无第三人因此而获益（或者其收益小于该损害），因此该行为导致了负外部性，法律上应当要求行为人赔偿该损失。但是，发生纯粹经济损失时常常不导致社会损失。比如，在一般的市场竞争之下，其他竞争者的损失（均表现为纯粹经济损失）通常小于该行为所带来的社会收益。所以，没有人会认为竞争的胜利者应当赔偿失败者的损失。
在计算一个行为是否导致社会损失时必须进行全面的考量。比如，污染企业的经营固然导致他人发生纯粹经济损失（比如周边的部分房地产价值的减少），但是也给他人带来收益，比如政府获得税收、当地居民获得就业机会、相关产业的发展甚至部分其他房地产的增值（比如用于相关产业的房产）等。这些收益完全可能超过受害人的损失，从而并不存在负外部性。但是这种计算极其困难，个案差别很大，所以，对于那些在平均水平上第三人收益大于受害人损失的纯粹经济损失类型，或者损益影响很难计算的类型，一个比较粗略的处理方法是无须赔偿。这是一个总体上最佳的选择，并且还能避免管理成本。
哪些情形的纯粹经济损失之下存在负外部性，并非没有争议。[118]但从基本原则来看，没有负外部性时法律不应赋予任何救济，应无疑问。接下来的问题是，对于那些构成社会成本的纯粹经济损失，应当如何消除这种负外部性？
2．有一些纯粹经济损失构成负外部性，并且可以用损害赔偿的方式来内化，这里不予详述。[119]
3．即便存在负外部性，也并非都应当以损害赔偿的方式进行内化。
科斯指出，传统的观点是要求加害人对其引起的损害给予赔偿，但这种做法实际上“掩盖了不得不作出的选择的实质。人们一般将该问题视为甲给乙造成损害，因而所要决定的是：如何制止甲？但这是错误的。我们正在分析的问题具有相互性，即避免对乙的损害将会使甲遭受损害。必须决定的真正问题是：是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲？”[120]用外部性概念来说就是：允许甲的行为产生负外部性，还是允许乙的行为产生负外部性。比如空气污染导致周边居民和企业的损失，如果要消除污染企业行为的外部性，比如要求其赔偿包括纯粹经济损失在内的所有损失，那就意味着，受影响的单位、个人享有不受污染的权利。而这种权利配置意味着，这些单位、个人享用更清洁的空气和水的时候，并不需要向为此不得不关闭或者增加治理污染成本的生产企业支付任何费用。这也是一种负外部性。也就是说，并不是是否消除外部性的问题，而是消除哪个外部性，放任哪个外部性的问题。
按照科斯的观点，假如交易成本为零，那么将权利界定给哪一方都无所谓，因为双方会通过交易来达到资源的最佳配置。但是，由于交易成本为正，因此权利的初始配置就非常重要。那么，权利应当配置给谁呢？
卡拉布雷西在分析有关机动车事故的法律制度时认为，法律的首要功能是减少社会成本，具体而言，就是要减少事故本身的成本和避免事故的成本的总和，而后者又包括了采取预防措施的成本和为了减少事故而发生的管理成本。应当由那些能够以最低的成本避免事故的人来承受事故成本，从而激励其采取最效率的预防措施。[121]将该理论运用于纯粹经济损失，制度的设计应当能够导致损害后果、预防成本以及管理成本的总和最小化。
比如，一条小河流经某个住宅小区，住户很享受河边漫步的生活。而后上游一个新建企业排出的污水使其水质变差，景观价值降低，进而导致该小区房地产贬值。假如企业完全不采取净水措施，小区房产贬值的总和为1亿元。假如企业应完全赔偿该损失（完全没有污染权），安装可完全净化水质的设备将耗资5000万元，但对该企业来说成本最低的做法是耗资2000万元安装普通的净水设备以消除90％的污染，并赔偿仍然会发生的房地产贬值1000万元。假如企业完全不必赔偿损失（企业拥有任意污染的权利），小区业主可以自行在小河流入小区的地方耗资5000万元安装净水设施以消除全部污染，但成本最低的做法是耗资1500万元（另一假设为3500万元）安装普通的净水设施，同时承受1000万元的房产贬值。也就是说，如果不考虑交易成本，那么企业没有污染权时的污染行为的社会成本是3000万元，企业有污染权时污染行为的社会成本是2500万元（另一假设是4500万元）。
这两种不同的权利配置，所意味的交易成本是不同的。由于小区业主人数众多，即使权利可以交易，双方通过谈判来达成交易的成本都高得惊人。特别需要指出的是，由污染企业进行赔偿，会导致额外的管理成本（administrative cost)。将权利界定给小区业主，所导致的管理成本必须不高于其试图避免的社会成本，这样才是“划算”的。否则就会“得不偿失”，反不如放任这个负外部性的发生。
将权利界定给加害人（无责任）时，不会产生管理成本，这个时候的总社会成本就是受害人的损失。而任何损害赔偿制度都会带来额外的管理成本。而在多数的纯粹经济损失情形下，它会引发比侵害绝对权的赔偿问题高得多的管理成本。损害赔偿制度需要由受害人向加害人提出主张，双方很可能有争议，常常要通过民事诉讼来解决。有些纯粹经济损失类型涉及大量的受害人，比如交通堵塞引起的各种损害。尽管普通的产品责任等类型的侵权行为也有大量受害人，但是相比之下这里更加复杂的是，是否发生损害以及损害的范围在举证上更加困难。从下文所列的纯粹经济损失类型可以看出，很多情况下损失的形态是订约机会减少。比如某人因堵车而误了飞机，他是否真的因此而没有谈成生意，进而发生的损害到底有多大，其不确定性相当高，在证明上非常困难。污染环境所导致的各种纯粹经济损失，情形可能更加复杂。这就增加了争议的几率和诉讼的难度，相应的社会成本将会非常大。这种不确定性还可能诱使潜在的受害人“漫天要价”甚至无中生有。[122]所以，在相当多的纯粹经济损失情形下，考虑到损害赔偿机制可能导致的高昂的管理成本，不赔偿反而是更有效率的制度安排。
在上例中，房地产市场波动很大，原因各异，并且以复杂的方式相互作用。关于污染到底造成了多少贬值，双方难免会有争议，并很可能进入诉讼。即便小区业主的成本是4500万元，高于企业的成本3000万元，但是损害赔偿制度所带来的管理成本可能远高于1500万元。这样，反不如规定不予赔偿。当然，假如小区业主的成本只有2500万元，那么即便不考虑管理成本也不应当要求污染企业赔偿。所以，假如法律在必须将权利全部配置给污染企业或者小区业主之间进行选择，那么考虑到管理成本，配置给污染企业是社会成本更低的制度安排。[123]
当然，法律还有其他可能的选择。
4．在存在负外部性时，有时政府干预是比民事损害赔偿责任更好的机制。
以上面的水污染事件为例，假如政府能够以较低的成本估算不同的权利界定的福利影响，那么法律可以在最有效率的污染水平上授予企业以污染权。比如，当污染企业采取预防措施的社会成本更低时，直接赋予企业在10％限度内的污染权，从而激励其安装2000万元的净水设备，并由小区业主承受仍然存在的1000万元贬值。这样所达到的总社会成本可以更低于上面的方案。[124]实际上，环境保护法规关于排污标准的设置，就大体达到了这一效果。当然，要让这一标准有效率并不容易，涉及政府方面的成本。
不过，这一方案进而可能意味着，小区业主有90％限度内不受污染的权利，因而假如企业的污染程度超过10%，仍应赔偿小区业主的损失。但这仍然可能带来高额的管理成本。
也许，仍然有必要否定这一赔偿责任，而采取其他更优的措施，也就是政府的直接干预。比如，在企业超标排污时，由政府对污染企业进行罚款或者责令改正。这样，既可以形成有效的激励，而相对于损害赔偿的方法来说，政府的处罚机制的效率通常高得多，因此管理成本较低。
那些因公共市场、运输通道或者公用设施的关闭而发生的纯粹经济损失（参见下文介绍），大多适合用这种方法来解决。比如，交通肇事引发交通堵塞时，法律可以规定政府应当对肇事者课以行政责任（罚款等）甚至刑事责任，罚款的数额应当与其肇事的情节具有一定的相关性。又比如，甲因过失撞毁乙所有的桥梁，导致基于合同关系或者其他原因而利用该桥梁的第三人发生损失。由于这种第三人数量众多，损失程度高度不确定，从管理成本考虑应当否定甲对第三人的赔偿责任，但是在甲对乙的赔偿责任之外，法律上可以规定甲的行政或者刑事责任。
以上经济分析，只是一个非常粗略的说明。有关的经济分析在国内基本没有展开，[125]国外文献也很有限，而且线条比较粗疏。所以这里仅仅是聊备一格，以供参考。
六、一般侵权行为条款的立法选择
（一）概述
如前所言，没有哪个国家对于纯粹经济损失一概予以赔偿，也没有哪个国家完全不予赔偿。冯·巴尔教授说：任何一个法律制度都需要一个过滤器，将可赔偿的损害与不可赔偿的损害区别开来，差别在于，法律是愿意满足于只向法院提供一个相对模糊的工具（如因果关系），并且相信司法部门能够借此工具合理地权衡当事人之间的利益冲突，还是希望提供一个更加精确的标准。[126]
显然，法国和德国分别采用的是上述 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种和第二种方法。初看起来，这两者也许可以“殊途同归”，但是就两国而言，实际处理结果存在着巨大的鸿沟。[127]这是因为，两者的差别不仅仅在于限制工具的精确性，而且在于根本政策：到底是原则上赔偿，还是原则上不赔偿。而这些，都主要体现在一般侵权行为条款上。
我国的侵权行为法起草工作已经进行了数年，无论是几个已经发表的专家建议稿，还是全国人大法制工作委员会的草案，都大体遵循了大陆法系民法典中关于侵权行为的规定模式，设有一般侵权行为条款。[128]
但是，我国学者关于纯粹经济损失的理论观点，与其关于一般侵权行为条款之间的关系问题，却颇值玩味。如前所述，学者普遍认为现行《民法通则》第106条第2款中的“财产”的含义及于纯粹经济利益，以此推论，由于该规定没有将其保护程度与绝对权区分开来，从字面来看，它就变成了法国模式的条款，可是我国学者又普遍认为纯粹经济损失原则上应不予赔偿，其实质类似德国法。据此推论，我国学者应当对该款规定持批评态度才符合逻辑。因为德国学说在采纳“原则不赔”的实质观点后，一直对法国模式非常不以为然，进而独创了可以体现该观念的德国模式。与此大相径庭并形成强烈对比的是，我国学者对《民法通则》第106条第2款几乎毫无微辞，反而颇多肯定。进而，在提出关于一般侵权行为条款的建议时，却又常常认为德国模式过分狭窄，进而主张法国模式。[129]
实际上，学者在参与侵权责任法的起草或者研究时，虽然都极其重视一般侵权行为条款应如何草拟，却将纯粹经济损失问题当作与此关系不大的另一个问题。每当从立法论角度讨论一般侵权行为条款的时候，几乎从不探讨它与纯粹经济损失之间的关系。[130]
所以，在上文从法律政策上研究了纯粹经济损失应否得到赔偿之后，这里必须对于这一问题与一般侵权行为条款之间的关系，作进一步的说明。
（二）一般侵权行为条款与纯粹经济损失的关系
出现上述现象的主要原因，[131]可能是很多学者对于纯粹经济损失与一般侵权行为条款之间的关系问题存在认识上的误区。
比如，张新宝教授基于对有关的法律政策的分析，认为纯粹经济损失应当“以不赔偿为原则、以赔偿为例外”。[132]但是，具体到立法模式，他又认为德国关于一般侵权行为的规定保护范围狭窄，而法国模式的一般侵权行为条款的“最大优点”在于其包容性，可以避免像德国法院那样创设“营业权”、“一般人格权”等复杂制度，并可以适用一个统一的检验标准（要件体系）。[133]所以，他主张一个法国模式的一般侵权行为条款，但是“为了从立法的角度给予法官更多的指示”，应当在此基础上对“可救济的损害”进行列举，其中包括纯粹经济损失类型。[134]由于对纯粹经济损失只是例外时才能获得赔偿，因此这种列举性规定是“类型化的例外规定”，其中最为重要者为第三人侵害债权和虚假陈述的赔偿责任。[135]为什么需要用这种方式来规定呢？他似乎认为，只有一般侵权行为条款的保护范围包括纯粹经济利益，关于保护纯粹经济利益的具体立法才有了根据。[136]
笔者不赞同上述见解。
关于纯粹经济利益的保护，首先，无过失所致的纯粹经济损失不应赔偿，这一点应无争议。关于过失所致纯粹经济损失，如果主张“原则”赔偿、“例外”不赔，就应当一般性地规定赔偿责任（像法国法那样），然后就不应赔偿的情形，另行制定法条，其性质为限制性法条。[137]如果法律中应有而没有限制性法条，则应以“目的性限缩”的方式来补充法律漏洞。相反，如果主张“原则”不赔、“例外”赔偿，就应当一般性地规定过失所致纯粹经济损失不予赔偿，进而就应当赔偿的情形一一进行例外规定，以排除一般规定的适用。在例外性规定之外，则不应赔偿。但是，在立法技术上，关于不赔偿的一般规定并无实际意义，[138]所以，应当直接规定那些应当赔偿的情形，分别作为独立的请求权基础。
所以，假如一般侵权行为条款采用法国模式，从其文义来看，过失所致纯粹经济损失可以获得赔偿，[139]那就没有必要再规定哪个具体类型应受保护，没有必要对可赔偿的纯粹经济损失进行类型化，因为这是“例内”，而非“例外”。如果非要规定，其性质也是说明性法条或注意规定而已，其必要性的程度不可同日而语。相反，真正必要的特别立法反而是如何将不该受到保护的纯粹经济利益排除出去（限制性法条）。
关于纯粹经济损失与一般侵权行为条款之间的关系，奥地利法提供了一个非常有力的说明。如前所述，奥地利民法典第1295条第1款从字面来看类似法国民法典第1382条。可是，在奥地利接受了德国法的观点后，就通过对不法性概念的界定，将一般的纯粹经济利益排除出了第1295条第1款的保护范围，进而再通过其他规则（包括判例学说发展的规则）来具体保护特定类型的纯粹经济利益。[140]奥地利法清楚地说明，只有一般侵权行为条款不保护纯粹经济利益，才能实现原则不赔的法律政策。
当然，张新宝教授的意思似乎是要将立法机关认为可救济的纯粹经济损失进行穷尽式的列举，此外的纯粹经济损失都不能获得救济。果真如此的话，的确可以消除对未经列举的一般纯粹经济利益救济的可能性，实现了“以不赔偿为原则”。可是，这又反过来直接否定了一般侵权行为条款将纯粹经济利益纳入保护范围的必要性，因为这种条款，不能为法律明文列举之外的任何纯粹经济损失提供救济（不具有“兜底”性），又有何实际意义？从技术上说，将这些具体类型的保护性规定直接作为请求权基础岂不更加简明？更加重要的是，这种保护程度又失之于过窄，比德国模式还狭窄得多，因为德国民法典第 826条上故意违反善良风俗的侵权行为，就无须考虑纯粹经济损失的具体类型；德国民法第823条第2款所保护的纯粹经济利益的范围，取决于其他法律的规定（这些法律可能会不断地被制定出来）。[141]
所以，法国模式和德国模式的根本差别在于纯粹经济损失原则上是否应当赔偿，而这种差别，就是通过一般侵权行为条款来体现的。要想在法国模式的一般侵权行为条款之下实现原则不赔、例外赔偿，在立法技术上是不可行的。
（三）《民法通则》第106条第2款的启示
有学者可能会认为，现行《民法通则》第106条第2款中的“财产”，被普遍理解为没有排斥纯粹经济利益，也就是说，纯粹经济损失的赔偿是以该款规定为请求权基础的；另一方面，如同上面所分析的，司法实践中已经大体形成了“原则不赔、例外赔偿”的原则。这能否表明，“原则不赔”的立场与法国模式的一般侵权行为条款可以兼容？
如前所述，法国模式的特点是一般性的认可过失侵害纯粹经济利益构成侵权，进而利用因果关系、过错等概念来限制赔偿。我国现行法是否属于法国模式，一眼看去就会引人质疑的是，中国法院在限制其赔偿时，为什么没有使用因果关系这些概念？
其实，中国法院并没有将《民法通则》第106条第2款按照法国模式来理解。从最高人民法院到地方各级法院，从来没有在一般意义上明确认为该款中的“财产”包括所有的财产利益并且应和绝对权同等保护。在认为应赔偿时，不过是针对特定类型的纯粹经济损失，而且常常显得犹疑不定。[142]法国民法典第1382条被首先解释为过失所致的一切损害（包括纯粹经济损失）都应赔偿，这才导致不得不进而通过因果关系等概念来排除赔偿。所以中国法院在决定不予赔偿时自然并不需要通过因果关系概念。
当然，在法院认为特定类型应予赔偿时，通常直接宣布保护，并不阐述理由，好像本该如此、无须多言；在认为不应保护时，就直接依照其关于纯粹经济损失问题的认识来判决，而不是有逻辑地分析该款规定的构成要件有哪些，本案欠缺其中的何种要件，感觉上好像《民法通则》第106条第2款授予了法院以自由裁量权一样。[143]这固然体现了中国法院的法律解释和适用水平有待提高，但至少清楚地说明中国现行法模式的实质并非法国模式。
也就是说，尽管中国的司法实践中对于纯粹经济损失的赔偿持谨慎态度，甚至可以认为其已经实现了原则不赔、例外赔偿，但是这一结果也并非有逻辑地解释和适用法国模式的一般侵权行为条款的结果，相反，却是在明显背离它的文义。
《民法通则》第106条第2款的实践和学说提供了什么启示？ 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个启示是，“财产”或者“财产利益”的范围实在太广，它让法院在解释和适用时发生巨大的困难。第二个启示是，从文义来看它是一个法国模式的一般侵权行为条款，但是这是误导性的，应当引以为戒。
在新的立法中，立法机关应当清楚而全面地设想出司法上处理纯粹经济损失问题的理想模式，然后规定一个条文，让人根据其文义就可以清楚地理解应如何解释和适用它。一个法国模式的一般侵权行为条款，不可能让人基于其文义就得出原则不赔、例外赔偿的结论，而是相反。甚至，即便立法机关还没有想清楚，只是想延续目前的这种实务模式，那也不能再沿用《民法通则》第106条第2款，[144]因为在它们之间是严重背离的。不要让一般侵权行为条款继续误导法院和公众了！
（四）加法模式还是减法模式：进一步的探讨
意大利的萨科教授有一个形象的比喻。他说，德国和法国采用了两种不同的逻辑模式。德国是加法模式：在逻辑起点上，只承认对权利的侵害构成侵权行为，此外应受保护的利益，再根据其他规定一一加入可赔偿的行列；而法国是减法模式：在逻辑起点上，任何损害均可以获得赔偿，但是有某种抗辩事由的，则被排除出可赔偿之列。[145]
德国的加法模式上，在保护绝对权的第823条之外，通过第823条第2款、826条确立了两条保护纯粹经济利益的一般通道，但明确将过失侵害其他法律未保护的纯粹经济利益排除在外，然后，在特别立法、学说、判例上发现应受保护的纯粹经济利益时，再-一承认之（不论将其“隶属”于侵权法还是合同法）。也就是说，“成熟一个、承认一个”。加法模式体现了一种更加慎重的态度，使法律更加稳定和可预见。
相比之下，减法模式在立法技术上要困难得多。
法国的实践说明，在处理结果上，大量在政策上不宜保护的纯粹经济利益未能被法国法院所排除。在处理过程上，法国学者自己也批评说，法官使用因果关系等工具时，并不公开说明这是否出于适度控制纯粹经济损失之赔偿的政策考量，其最高法院也不确立清楚的规则；这种立场“导致了相当的混乱”，因为因果关系概念是一个可以主观性很强的弹性工具，与那些公开面对纯粹经济损失问题并因而可以使用更精确工具的国家相比，在法国法上处理此类案件的结果的可预见性就比较差。[146]并且，上文介绍法国法时提及，还会出现不可避免的武断。
纯粹经济损失的样态千差万别，如果希望用因果关系等抽象概念来区分应否赔偿，恐怕难以避免法国法上的这些严重问题。如果想在立法层面上获得更高的确定性，那么除了制定一些关于可赔偿的纯粹经济损失的规定外（性质为说明性法条），[147]更重要的是，立法者应当将明确认为无须赔偿的纯粹经济损失的类型列举出来，以排除侵权责任。由于不应赔偿的类型要远远多于可赔偿的类型，所以，减法模式下的立法任务反而要艰巨得多。当然，立法机关也可以偷个懒，把做减法的任务全盘交给法院完成。法国民法似乎就是这样做的。但是法国的法院似乎也没有把这个工作做好，因为这原本就是一个mission impossible。那么，中国的立法机关会不会愿意做减法式立法？至少到现在为止，它们没有体现出这个意愿。
德国民法典制定时之所以抛弃法国模式，除了从政策分析角度质疑法国模式外，更从法院了违反其规定的损害赔偿责任时（比如上文所列的我国立法），无须援引这一条款。[154]
3．对其他纯粹经济损失的一般性保护方式
如果导致纯粹经济损失的行为既没有违反保护他人的法律，也不满足特别法上独立的侵权损害赔偿请求权构成要件，应当如何处理，这是纯粹经济损失问题上最为困难的一部分。[155]
德国民法典第826条的规定中“善良风俗”的性质是法学方法论上的所谓“一般条款”，其性质是一种“授权补充的漏洞”，一种“法内漏洞”。立法者规定的“善良风俗”概念，并没有被赋予具体的含义，而是立法者明确承认自己的能力不足以将现在和将来所有应发生侵权责任的情形无遗漏地列举出来，并且明确授权法院来补充该漏洞。[156]
当然，德国民法典在对法院进行该授权时并非毫无限制。“善良风俗”固然属于一般条款，“连可能的文义也不可得，而只是一个价值取向的指令”，但是“故意”概念则有比较明确的内涵和外延，应属狭义的法律概念。这样，德国民法典就限定了法院的以价值补充的方法填补这个法内漏洞的权限：只有当加害人主观故意时，才可以进一步对善良风俗的含义进行补充。[157]
当然，德国的这一做法并非完美。大量应当救济的情形会发生法律适用上的困难。就第826条而言，德国的学说和判例已经将“善良风俗”解释得更具有包容性，而非字面所显示的伦理道德的意味。此外，“故意”的要求还在一些场合下被放宽到了重大过失。[158]但无论如何，“故意”不能被解释为包含了轻过失。所以，德国法不得不另外发展出各种方法（参见上文介绍）来为许多类型的纯粹经济利益提供救济。所以有德国学者反思认为，德国民法典 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一草案第705条在侵害权利、违反保护他人的法律两种类型之外，在关于违反善良风俗而应承担损害赔偿责任时，并没有将主观要件限定为故意，而仅规定为过失，假如这一规定模式能够被接受，那么，“德国法上将拥有一个既具体准确、又具有灵活性的侵权法体系，从而为纯粹经济损失的救济和人格权保护留下充足的继续发展空间”。[159]荷兰新民法典的规定，似乎就是德国民法典 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一草案第705条的一个翻版。[160]这是现行的德国模式、法国模式之外的“中间道路”。[161]
所以，这一模式看起来非常有吸引力。但是，笔者还是不大赞同。因为，这意味着，只要加害人有轻过失，受害人就可能主张加害人的行为违反善良风俗，而法院就必须具体衡量加害人的行为是否违反善良风俗。这是一种“实用主义”的态度，但这也是一种费时费力的态度。[162]
过失致人纯粹经济损失的情形非常常见（参见下文区分的各类型）。这意味着法院可能在大量的案件中不得不被迫回答：什么是善良风俗（或者荷兰版本的表述：“社会接受的行为标准”）的要求。这会大大增加了法院的负担，使得法律判断的过程变得非常复杂。中国的法院的专业训练仍然非常欠缺，显然难以很好地经常性处理此类问题。另一方面，这也大大增加了法律的不确定性。奥地利的库齐奥教授在从最宏观的角度讨论哪些纯粹经济损失应获赔偿时，赞同“动态系统理论”，并且提出了十条“戒律”[163]之所以要发展这么一个复杂理论，主要就是为了处理过失导致的纯粹经济损失问题。这一理论也许可以被荷兰法院很好地利用，但是其复杂、灵活的程度，恐怕大大超出了当前中国法院可能的理解范围，也与我国目前的政治传统、司法传统不能契合。
必须注意到，中国的立法机制非常特殊。我们应当理解，德国民法典第826条是一个授权法院进行漏洞补充的规范。其必要性在于立法者不可能无遗漏地预见到所有应受保护的纯粹经济利益并明定之。但是，立法者到底授权到什么程度，取决于立法者预想的此类情形的范围到底多大，以及当出现了此类情形时，立法上是否能够及时、有效地做出回应。我国的法制建设虽然仍然没有真正完成其草创阶段，但是，立法机关却常常能够就与社会经济有密切关系的重大问题做出非常迅速的反应。比如上文提及的注册会计师的责任问题、证券法上虚假陈述和操纵市场等责任问题，立法机关的反应速度可以说相当地快。
更加重要的是，中国的司法解释机制在世界上可能独一无二。尽管最高人民法院并非名正言顺的立法机关，但是司法解释的功能除了解释法律外，还实际上担负着补充法律漏洞的重大功能。最高人民法院的反应速度也超过普通的立法机关。其能动性之强，可谓举世罕匹。笔者不准备探讨目前司法解释机制的合宪性问题（也不准备直截了当地认可之），但是显然，在可以预见的将来，最高人民法院的这一职能，恐怕不仅不会削弱，还会巩固甚至加强。
由于最高人民法院在实质上扮演着准立法机关的角色，那种对德国民法典第826条关于“故意”的限定过分严格的担心可以减轻大半。因为，一旦出现了有救济之必要的过失导致的纯粹经济损失类型，可以期待最高人民法院很快了解，并且在慎重斟酌之后，颁布相应的司法解释。
这样，各级地方法院就可以基本上从其力不从心的解释“善良风俗”的工作中解放出来。
由于故意致人损害的情形要大大少于过失，并且鉴于法律上对法院进行这个范围的授权是不可避免的事情（各国法律在这一点上完全一致），因此，有一个德国民法典第826条模式的规范是必要的。至于应否放宽至重大过失，以略微扩张法院的权限，也值得考虑。限于篇幅，本文不作具体讨论，但仍倾向于否定的态度。
七、纯粹经济损失的主要类型以及处理方式
为了深入探讨纯粹经济损失问题，有必要对其主要类型进行比较全面的梳理，以验证上文所提及的政策分析的妥当性，以及关于一般侵权行为条款模式之见解的妥当性。
布萨尼和帕尔默教授将纯粹经济损失分成四大类：反射损失；转移损失；公共市场、运输通道或者公用设施的关闭；对于错误信息、建议和专业服务的信赖。[164]李昊博士区分为五类。[165]但是，笔者认为一般学者常常忽略很多类型。这种忽略并非没有原因，因为关于纯粹经济损失问题的比较法研究，关注的是各国法院上处理过的案型，特别是具有争议性的类型。所以，那些很少发生诉讼或者学术争议的类型，则可能逃出学者的视线。
所以，笔者尝试对纯粹经济损失重新进行分类。
（一）债务人不履行债务，使债权人发生的损害。
债务人违反其债务而使债权人发生损害时，债权人所发生的损失（不论是信赖利益的损失还是履行利益的损失），通常并非绝对权的损害，因而属于纯粹经济损失。不仅合同之债如此，其他原因所发生的债务的不履行，所致债权人的损害通常也是纯粹经济损失。
处理方式：债务不履行原则上不同时构成侵权行为，但可能发生竞合。[166]其政策理由显而易见，从技术上看，债权法已经足以并且可以更好地保护债权人，无须侵权法的介入。
（二）第三人侵害债权
因为第三人的原因而导致债权受侵害，其情形很常见。布萨尼和帕尔默所提到的“反射损失”和“转移损失”中的部分情形也属于第三人侵害债权。
从政策角度来看关于第三人侵害债权的分析很多（比如上文苏永钦教授的观点），兹不赘。在处理方式上，如同我国学者所一般主张的，第三人侵害债权时，必须具有主观故意才能构成侵权。[167]但是不能忽略的是，必须同时违反善良风俗。比如，明知他人订立买卖合同在先，仍然出高价购买的，尽管客观上存在诱使他人违约的故意（间接故意），但是只要并非以损害他人为目的，应不认为构成侵权行为[168]
在有些情形下，债权人的利益值得保护，但债权法上的其他制度可能为债权人提供妥当的救济，无须侵权法的介入。比如，债权准占有人接受债务人的清偿，如果没有故意违反善良风俗，固然不构成侵权行为，但是会构成不当得利，应当将受领的给付返还给真正债权人。
（三）第三人因填补他人侵权行为所致损害而发生的损失
一个人对他人发生侵权行为并应承担损害赔偿责任后，第三人却因为某种原因实际填补了受害人的损害。此时，受害人的损害已经消失，可能无法再向侵权人主张损害赔偿，而第三人是否可以向加害人请求赔偿便成为问题。所谓“转移损失”，很多可归人此类。[169]
第三人之所以弥补受害人的损害，可能基于不同的地位和原因。(1)私法上的法定义务人。最为常见的案型是，甲侵害乙致伤后，其法定的扶养义务人为其支付了医疗费等费用。(2)私法上的合同义务人。比如，甲侵害乙的人身或者财产后，乙的雇主基于合同约定而为其支付医疗费，或者乙所投保的丙保险公司弥补了其损害。(3)公法上的义务人。比如甲侵害乙之后逃逸，乙因为贫困而无钱治疗，当地民政部门基于贫困救济的法定义务而补助了他的医疗费。(4）无义务人的补偿。比如甲侵害乙致伤后，丙基于无因管理而为其支付了医疗费等费用或者发生误工费等损失。
处理方式：
上述第三人的利益，无须侵权法的介入通常即可获得妥当保护，所以无须特别说明其政策理由。相反，假如直接确定第三人对加害人享有侵权上的损害赔偿请求权，反而会将清晰的法律关系复杂化。
在前三种情形下，受害人在损失尚未获得弥补之前，实际上同时对加害人享有损害赔偿请求权和对该第三人的权利。此时，加害人和第三人构成了不真正连带债务。尽管不无争议，但是完全可以也应当确立不真正连带之债制度上债务人之间的求偿关系规则。通常情况下，加害人是终局责任人，因此第三人通常可以在对受害人提供给付后，向加害人追偿。
如果这里第三人是保险人，则情况更加简单。《保险法》第60条第1款规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”
至于第（4)种情况，如系因为误以为有义务而为给付，则对受害人（受领给付者）享有不当得利返还请求权。如系无因管理，则对受害人享有无因管理上的费用返还请求权。两种情形下，第三人对加害人应无任何直接的权利。需注意的是，在此种情况下，第三人的弥补行为不能导致受害人丧失对加害人的侵权损害赔偿请求权。因为，乙尽管不必自行负担医疗费用，但是发生了上述不当得利或者无因管理上的债务，所以损害仍存在（只不过换了形式）。第三人丙如能从受害人处获得返还，自无问题。如果不能获得返还，可能有机会通过行使债权人代位权而直接向加害人主张权利。
（四）其他纯粹经济损失
上述三种类型，基本上是从受损利益的具体形态角度来看的。此外有大量其他损害形态，可是由于同一类行为往往导致多种不同的损害形态，下面将主要从行为类型上进行区分。
1．缔约过程中的行为。缔约过失责任制度下，损害形态可能是各种纯粹经济损失，上文已经提及。
2．不履行债务（包括债务的完全不履行和瑕疵履行），导致第三人订约机会减少。比如甲不向乙公司交付约定出售的机器或者交付的机器不合格，致其不能及时投产，进而导致本拟从乙公司购买产品的丙公司不得不转向他人高价购买产品。
3．侵害他人财产权，导致第三人订约机会减少或者发生其他损失。比如甲因过失损坏乙公司的机器，导致本拟从乙公司购买产品的丙公司不得不另行高价购买，从而发生损失。或者，甲因过失烧毁一家大型百货公司的房屋，后者被迫停业数周，致使周边的餐饮等店铺在其停业期间乏人光顾，发生损失。冯·巴尔教授举的一个例子属于此类：一人驾车不慎撞坏铁路桥墩，滞留旅客发生转车费用等损失，因此无法赴约完成交易的人及其对方当事人都可能丧失订约机会，还有人必须绕道或者改乘其他交通工具。[170]
4.“准”利益第三人合同上的瑕疵履行。这里的“准”利益第三人合同，是指合同的目的是使第三人获益，但是又不构成利益第三人合同（第三人不能依合同取得请求债务人给付的权利）。合同期望第三人获益的形态，可以是取得财产权，或者获得信息，或者获得其他服务。比如甲聘请乙律师见证一份以遗赠财产给丙为内容的遗嘱（如王保富案），[171]或者甲上市公司聘请乙会计师事务所出具审计报告以公告给投资者参考（如大庆联谊案）。
布萨尼和帕尔默所提出的“对于错误信息、建议和专业服务的信赖”，基本属于此类。
5．无法定或者约定义务而提供的建议、信息，导致对其发生信赖的人遭受纯粹经济损失。部分操纵证券市场行为（如制造、散布虚假信息）、耶林所说的问路，或者朋友之间提供的炒股建议，都属此类。
6．使无主物毁损灭失，进而使得原本期待取得无主物之所有权的其他人不能取得之。比如污染海洋环境，导致渔场的鱼类大量死亡，渔民无鱼可捕捞，发生收入减少。这类事情也可能发生在日常生活中，比如一个人抢先将附近田野中的可食用野菜挖走，其他人就无菜可挖，只好不吃或者去市场上买来吃。
7．广义的环境污染，导致他人发生的损害。通常意义的环境污染，比如石化企业严重污染河水，除了可能导致河流所经区域发生所有权受侵害的事件之外（比如有人养殖的鱼虾死亡），还可能导致了很多人遭受纯粹经济损失：大量的工厂被迫停产（丧失收入，或者不能履行销售合同而不得不赔偿买方损失）；或者被迫增加费用来净化河水，人们不得不购买昂贵的瓶装水饮用和生活；河中鱼虾死亡而使渔民丧失捕捞收入，还可能导致附近旅游景点游客减少所发生的连锁损害（公园门票收入减少、旅行社收入减少、酒店出租车等相关业者收入减少），等等。又比如一个工厂排放废气等污染物或者发出噪声，可能导致周边房产价格下跌（或者涨幅低于本应的幅度）。
广义的“环境”被“污染”的情形还很多。殡仪馆、火葬场、丧葬用品商店等设施，尽管不会给周边带来环境保护法意义上的污染，但是由于一般民众的心理原因，愿意住在附近的居民减少，其房屋价值可能下降。附近的经营其他消费品的店铺可能也会客流减少。[172]
一个地域的居民乱扔垃圾，社区卫生条件恶劣，也会降低该地域的房地产价值。比如某高档小区与某脏乱差的危旧房屋社区相邻，后者的存在会降低前者的价值。
这种活动甚至可能发生在普通民众身上。比如，一个讨人嫌的住户（夫妻时常吵架打架、家中孩子吵闹），可能导致邻居在出售房屋时发生困难（有购买意愿者发现后可能不愿意购买），最后不得不低于正常价格出售。或者，一人在家中自杀，同一单元或者同一楼的房屋都卖不出去或者只能低价卖出。
8．有缺陷的产品、建筑物或者其他物品价值减少、因为该缺陷而毁损灭失，或者导致其他纯粹经济损失。产品责任，是指产品缺陷导致产品之外的财产权（绝对权）的损害或者人身伤害的侵权责任。但是，产品缺陷更可能导致各种类型的纯粹经济损失。比如，产品本身价值低于预期（一个人按照普通产品的价格买到了缺陷产品），产品本身因为瑕疵而毁损灭失（比如电视机因为电路故障而烧毁），产品使用者（所有权人、承租人、借用人等）因为无法正常使用而发生其他损害（比如支付修理费、因为不能正常使用而另租替代设备所发生的租金、因为停产修理而减少的利润）。
不论建筑物是否被纳入产品责任制度意义上的“产品”范围，建筑物上也会发生所有的上述问题。农产品（比如种子）也是如此。
9．垄断和不正当竞争行为，导致其他竞争者减少订约机会，或者导致消费者的支出增加。
竞争行为的性质就是要“损人利己”，也就是说，要通过击败竞争者来为自己谋取更多的利益，所以通常的竞争行为都会致人纯粹经济损失。不正当竞争行为是法律特别予以否定性评价的竞争行为，也会导致该类损害。垄断也可能导致其他经营者的损失。
这两类行为所致损害的形态主要是其他经营者的产品滞销、市场份额下降等（甚至被迫停业或破产），此外还可能导致消费者的损失，因为垄断和不正当竞争妨碍了充分竞争，消费者不得不承受更高的产品价格。
从主观状况来看，不正当竞争行为和垄断多数出于故意，但也可能只是有过失。
10．某种行为导致了公共运输通道、公共市场、公用设施的关闭，导致第三人无法利用这些设施而发生损失。这里参考了布萨尼和帕尔默的类型区分。
比如，甲因过错导致自己载有危险品的卡车在公路翻车，政府被迫关闭公路12小时，或者因为违章驾驶导致事故，发生交通堵塞。这会导致有人因此而错失订约机会，有人被迫绕路而行，浪费了大量的汽油和时间，有人耽误了航班。
11．损害某类产品声誉或者行业声誉所导致的同行或者上、下游经营者、相关业者乃至消费者的损失。
比如，某奶粉生产商因为生产的奶粉被政府查出严重质量问题，引发公众对于国产奶粉的高度不信任，其他无辜的生产商的产品也销量大减，不得不削减产量，进而导致奶农所产牛奶销售困难。一些经营奶制品的批发商、零售商也因销售额下降而发生损害。消费者因为不信任国产奶粉而转而购买进口奶粉，费用增加。以上各类经营者的员工可能被解雇或者减薪。又比如某公司出口外国的产品被发现存在质量问题，导致该国政府对于我国其他公司生产的同类产品一律禁止进口，进而发生连锁反应。
此类事件可能因新闻报道而起。比如，2006年某报纸报道广州市场上出现了注射红药水的西瓜，该报道被广泛传播，引发消费者恐慌，各地西瓜大量滞销，瓜农损失惨重。而该报道可能是不实报道。[173]
12．各种自主的经营行为所带来的连锁反应。这类情形看起来很奇怪，但每天都在发生。上文已经举过此类例子，比如，一个工厂的关闭可能影响临近区域的房地产价值，导致工人失业，并影响相关经营者（比如以工厂员工为主要顾客的租房生意会受到影响）。
13．侵害人身致伤或者致死，受害人的亲属所发生的纯粹经济损失。比如甲致乙伤残，乙的弟弟丙为照顾乙而停止经营自己的店铺。如果乙死亡，乙的未成年子女失去了扶养费、乙的亲属支出的丧葬费，都是纯粹经济损失。
14因提起法律程序而致人损害。一人对他人提起民事诉讼、刑事自诉、刑事和行政上的告发、仲裁或者其他法律程序（广义的“起诉”），该他人被迫应诉或者采取其他应对措施，因而额外支出律师费、交通费、食宿费等费用，并可能因耽误时间而发生误工费等损失。这些损失的类型一般是纯粹经济损失。如果该起诉最终被裁决为无理由，被诉人所发生的这些费用是否可以请求此方赔偿？从起诉人的主观状态来看，可能无过失（相信并且有理由相信自己的起诉有理由），也可能有过失（虽然相信自己的起诉有理由，但是从“合理人”的角度看理由不充分），也可能故意（明知无理由，仍然起诉）。
处理方式：
上述类型十分庞杂。其中有些类型之下的救济问题已经获得各国法律上的充分考虑。我国的有关特别法已经处理了其中的很多类型。关于缔约过失责任，《合同法》已有明文；关于“准”利益第三人合同上的责任，上文所列的我国多个特别法有关于注册会计师、证券评估机构等专业服务机构的责任的规定。关于垄断行为和不正当竞争行为，有关单行法规定了赔偿责任。关于第13类，法律和司法解释认可在限定的范围内（特定的亲属、特定的赔偿项目）的赔偿。[174]其政策理由各异，需要深入到各种具体类型上才能获得全面的说明。但总的来说，设置赔偿责任并没有让加害人承担过重的责任、没有不合理地限制人们的行动自由、符合伦理观念，并且符合经济学原理。
有的类型，虽然法律没有明确规定，但是有关学说一般认为不发生侵权责任。比如产品瑕疵所导致的纯粹经济损失。[175]
那么其他类型，假如加害人没有过错，或者仅有过失，是否应当承担责任？
关于污染环境（涉及上面第6和第7类的各一部分），各国环境法律都是原则上不赔偿纯粹经济损失。目前一些国家法律上略有突破，但是都极为谨慎，限制条件很多。[176]我国也应当持谨慎态度，只能在有限范围内承认。水闸理论在这里较有说服力。
关于第2、3类，与第三人侵害债权情形相比，这里只是受害人丧失了订约机会，对订约机会的保护程度恐怕不可能高于对债权的保护。所以，依照学者关于侵害债权问题的通说，这里也必然要求主观故意（此外当然也需要同时违反善良风俗）。关于第5类，生活中每天都在发生，以过失为要件将导致不可想象的苛刻，也违反人民的一般正义感。关于第6类，无主物的取得原本就是“先来后到”，后到者何以能够说别人损害了自己而要求赔偿？甚至在对方是故意之时一般也没有责任（应不认为违反善良风俗）。第7类中除了狭义环境污染之外的情形，日常生活所在多有，认为构成侵权显然不当，除非符合故意违反善良风俗的要件。第10类和第11类，是水闸理论最具有说服力的地方，也应排除过失时的责任，否则将导致加害人责任过重，也过度影响其自由。即便有故意，比如像河北三鹿奶粉事件的情形，也应以责任范围因果关系排除大多数的损害赔偿请求权。第12类更不应承担责任，否则导致难以想象的沉重负担。上文对此已有简单分析。第14类之下，应认为必须故意（也许可以放宽至重大过失）违反善良风俗才能构成侵权，否则将不适当地阻吓人们主张法律救济。这也是各国法律基本一致的见解，我国学者也不例外。[177]
（五）小结
以上分类只是述及较常见者，遗漏之处必然很多。并且，限于篇幅，以上分析极其简略，也没有充分说明各自的政策理由。这里只是想展示纯粹经济损失的极端广泛性、相应的政策分析的艰巨性，并且希望提醒注意的是，一个什么样的一般侵权行为条款，才能够让法院在碰到上述类型之时，最为快捷、妥当地得出结论？
法国模式之下，运用什么样的技术工具，才能够将上述分析认为无须赔偿的案型排除出去？一一进行排除性的特别立法很难想象。像法国法院那样运用损害的“直接性”、“确定性”等工具吗？中国法院一定会得出五花八门的不同结论，并且每一次都要大伤脑筋。
德国模式之下，立法者发现值得保护的纯粹经济利益后，不能偷懒，应当一一立法。对于其他没有具体规定的侵害行为，德国模式意味着，只要法院在个案中发现加害人并无故意，就可以不必进行任何利益衡量、价值判断，直接驳回诉讼请求。法律状况明确，法院负担极轻。当然，在加害人有故意时，还是应当进一步考虑善良风俗问题。有时还必须慎重考虑因果关系问题。这个任务，恐怕法院是推托不掉的。
八、结语
我们每个人都希望自己的利益获得最大程度的法律保障，包括纯粹经济利益。同时，我们也希望有最大限度的自由，不仅因为市场经济的要求，更因为人格自由发展的需要。
可是，自由和安全，是一种鱼和熊掌的关系。我们不可能都“最大化”地兼而有之。法律需要在自由和安全之间，寻求一个妥当的平衡点。这是一个微妙而艰难的任务。
孟德斯鸠说，“在民法慈母般的眼里，每一个个人就是整个的国家。”[178]但每一个人的命运也像国家一样，“生于忧患，死于安乐”。[179]真实的生活充满了风险和危机，而硬币的另一面，却是生机与活力。我们需要一种“健康的态度”，一种真正的慈母情怀。
注释:
[93]参见（美）罗伯特·A·希尔曼：《合同法的丰富性：当代合同法理论的分析与批判》，郑云瑞译，北京大学出版社2005年版。
[94]王洪亮，见前注[60]，页90-95。
[95]从理论上说，立法者考虑过的纯粹经济损失类型中，常常会得出否定性的结论。是否需要对其明确认为不应赔偿的类型进行规定？在应赔类型之下，立法上通过对其构成要件的设置，自然地划定了同一类型之下不应赔偿的情形。比如，缔约过失责任制度的设计，就显示了缔约过程中发生的不满足其构成要件的损害无须赔偿。反不正当竞争法关于不正当竞争行为的类型和要件的规定，就意味着不符合其要件的竞争行为所致损害无须赔偿。但是，各国立法者似乎极少就不应赔偿的独立类型进行明确规定。其技术上的原因，参见下文脚注[138]。
[96]王泽鉴，见前注[14]，页185以下；参见陈聪富：《因果关系与损害赔偿》，北京大学出版社2006年版，页1以下；参见程啸：《侵权行为法总论》，中国人民大学出版社2008年版，页256以下。
[97]参见（德）克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，法律出版社2004年版，页184以下。
[98]在相当长的时间内，水闸理论是关于纯粹经济损失的主要理由。参见布萨尼等，见前注[7]，页13-16；另参见李昊，见前注[8]，页53。
[99]布萨尼等，见前注[7]，页13。
[100] 关于质疑意见的简单介绍，参见库齐奥，见前注[7]，页247。
[101]正如Prosser所说：“法律的任务是救济那些应该得到救济的不当行为，即便其成本是‘洪水般的大量请求’；任何法院因为担心给自己带来太多的工作而拒绝给予救济，这只是对自己无能的一种遗憾的承认。”W．Prosser, Intentional Infliction of Mental Suffering: A New Tort, 37 Mich. L. Rev. 874, 877 (1939)．中文译文，布萨尼等，见前注[7]，页15，注释50。
[102]Jhering Jahrbucher fur die Dogmatik des burgerlichen Rechts, vol. 4 (Jena, 1861），12-13．转引自布萨尼等，同上注，页87。
[103]Ultramares Corporation v Touche et al（1931）174 N. E. 441 at 444.[“...a liability in an indetermi-nate amount for an indeterminate time to an indeterminate class.”]
[104]当然，如果故意恶作剧或者故意为了致人损害而指错路，当然应当负侵权责任，这在德国法和法国法上都没有疑问。
[105]李昊，见前注[25]，页19-20。
[106]福克斯，见前注[16]，页2。
[107]苏永钦，见前注[22]，页300以下。我国的一些法院，对于上述理论也有了深刻的认识，并体现在了司法实践之中。上海市高级人民法院民一庭的《侵权纠纷办案要件指南》关于第5条的说明中说：“……对于债权以及权利以外的利益（不能无条件保护）……倘若不然，人们就很难预测自己的行动会产生什么样的后果。比如，当一个人在打碎了别人一个花瓶的时候，他可以预见到自己侵害了花瓶所有人的权利，但他可能无法预测到这个花瓶的主人已经把这个花瓶卖给了别人，他更无法预见这个花瓶的买主甚至还把花瓶卖给了第三个买主，甚至还可能有更多个后来的买主。……（如果应当赔偿这些买主的话）我们每个人无论做什么事，就都要千思万虑，要把所有的情况都考虑好才能行动，否则任何一个看似微小的过失，就可能让你倾家荡产。”
[108]美国学者戈德雷基于交换正义原则提出了纯粹经济损失原则上不应获得赔偿的理论基础。不过，他的观点所涉及的纯粹经济损失类型似乎并不广泛，难以作为一般性的理由。戈德雷，见前注[18]，页462－469。
[109]福克斯，见前注[16]，页2。
[110]Nils Jansen, The State of the Art of European Tort Law, in Bussani（ed.），supra note 47，p. 20.
[111]参见（美）霍姆斯；《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，页83 、44 。
[112]Spartan Steel and Alloys Ltd.v．Martin & Co (Contractors) Ltd. [1973] 1 QB 27．中文介绍，王泽鉴，见前注[10]，页89。
[113]牛津大学的比较法教授Bernard Rudden说：“法国法似乎几乎完全置卡多佐的警告于不顾，却没有发生不利的结果。”See Bernard Rudden, Torticles, 6 & 7 Tulane Civil Law Forum (1991/1992) 105, p. 108
[114]布萨尼等，见前注[7]，页95-97。
[115]可以研究的是，多数法国人是否真的抱有上述正义观？法律赋予了人们以权利，为什么多数人并没有受到“引诱”而去提出诉求？少数提起诉讼的人，具有什么特征？多数人如何看待这些少数人？等等。
[116]参见布萨尼等，见前注[7]，页314。
[117]这是笔者的一个猜想，有待于社会学意义上的证实。另外一个可能的原因是，纯粹经济损失的证明不易，纠纷难免，所以请求赔偿的成本相对较高、胜诉几率相对较低。所以，多数人宁可不请求赔偿。同时，法国禁止律师进行风险代理（即胜诉则收费、败诉则不收费，参见“风险代理、风险几何”，载《法制日报》2003年6月25日第10版），因此律师也不会主动挑唆诉讼。
[118]经济学家Bishop、 Rizzo、 Hams和Veljanovski关于电缆案型等案型上的纯粹经济损失是否构成社会成本的问题，存在不小的争议。参见邱琦，见前注[11]，页29以下。另可参见（美）威廉·M·兰德斯、理查德·A·波斯纳：《侵权法的经济结构》，王强、杨媛译，北京大学出版社2005年版，页272以下。
[119]不过，即便存在负外部性，其数额与受害人的损失额并不必然相等，而经济学上要求按照社会损失额而非受害人的损失额来赔偿。参见布萨尼等，见前注[7]，页58以下，特别是页66以下。这更增加了法律规则设计上的困难。假如不能设计出更好的规则，那么按照受害人的损失额来赔偿就会要么“过”要么“不及”，从而产生错误的激励。参见（德）汉斯-贝恩德·舍费尔、克劳斯·奥特：《民法的经济分析》（第四版），江清云、杜涛译，法律出版社2009年版，页285以下。既然如此，有的时候还不如不赔偿来得简单，还可以避免管理成本。
[120]（美）罗纳德·哈里·科斯：“社会成本问题”，载氏着《论生产的制度结构》，盛洪、陈郁译校，上海三联书店1994年版，页142。
[121]参见（美）盖多·卡拉布雷西：《事故的成本：法律与经济的分析》，毕竟悦、陈敏、宋小维译，北京大学出版社2008年版，页113以下。
[122]丹宁勋爵提出，因为意外事故所发生的纯粹经济损失，真实者固然有之，但也难免伪造、夸张，不易查证。与其让主张损害赔偿者受此引诱、被告造此劳累，倒不如一概否定其请求赔偿的权利。参见王泽鉴，见前注[10]，页90。
[123]此外还应注意，谁能够以更小的成本避免损害在不同的案型下有很大差异，甚至在同一案型下也会不断变化。比如，企业可安装的净水设施的成本可能因为技术发展而不断降低，或者因为某种原因（比如制造该设备的原料涨价而导致设备涨价）而提高。这更增加了规则设计的难度。假如不能很有把握地认为加害人避免损害发生的成本总体上明显低于受害人，就应倾向于认为无须赔偿，以节约管理成本。
[124]参见（美）约瑟夫·费尔德：“科斯定理1 -2 -3”，载《经济社会体制比较》2002年第5期。
[125]王成博士在国内最为全面地对侵权法进行了经济分析，值得参考。王成：《侵权损害赔偿的经济分析》，中国人民大学出版社2002年版。不过其中没有直接涉及纯粹经济损失问题。
[126]冯·巴尔，见前注[97]，页33。
[127]在欧洲学者研究的20个典型的纯粹经济损失案例中，法国法在其中19个案例之下赔偿损失，而德国只有11个。参见布萨尼等，见前注[7]，页121以下。
[128]一个目前十分流行的概念，就是“侵权行为法一般条款”或者“侵权行为一般条款”。它似乎源于张新宝教授（张新宝：“侵权行为法的一般条款”，《法学研究》2001年第4期，并参见张新宝：“侵权立法模式：全面的一般条款＋全面列举”，《法学家》2003年第4期），而后迅速传播开来。部分即便不完全赞成张新宝教授观点的学者，也普遍接受这个概念。笔者不赞同这一称谓，不认为一种“作为一切侵权责任请求权之基础的法律规范”有任何技术上的可行性，并且，这种“一般条款”在比较法上从来没有存在过。限于篇幅，笔者将另文讨论。笔者这里将传统上规定一般侵权行为的法律条文，称为一般侵权行为条款。关于张新宝教授主张的“一般条款”模式的一个批评，参见郭明瑞：“侵权立法若干问题的思考”，载《中国法学》2008年第4期。笔者大体同意郭明瑞教授就此问题的见解。
[129]王利明教授认为，法国模式更有助于受害人的救济，因为它没有对受保护的利益类型进行限制，而德国则比较受到限制。参见王利明：“我国侵权责任法的体系建构”，《中国法学》2008年第4期。张新宝教授在其负责起草的一般侵权行为条款中，也明确抛弃德国模式、采用法国模式。参见中国民法典立法研究课题组：《中国民法典草案建议稿附理由·侵权行为编·继承编》，法律出版社2004年版，页3-4。梁慧星教授在评论《侵权责任法》第二次审议稿第二条（“侵害民事权益，应当承担侵权责任”）时指出，两大法系的侵权法，均着重保护绝对权，侵害债权，不发生侵权责任，所谓第三人侵害合同属于例外规则，而该条将一切民事权利和民事利益，均纳入侵权法保护范围，将导致混乱，因而建议删除该条。这一表述具有明显的德国色彩。但是，他对第7条的内容未表示不同意见，似乎并不反对这一法国模式的条款。参见梁慧星：“对侵权责任法草案（第二次审议稿）的修改意见”，载中国法学网＜http://www. iolaw. org. cn/2009/showarticle. asp? id =2403 > ,2009年6月5日访问。不过，王利明教授的观点最近似乎有所变化，倾向于按照德国民法典第823条第1款和826条的模式分两款规定一般侵权行为。参见王利明：“侵权法一般条款的保护范围”，载《法学家》2009年第3期。
[130]比如杨立新教授所主张的一般侵权行为条款看起来与德国法有类似之处，但是他在论证该条款时并不提及纯粹经济损失；在说明其关于纯粹经济损失的立法建议时，也不提及它与一般条款的关系；在列举侵权责任法中最重要的问题时，也并不将纯粹经济损失列人其中。参见杨立新，见前注[87]页47-48、163－164、339 -381。王利明教授在对《侵权责任法》第二次审议稿提出建议时，虽然明确提及债权原则上不属于侵权法的保护范围（结合他的其他论着，可以更宽泛地理解为纯粹经济利益原则上不属于侵权法的保护范围），但是他同时又肯定了《民法通则》第106条第2款的模式。参见王利明：“侵权责任法草案（二次审议稿）若干重大疑难问题”，载中国民商法律网＜http://www. civillaw. com. cn/qqf/weizhang. asp? id =44860 > ,2009年6月19日访问；王利明：“论侵权责任法中一般条款和类型化的关系”，《法学杂志》2009年第3期。）
[131]另外一个主要的原因可能是，我国学者的务实精神似乎有所不足。我国学者提出的立法建议，大体上是建立在比较各国法条的基础上，非常“理论”，而对于不同立法例以及所建议的法条应如何被适用，处理典型案例时会得出何种结果，探讨很少。这样，对于不同立法模式到底有何种差别，特别是在处理纯粹经济损失问题时有何种差别，认识就可能很不够。其实，我国自己的案例已经不少，比较法上也有很好的资料。比如，在布萨尼等学者关于欧洲法上有关问题的研究中，提供了二十个典型的案例以及各国法律的处理过程与结论，这为我们研究中国法提供了绝好的素材和学术榜样。参见布萨尼等，见前注[7]，页121以下。可惜我国学者很少利用这些案例。
[132]参见张新宝、李倩：“纯粹经济损失赔偿规则：理论、实践及立法选择”，《法学论坛》2009年第1期。
[133]参见张新宝：“侵权行为法的一般条款”，见前注[128]。在该文中，作者将“纯粹经济利益”也列为德国法院创造的不必要制度之一。似乎张新宝教授在当时认为纯粹经济利益原则上应与绝对权同等保护，后来才改变了观点。
[134]参见张新宝：“侵权责任法的法典化程度研究”，《中国法学》2006年第2期。
[135]张新宝等，见前注[132]。
[136]张新宝教授、张小义博士认为，“我国《民法通则》第106条第2款规定并无排除纯粹经济损失之本意。也正因为此，在我国的相关法律、行政法规、司法解释有关规定里，出现了其实质内容为纯粹经济损失之损害赔偿。”进而列举了《证券法》第69、173条等规定。张新宝等，见前注[45]。“正因为此”的表述，似乎显示其认为，《民法通则》第106条第2款保护纯粹经济利益，是特别法中关于纯粹经济损失赔偿的具体规定的前提，后者必须要基于前者才能够成立。
[137]参见黄茂荣，见前注[68]，页162、168-171。
[138]按照我国通行的法律关系理论，民法规定的是一定的民事法律关系的发生、变更、消灭。参见魏振瀛主编：《民法》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，页32以下。所以，对于那些“法外空间”，民法通常保持沉默，不去明确规定法律关系的“不发生”。这是一种“有意义的沉默”，须依反面解释的方式决定其意义。当然，民法上保持沉默的情形并不必然属于法外空间，发现有漏洞时应进行漏洞补充。参见黄茂荣，同上注，页421 -425；梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，页250以下。不过，由于社会生活如此纷繁复杂，立法者对于法外空间不得不通常采取沉默方式，并期待法官妥善地进行解释。
[139]法国模式下的因果关系上的限制，并非对利益或者损害类型的限制。
[140]See Posch, supra note 47, pp. 299-301；布萨尼等，见前注[7]，页113-114。
[141]张新宝教授认为，法国模式的“一般条款”的优点在于“高度概括性和高度可扩张性。”张新宝：“侵权行为法立法体系研究”，载中国民商法律网＜http://www. civillaw. com. cn/qqf/weizhang. asp? id = 11148 > ,2009年6月19日访问。笔者认为，高度概括固然不错（但是一种没有实际意义的概括），但“可扩张性”则不存在。德国法可以通过第826条和第823条第2款来扩张，但此种立法模式则连这种可扩张性都失去了，遑论其他？
[142]比如，在莒县酒厂案等较早的案例中，法院不认为本款是赔偿的依据。上文述及，山东高级人民法院就会计师事务所为企业出具虚假验资证明应如何承担责任问题向最高人民法院的请示中介绍，对于《注册会计师法》颁布前虚假验资的责任问题，一种意见认为当时法律没有规定赔偿责任，所以不应赔偿，另一种意见认为，依据《民法通则》规定的诚实信用原则，虚假验资的会计师事务所应当承担赔偿责任。可见，即便是认可的观点，也没有当然地认为《民法通则》第106条第2款中的“财产”含义包括纯粹经济利益，因此逻辑上自然应该赔偿。我们可以想象一下法国法院遇到此类案件的法律适用过程。
[143]在本文介绍的范围内，重庆电缆案的法官似乎是按照德国模式来解释该款规定；德正会计师事务所案的法官认为“不宜否认”该款保护范围包括债权，进而认为侵害债权应具备何种特殊要件。这些法院对有关理论的了解以及政策态度值得赞赏，但是对于法律适用的逻辑过程（主要是请求权基础的方法），还欠缺很好的掌握。有关法律适用的方法，参见王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2002年版。
[144]全国人大法工委草拟的《侵权责任法》第二次审议稿第7条第1款规定：“因过错侵害他人人身、财产，造成损害的，应当承担侵权责任。”它清楚地继承了《民法通则》第106条第2款的“遗产”。
[145]See Rodolfo Sacco, Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law（II)，39 American Jour-nal of Comparative Law 343, 365-366 (1991)．萨科教授说，在具体适用上，两国法院会得出类似的结果。从布萨尼等人的研究来看（布萨尼等，见前注[7]，页121以下），萨科教授的结论不太准确。
[146]参见布萨尼等，见前注[7]，页340-341。
[147]制定此类条文的目的是避免法院在解释法律时出现立法机关不愿见到的“错误”，减少不确定性。从逻辑上说，此类条文不制定当然也没有关系，因为所有的利益已经“一揽子”的被纳入保护范围了。
[154]参见苏永钦，见前注[22]，页312 - 314。王利明教授最新的观点主张借鉴德国模式第823条第1款和826条来确立中国的一般侵权行为，但又认为，立法上对于已基本确定的侵权类型，可明确规定，而不必确立“违反保护他人法律”的一般规范。参见王利明，“侵权法一般条款的保护范围”，见前注[129]。对此笔者不能苟同。的确，如果立法机关在制定一个法律时已经注意到违反特定法条的赔偿责任问题，自可直接规定该责任并使其构成独立的请求权基础。但是，要求立法者在制定任何一个法律（特别是公法规定）时，都必须同时思考一旦有人违反是否必须承担损害赔偿责任，并且无遗漏地加以规定，这实在过分苛刻了，会过分增加立法者的负担。从比较法来看，各国几乎无不承认违反保护他人的法律是一种独立的侵权责任发生原因。笔者以为，我们对中国的立法者既不更加勤勉，也不更加高明。
[148]王泽鉴，见前注[14]，页45。
[149]张谷教授和周友军博士所持的观点与本文大体相同。参见张谷，见前注[91]；周友军：“论过错侵权的一般条款”，载《法学》2007年第1期。
[150]就此问题，可参见周友军，同上注；李昊，见前注[25] 。
[151]就该种侵权行为的构成而言，绝对权的范围非常广。有关德国法上的绝对权“清单”，参见李昊，见前注[25]，页23-24；王泽鉴，见前注[14]，页103-182。
[152]在英美法上，严格责任的各种侵权行为，如饲养动物致人损害之责任、逃逸物致人损害之责任，法律均不对纯粹经济损失提供救济。参见Deakin, Johnston＆Markesinis，见前注[31]，页85、215、358、501、532以下。有关历史，参见戈德雷，见前注[18]，页450-462。在奥地利法上也是如此。See Posch, supra note 47,p. 310．比较法上的一个罕见的例外，参见上文关于德国《水务法》第22条的介绍。
[153]参见“包头市供水总公司诉内蒙古塞外星华章纸业股份有限公司等环境污染损害赔偿纠纷案”，北大法律信息网＜http://vip. chinalawinfo. com/Case/Result. asp? SFlag =11 > ,2009年6月3日访问。笔者并不排除在严格限定的条件下赔偿环境污染所导致的纯粹经济损失的可能性，但是在解释论上必须极其谨慎。本案法院并未设置任何限制条件，显然并未意识到责任可能过广的问题。
[155]王利明教授在讨论绝对权之外受到一般侵权行为条款保护的合法利益时，将其列为四类：(1)死者人格利益；(2)纯经济损失；(3)占有；(4)其他合法利益，例如股权、信托权、成员权等权利。并认为，就这些利益，只有在故意并且违反善良风俗侵害它们时，才应承担责任。参见王利明：“侵权法一般条款的保护范围”，见前注[129]。首先，笔者不能赞同这种分类。前文在讨论纯粹经济损失的含义时，笔者将财产利益区分为了绝对权和纯粹经济利益。占有是一种财产利益，所以要么将其视为绝对权，否则就应属于纯粹经济利益（但是物权法保护占有的规定可以构成以保护占有人为目的的法律），不可能是独立的一类。参见王泽鉴：“侵害占有之侵权责任与损害赔偿”，载《民法学说与判例研究》（第三册），中国政法大学出版社1998年版，页241以下。至于“其他合法利益”名下所列的股权、成员权，德国、台湾学说视其为权利的一种，但是对基于该权利的“获利能力”和“企业自身”，则仅视为纯粹经济利益。参见李昊，见前注[25]，页23；王泽鉴，见前注[14]，页172-173。“信托权”也不例外。所以，王教授在这里的区分不尽合理，而且由于误将占有、股权等置于权利概念之外，根据其观点，只有故意违反善良风俗的侵害才构成侵权，其保护程度过低，缺乏理由，似不足取。另外，王利明教授说“有必要在类型化的侵权行为中对侵害合法利益的责任构成要件予以明确”。笔者认为，假如立法者已经发现了某种特定的纯粹经济利益值得保护，自然应当明确规定，但是，此种规定就可以构成独立的请求权基础，而不必依赖一般侵权行为条款。
[156]参见梁慧星，见前注[138]，页293、296；黄茂荣，见前注[68]，页384。这里的“一般条款”，与张新宝教授所称的“侵权行为法一般条款”并非在同一意义上使用。
[157]违反善良风俗这一要件是不可缺少的，因为这是关于不法性的判断标准，缺少了它，构成该类侵权行为的情形就会不可控制地“扩大化”。比如，普通的竞争行为，都是故意（间接故意）损害其他竞争者的行为，为什么经营者不承担赔偿损失的责任？就是因为欠缺不法性（不违反善良风俗）。又比如侵害债权，一物二卖之下的后买受人可能明知其他人已经订约在先，因而对于出卖人对先买受人违约的结果存在故意。假如不能一概认为其行为不构成侵权行为，就必须另设“违反善良风俗”这一要件。我国学者对这个问题的认识似乎还不够清楚。
[158]许德风：“对第三人具有保护效力合同与信赖责任”，载易继明主编：《私法》第4辑第2卷，北京大学出版社2004年版，页271-272。
[159]同上注。有关德国民法典中一般侵权行为条款的历史介绍，参见李昊，见前注[25]，页15 -20。
[160]1992年荷兰民法典第6:162条在规定一般侵权行为时，将不法性的判断标准包括侵害主体权利、违反制定法义务，有悖社会接受之行为标准三种，框架上类似于德国。有实质不同的是，在“有悖社会接受的行为标准”（其意义与“善良风俗”并无不同）时，只要有过错即可，而不限定在故意。有关荷兰民法的介绍，See van Boom, supra note 11，p. 11.
[161]在布吕格迈耶尔教授和朱岩博士提出的立法建议稿中，对于过失所致纯粹经济损失，他们主张，除了法律明确规定应赔偿的类型外，还包括“司法判例所承认的”类型。他们的意思显然是，任何法院均有权尝试启动一个判例形成过程。他们的观点，似乎属于这种“中间道路”，但该建议稿并没有给出作者本打算规定的“可以供法官自由裁量的参照标准”。参见（德）布吕格迈耶尔、朱岩：《中国侵权责任法学者建议稿及其立法理由》，北京大学出版社2009年版，页39-40、61-62。徐海燕博士尽管没有提出立法建议，但是她的实质观点是，反对原则不赔的观点，而主张“选择性赔偿”，也就是“具体类型具体分析”。参见徐海燕：“纯粹经济损失赔偿制度研究”，《甘肃社会科学》2008年第3期。
[162]布萨尼等学者将荷兰民法界定为“实用式”( pragmatic regime)，其特征是谨慎的个案分析方法，该方法之下，法官要就每一种新的情形进行特别判断，以确定是否存在避免侵害他人纯粹经济利益的义务，在此过程中，法院常常公开地进行政策上的讨论和选择。参见布萨尼等，见前注[7]，页92。所以，适用荷兰民法时，即使是那些最终不予赔偿的案件，从荷兰法角度的分析，大多要经过非常繁琐而困难的实质性利益衡量。甚至像交通事故致他人发生的纯粹经济损失，其法律状况都不能确定，而是要追问肇事司机是否违反了“社会接受的行为标准”。参见布萨尼等，见前注[7]，页127以下，特别是页318-319。
[163]库齐奥，见前注[7]，页253 -258。关于动态系统理论的一般介绍，参见（日）山本敬三：“民法中的动态系统论—有关法律评价及方法的绪论性考察”，解亘译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第23卷），法律出版社2002年版，页172以下。
[164]布萨尼等，见前注[7]，页9以下。
[165]李昊，见前注[8]，页8-l0。
[166]侵权责任和违约责任应分别独立判断，何时竞合难以一概而论。比较常见的情形是违约方有过错且侵害绝对权的情形（通常构成一般侵权行为，但也可能构成产品责任等无过错侵权，比如甲公司生产的产品直售给消费者乙，乙因产品缺陷而发生人身伤害）。如果违约行为同时违反保护他人的法律（该法律保护的可能是绝对权，也可能是纯粹经济利益），会与此种侵权类型发生竞合。债务不履行常常出于债务人的故意。但是，故意的不履行债务在原则上不应认为违反善良风俗，因为一般来说债务人的目的仅仅是最大程度实现自己的利益，而非为了损害债权人。否则，合同法又将陷入侵权法的“汪洋大海”。
[167]尽管理由各不相同，但我国主流学者均认可，只有故意侵害债权导致的纯粹经济损失应当获得赔偿。王利明，见前注[86]，页382-383；杨立新，见前注[53]，页383-385；张新宝，见前注[48]，页244-245。
[168]王泽鉴：“二重买卖”，载《民法学说与判例研究》（第四册），中国政法大学出版社1998年版，页169。这也是欧洲大多数国家的见解。参见布萨尼等，见前注[7]，页269以下。
[169]关于转移损失的概念，参见布萨尼等，见前注[7]，页9-10。
[170]冯·巴尔，见前注[97]，页2-3。
[171]从布萨尼和帕尔默对该案型的表述看，似乎第三人的损害是对该服务的“信赖”，似有不当。因为第三人基本上是消极状态，而非基于该服务进而采取别的行动。布萨尼等，见前注[7]，页11。
[172]所以，在一些地方出现了殡仪馆选址难的问题，拟建的新址附近的居民常常会激烈反对。
[173]《信息时报》的最初报道，见新华网＜http://news. xinhuanet. com/food/2006-07/19/content -4853716.htm >,2009年7月13日访问；《海南日报》的后续报道，见新华网＜http://www. hq. xinhuanet. com/misc/2006-08/11/content_748678.htm > ,2009年7月13日访问。
[174]参见《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条第3款。
[175]参见梁慧星：“论产品制造者、销售者的严格责任”，载《法学研究》1990年第5期；王泽鉴：“商品制造人责任与纯粹经济上损失”，载《民法学说与判例研究》（第八册），中国政法大学出版社1998年版，页213-252。
[176]参见徐国平：“论船舶油污纯经济损失的赔偿范围”，《法学评论》2005年第12期；参见宋春风：《船舶油污责任和损害赔偿研究》，北京大学2006年博士论文，页125-132。
[177]如美国法，参见William L. Prosser, John W. Wade, Victor E. Schwartz, Torts, 8th ed.，Westbury,New York, The Foundation Press, Inc.，1988，p. 1002; Coleman v. Gulf Insurance Group，41 Cal. 3d 782（1986)。上文法国法的观点亦值参照。国内学说，参见中国人民大学民商事法律科学研究中心：《中国民法典学者建议稿及立法理由》，法律出版社2005年版，页75-79；杨立新，见前注[87]，页182-189。
[178]参见（法）孟德斯鸠：《论法的精神》（下册），张雁深译，商务印书馆1997年版，页190。
[179]见《孟子·告子下》。
出处:《中外法学》2009年第5期
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