妨害排除请求权中妨害认定分析

2007年物权法第三十五条规定：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”一般认为此条规定的即为妨害排除请求权和妨害防止请求权。{1}在适用该条文时，首先需要对妨害作出明确的认定，只有确实构成对相对人物权的妨害时，才能通过适用第三十五条要求妨害人排除妨害。所谓妨害，本质特征在于其非占有性、非过错性、持续性和现实性。妨害不以占有为要件，只要造成了妨害物权圆满的状态即可；妨害也不要求妨害人有过错，以此与损害区别开来；妨害必须是持续的，如果妨害已经结束则无适用的意义；最后，妨害必须是现实的，对于可能的妨害则应适用妨害防止请求权。另外，相对人没有容忍义务，如相对人负有容忍义务，则应排除其要求行为人排除妨害的适用。

一、妨害的认定

案例简介

原告系某房屋所有权人，其诉称被告在其房屋周围密集建造了22幢小别墅，该别墅群距离原告的房屋只有7米，严重影响了原告家的通风采光，更使原告家的菜地终日不见阳光，且有积水现象。另外，被告搭建的上述建筑物未取得低层住宅的建设工程规划许可证，属违章搭建，因此诉请拆除上述建筑物，排除妨害。而被告辩称被告房屋对原告方的居住、通风、采光等没有造成影响，事实上根本没有侵权行为和事实的存在，被告所建房屋也符合上海市的相关规定。其申报程序的确有不当之处，但与本案案情无关。

法庭审理后认为建造建筑物不得违反国家有关工程建设标准，妨碍相邻建筑的通风、采光和日照；给相邻方造成妨碍的，应当停止侵害、排除妨碍。本案中，被告虽尚未取得低层住宅的建设工程规划许可证而建造了低层住宅，但该行为是否违规应由相关行政职能部门对其作出认定与处理。本案系民事纠纷，原告要求排除妨碍的诉讼请求能否得到支持主要看被告所造建筑物是否侵犯原告在通风、采光等方面的权利。若确已侵犯，则不管该建筑物是否系违章建筑，被告均应停止侵害、排除妨碍。而根据区规划局现场测量的情况来看，被告所建二层建筑与原告住宅的建筑间距符合《上海市城市规划管理技术规定》的相关要求，因此尚无证据表明被告所建二层建筑对原告家的通风、采光等造成妨碍。因此对原告的诉请不予支持。

案情分析及妨害认定

上述案件的裁判理由反映了我国审判实践关于妨害认定的价值取向，即妨害排除请求权的适用必须以造成实际妨害为要件。认定妨害时有两种不同的标准，即以德国法为代表的大陆法系的违法性标准和以英国法为代表的英美法的不合理标准。我国民法受德国法影响，一般认为是遵从德国法的观点以违法性作为妨害的判断标准。如谢在全教授认为：“妨害须在客观上系属不法，易言之，所有人对于此妨害，于法令上有忍受之义务或无碍其所有权之行使者，均不得请求除去。”{2}容忍义务的来源则除相邻关系的约束外还包括电力法、森林法等公法义务。内地学者也多认为妨害必须是不法的，包括开始的非法和嗣后的非法。当有法律规定的容忍义务或约定的容忍义务存在时，排除妨害的违法性。我国物权法第三十五条并没有明确是以违法性还是以不合理性为标准，但是在司法审判中遵从违法性标准，对于妨害人的行为应判断是否违法，违法的则应承担排除妨害责任。至于是否违法，则更多的是对权利人是否负担容忍义务的审查，如果权利人负担容忍义务，则排除了妨害人行为结果的违法性。

但是应注意的是，违反行政法规并不一定导致妨害，有可能不符合行政法规但不构成妨害，也可能符合行政法规却构成妨害，此时需要在个案中具体考量妨害的程度。上述案件即是如此，虽然被告的行为有违反行政法规之处，但认定原告是否能够行使妨害排除请求权的关键在于被告的行为是否已经对其权利构成妨害。这在另外一起案件中法院观点更加明确，原告诉请被告拆除违法搭建的棚屋，法院审理后认为被告在没有合法手续的情况下搭建棚屋确系违章行为，但法院不能替代行政主管部门行使具体行政职能并作出具体行政行为，只有被告的搭建行为在客观上给原告造成妨害时，原告才能得到法院的司法救济。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、容忍义务对妨害的排除

法律自以保护权利人的权利为己任，但同时法律也应该调和各种权利之冲突。物权人的物权应该得到充分的尊重，但其也受到容忍义务的限制，当物权人负有对妨害的容忍义务时，物权人不得提起妨害排除之诉，不管这种容忍是来自公法的限制还是私益的限制。笔者收集了大量实际案例，从案例中对我国法院认可的容忍义务进行了类型化的梳理，虽有不全之处，但也可以管中窥豹，概括我国司法实践中的代表观点。

相邻关系中的容忍义务

不动产的相邻各方应当按照方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理相邻关系，这是处理相邻关系的原则，因此在相邻方造成一定的妨害，但是受妨害人负有容忍义务时，受妨害人不得请求排除妨害。如在葛某、周某某、葛某某诉上海长绿置业有限公司案中，原告要求被告排除其安置在地下室的水泵造成的噪声妨害，法院经审理后驳回了原告要求被告将地下室的水泵和水箱移出住宿楼的请求，其认为即便是水泵存在环境噪声，也应该考虑到居民用水的公共利益，照顾到相邻各方的用水方便，允许被告采取整改措施将水泵存在环境噪声调试到符合国家环境噪声值的标准。

在相邻一方请求排除妨害时，其必须证明妨害已经超过了容忍的限度才能被认为是非法的，如果在可以容忍的范围则排除了妨害的非法性，这在另外一个案件中也得到了法院的确认。案中原告认为被告改变房屋的用途经营店面，影响了原告的正常生活，并对其生活环境产生安全隐患，由此造成其房屋长期无人租赁，致使经济利益遭受重大损失，被告的行为已构成对其房屋物权的妨害。但是法院审理认为被告的行为所造成的噪声在国家许可的标准范围以内，没有超出相关法律规定的范畴，原告应该容忍相邻方合理范围内的妨害，因此对原告的请求法院难以支持。

受妨害人的允诺产生的容忍义务

允诺包括单方的允诺和合同行为中的允诺。前者是指在妨害产生之初，受妨害人对妨害行为的承认；后者则是指在双方通过协议约定一方容忍另一方一定范围内的妨害，只要一方的行为没有超出协议约定的范围，则另一方不得要求排除妨害。权利人可以自主处分自己的权利，在意思自由情况下其对自己的权利作出处分法律应当给予尊重。但是需要注意的是妨害应当仅限于允诺范围之内，超出允诺范围外的妨害权利人仍然可以要求排除。在潘某某诉吴某某排除妨害案中，原、被告系同楼上下邻居关系。被告在其天井内搭建房屋一间，重新翻建时，经原告同意，被告为原告的窗户安装了防盗窗。现被告搭建的房屋出租给他人使用。后由于被告搭建的房屋被政府统一安装广告牌，原告认为被告的违章搭建给原告家的安全带来隐患，也给原告晾晒衣服带来不便，因此诉请拆除违法建筑。一、二审法院则认为：“被告翻建天井房屋时，得到原告的认可，并征得原告同意，为原告窗户安装了防盗窗，双方对潜在的安全隐患采取了补救措施。该措施的实施，是原告对其相邻权益实现方式自主选择的结果，在被告没有新的相邻妨害行为前，原告认为被告的违章搭建对其安全带来隐患的意见，本院不予采信。”

自己进入之容忍义务

如果妨害事实已经客观存在，而权利人进入妨害的范围在后，则权利人自己选择进入的行为可以被视为对妨害的容忍，排除了自己的妨害排除请求权，妨害对于权利人不再被视为非法。这在美国侵权法中也有类似规定，《侵权法重述》第840D节规定：“原告在一项干扰其土地的侵扰已经存在之后才获得或改善其土地这一事实本身不足以禁止他提起诉讼，但它是确定是否可就该侵扰提起诉讼应当考虑的一个因素。”{3}

公法上的容忍义务

公法容忍义务既包括法律法规所规定容忍义务，也包括具体行政行为所产生的容忍义务。在我国司法实践中出现较多的是因为公共利益的需要而限制了个人利益，此时需要进行的是公共利益与私人利益的价值衡量，这需要法院根据具体情况裁量。

三、妨害抗辩理由分析

不可抗力不能排除妨害排除请求权适用

妨害排除请求权不以过错为要件，这在学理上没有争议，大家认为只要存在有妨害的时候，就应该赋予权利人请求权以排除妨害。然而如果妨害纯粹是由于自然力的原因造成的，妨害排除请求权是否仍然适用却没有统一的见解。沃尔夫就认为：“与人无关的、影响某物的自然事件则不构成第1004条的请求权。自然事件不能归咎于任何人。”{4}然而鲍尔认为应根据情况的不同而进行分析。如罕见大风吹倒大树落入邻地，树的所有人对邻人不因此负有排除该树的义务，但如果是该树的树根阻塞邻人的下水道，则所有人负有排除妨害的义务。风吹大树与树根生长，虽同为自然原因然处理不同，其原因在于妨害之造成是否为所有人可预见。我国理论界对自然力造成妨害不负责任观点也不乏赞同者。梁慧星教授和孙宪忠教授均认为：“妨害必须能够追溯到人的行为，或者人所建造的设施。如果妨害纯粹是由于自然的原因，则不能向人提出排除妨害的请求权，而只能按不可抗力处理。但如果有过失在先，则仍不能免责。”{5}温世扬教授也认为：“作为请求事由，妨害必须能够追溯到人的行为或者人造设施，而不是纯粹的自然原因所致。”{6}

而另外一种观点则认为妨害排除请求权既然不以过错为要件，则对于自然原因造成的妨害也应负责。日本学者近江幸治就认为：“对物权的侵害或侵害危险之事实乃妨害物权本来内容——对物权支配性实现之状态，应从客观加以判断，不以侵害者之故意、过失为必要，故因不可抗力而受侵害时亦发生的物权请求权。”{7}大陆学者高圣平、马俊驹、余延满、高富平等均认为：“妨害行为不仅仅可以是归责于行为人的行为，也包括因为不可抗力所形成的其他事件或状态。”{8}

笔者认为对于自然力造成的妨害，应该赋予受妨害人以妨害排除请求权，使其物权得到最有效的保护。理由如下：

首先，物权请求权是绝对权，不以相对人的过错为要件，无论相对人是否存在故意或过失都应该对妨害负责，在这一点上学者们是没有争议的。既然如此，则不应将自然力情况下相对人没有过错作为抗辩事由。第三人开车将所有人的树撞倒落入邻人院落和大风将树吹倒落入邻人院落，对于邻人来说妨害并无不同，都有理由要求所有人排除妨害，将大树移走。

其次，妨害不同于损害，在造成损害要求赔偿时应该考虑到侵权责任的原则，即“让损害停留在原处”，对于因自然原因而非行为人的过错造成的损失应由受损害人自己承担。排除妨害是一种物权责任，妨害影响权利人物权的行使，如果以不可抗力为由容忍妨害的存在，则这种妨害状态会一直持续下去，显然不符合权利人的利益，也与法理不合。

最后，因自然原因造成的妨害大多可以归结到妨害人的物或设施，在其造成妨害时，物或设施的所有人通过自己的行为对其进行维护和整改，有利于物或设施功能的再发挥，也符合所有人自己的利益。

在认定妨害时应衡量公共利益与私人利益

公共利益作为妨害排除抗辩之事由，在具体案件中由法官根据案件事实裁量，既不能完全以公共利益之需要忽视个别权利人的权利需要，也不能因个人权利而阻碍对公共利益的保护，因此在实践中需要明确考量的因素，以使法官能有一个可以操作的标准。

首先，因公共利益需要而导致的妨害，妨害应在合理的范畴，妨害不会给受妨害人造成生产生活不能忍受的不便。如在一些起诉要求排除高压线的设置案件中，线路经过地区的人们一些放风筝、放炮竹等娱乐活动虽受一定限制，但易于克服，且这些活动不属必需的生活活动，如没有造成其他影响必须生活活动，则应排除妨害排除请求权的适用。

其次，因公共利益所做行为导致的妨害为不可避免，即可选择性，如果有其他途径能减小和避免妨害的产生，则行为人应选择其他途径，否则应承担排除妨害的责任。因此在行为过程中，行为人应当充分考虑对其他权利人的影响，并应合理安排安全措施使妨害影响减到最小。对于无法避免的妨害，权利人有容忍义务自属应然之理。

最后，公共利益应该考虑受益人的范围。公共利益的受益人应是不特定的多数人。因此在实践中应充分考虑该公共利益是为不特定多数人而设。

四、妨害的类型

对于妨害的类型，德国学者认为可以分为积极性干预、消极性干预、意识性影响、摄影和申称权利。{9}我国台湾学者谢在全认为妨害可以分为侵害所有权、使所有权有负担存在、妨害所有权之行使、侵害所有物以及以不可量物或其他危险之侵入。{10}大陆学者崔建远将其分为六类，包括对物的实体的侵害，可量物的侵入，无权使用他人之物，妨碍物权的行使，否认他人对特定物的物权和不动产登记的错误、遗漏或不实。{11}马新彦则将妨害分为对权利人便利行使权利，安静享受权利，安然享受权利，舒适享受权利，愉悦享受权利，自主享受权利的妨害六种。{12}理论学说离不开实践的总结，通过整理我国的审判案例，笔者认为妨害可以分为事实上的妨害和法律上的妨害。事实上的妨害也是引起排除妨害纠纷最多的原因，其又可分为对物权客体的直接妨害、对物权权能发挥的妨害和思想观念性妨害。法律上的妨害是指否认他人物权、非法为他人物权设定负担等情形，在实践中出现得较少，因此本文主要讨论事实上的妨害。

对物权客体的直接妨害

对物权客体的直接妨害是指妨害人直接侵害到客体物，对物产生不利影响，是一种有形的妨害，比如倾倒垃圾于他人土地之上等。此类行为因为法律事实明确，所以在判断是否构成妨害上较为容易。而且在妨害的排除方式上也容易选择，只要妨害方将妨害事实排除即可。

对物权权能发挥的妨害

对物权权能发挥的妨害是指不直接侵害物权客体，而是因为其他情形影响到权利人物权权能的发挥而构成的妨害，其又可以细分为侵入型的妨害和阻断型的妨害。侵入型的妨害包括不可量物等造成的妨害以及因妨害人的行为或设施而使受妨害人的物权权能不能发挥等情况；阻碍型的妨害是指因妨害人的行为或设施而使受妨害人的物与外界的联系被阻碍而造成权能受损的情形，比如妨害人在受妨害人的屋外设置广告牌而使受妨害人房屋的采光受到影响。

对物权权能发挥的妨害相较于对物权客体的直接妨害，在判断上较为复杂，在此情况下法官需要根据具体情况，通过妨害程度、客观环境等因素来具体判断是否构成妨害。

思想意识型妨害

沃尔夫称：“所谓意识性影响是指第三人的行为妨害了物的使用人的本来不应当被剥夺的美感或者风俗。意识性排放的一种表现形式就是所谓‘道德性’排放，即对邻居的不动产的行为妨害了风俗或者羞耻感。”{13}在社会群体生活中，人们总会形成一些集体性的观念和或风俗，比如对死者的讳忌，对淫秽的排斥等等，这不同于其他对物权的妨害有可衡量的依据和标准，其纯属对于思想的压抑，从有形上难以断定对物权的妨害。但是在遇到这些情况时我们又不能以“思想作祟”为由排除妨害排除的适用，而应该遵从社会的一般观念对是否构成妨害进行判断，在确实非社会观念所能容忍时,应当赋予受妨害人妨害排除请求权。

各国文化传统不同，甚至在一国内因地区不同民族不同，人们所遵从的伦理道德也不一致，这就要求各法院应该对具体案件进行独立的审查，从社会一般的观念和当地习俗出发来妥善处理此种妨害事实。

五、总结

权利人请求行使妨害排除请求权首先必须确认确有妨害的事实发生。妨害的认定，也是实践中的难点所在，对于妨害事实的认定大陆法系和英美法系有不同的判断标准。大陆法系以行为结果的违法性为判断标准，虽然从权利人权利受到妨害的角度来看，所有对权利构成妨害的事实都应排除，但是如果相对人以容忍义务抗辩，这时候就要对权利人的容忍义务进行审查，只有超出容忍义务的妨害才可以适用妨害排除请求权请求排除妨害。而英美法系国家则适用不合理标准，注重对妨害事实的总体性评价，在个案中考虑不同的因素来判断是否构成妨害。

我国民事立法深受德国法影响，因而实践中对于妨害也多采违法性的标准，只有在无容忍义务抗辩下的妨害或超出容忍义务规定才被认为是违法的。另外，根据我国司法实践的具体情况对妨害进行分类，也有利于加深对妨害的认识。我国虽然不是判例法国家，但是从审判经验中能找寻可遵循之规律，用一般性的类型特征对个案进行审查，有利于加强审判的统一性。因此，通过司法案例的类型化分析，可以将妨害分为事实上的妨害和法律上的妨害。事实上的妨害又可分为对物权客体的直接妨害、对物权权能发挥的妨害和思想观念性妨害。法律上的妨害是指否认他人物权、非法为他人物权设定负担等情形。

注释:

{1}妨害排除请求权也称为“所有权排除妨碍请求权”或“所有物保持请求权”，它是指当民事主体的所有权的圆满状态受到了占有以外的其他方式的妨碍时，所有人对妨碍人享有请求妨碍人排除妨碍，使自己的权利恢复圆满状态的权利。妨害防止请求权，又称消除危险请求权，是指物权人对于他人的行为或者设施可能造成自己占有物的不法损害之虞时得请求其防止妨害的权利。参见王利明主编：《民法学》，复旦大学出版社2004年版，第132页；王利明：《民商法研究（第3辑）》，法律出版社2001年版，第246－250页。

{2}谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第137页。

{3}肯尼斯·S·亚伯拉罕、阿尔伯特·C·泰特：《侵权法重述——纲要》，许传玺、石宏等译，法律出版社2006年版，第263页。

{4}〔德〕曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雷译，法律出版社2004年版，第141页。

{5}梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由·物权编》，法律出版社2004年版，第62－63页；孙宪忠：《物权法》，社会科学文献出版社2005年版，第171页。

{6}温世扬：《物权法要义》，法律出版社2007年版，第40页。

{7}〔日〕近江幸治：《民法讲义——物权法》，北京大学出版社2006年版，第19页。

{8}马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2007年版，第294页；朱岩、高圣平、陈鑫：《中国物权法评注》，北京大学出版社2007年版，第173－174页；高富平主编：《民法学》，法律出版社2009年版，第301页。

{9}〔德〕曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雷译，法律出版社2004年版，第136－140页；在鲍尔、施蒂尔纳《德国物权法》中所选实例中也有类似表述，参见〔德〕鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第229页。

{10}谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第135－136页。

{11}崔建远、申卫星、王洪亮、程啸：《物权法》，清华大学出版社2008年版，第81页.

{12}马新彦、郑天娇：“妨害及其救济——解析我国物权法第三十五条”，载《吉林大学学报》第48卷第4期。

{13}〔德〕曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雷译，法律出版社2004年版，第140页。

出处:《人民司法（应用）》