论商自然人的范围及其破产能力

关键词: 商自然人，破产，破产能力

内容提要: 自然人破产是市场经济环境下一个不容回避的问题，但我国尚未赋予自然人破产能力，赋予商自然人破产能力是维护我国企业法和企业破产法统一协调的需要，也是我国破产立法的趋势。商自然人的界定是商法的基础理论问题。我国商自然人的表现形式多样，破产能力也不能一概而论。

破产能力是民商事主体被宣告破产的资格，该资格的享有与否取决于法律的直接规定，即只有法律规定的具备破产能力的主体，法院才能得以宣告其破产，而对于法律没有赋予破产能力的主体，法院则无权对其宣告破产。从破产法的发展进程上看，商自然人无疑是最先具有破产能力的主体。然而当有限责任作为现代公司制度的基石之一被确立后，公司这一法律拟制的主体反而很快就超越了自然人、合伙等早期商事活动的主体成为商主体乃至商法学研究的主要对象。为解决公司的独立人格带来的债务承担问题，破产法的视角也由此发生重大转移，以致今日我们需要特别将旧事重提，探讨商自然人的破产能力问题。

其实，商自然人破产问题对新中国而言并不陌生。早在上世纪50年代，最高人民法院在河北省高级人民法院的一份《关于破产清偿的几个问题的复函》中，第二条明确规定：“未参加公私合营或合作社的行商、摊贩、市民、小作坊等，因产不抵债而停业时，申请破产是可以的。”{1}但遗憾的是，1986年及以后出台或修订的《企业破产法》仅明确了企业法人的破产能力，虽然 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百三十五条规定：“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序。”由此将具有破产能力的主体扩大到了其他法律有规定的一切组织（包括合伙企业），但并不包括个人。在新破产法的起草过程中，曾经一度赋予合伙企业的合伙人和个人独资企业的出资人破产能力，这意味着立法曾经试图将“商自然人”纳入破产法的调整范围，而始终将在消费信贷的过程中可能发生不能清偿状况的自然人排除在外。尽管立法机关最终以个人财产登记制度不成熟、社会信用体系建立不完善等理由没有确认任何形态自然人的破产能力，在民事诉讼执行中也确有保障公平进入到执行程序的债权人能获得公平清偿的准破产机制，但随着破产法的发展，“保护债权人的利益已经不是破产制度的唯一价值目标，赋予商事主体更生的机会及稳定社会经济秩序开始受到破产法的关注”{2}，就对债务人免责、平衡债权债务关系的功能而言，商自然人破产制度独自拥有着其他任何法律制度都无法替代的特殊价值。

一、商自然人的界定及国外立法例

（一）关于商自然人的界定

我国民法通则或其他民商事法律法规都并没有阐释商自然人的概念，在传统商法中，商自然人又称“商个人”、“个体商人”，是指按照法定构成要件和程序取得商事主体资格，能够独立从事经常性商事行为，依法承担法律上的权利和义务的自然人个体。

商自然人不仅仅是从事商业活动的自然人，按照现代商法的观念，它可以表现为一个自然人，也可以表现为一个户，还可以表现为自然人投资设立的独资企业{3}。商自然人具有以下基本特征：一是与自然人关系密切，是自然人在满足法定条件、履行法定程序后形成的一种具有经商资质的法律拟制主体，其从形式上看可能与自然人重叠，但从其权利能力和行为能力的范围看已与自然人形成区分；二是从事长期、稳定、经常的营利性活动，不局限于传统的参与营业，也包括投资行为；三是成员责任的无限性。商自然人的财产责任不以其本身企业或营业的资本为限，成员对于所从事的商事活动发生的债务承担无限责任，商自然人的这个特性使其成员与以出资为限对公司债务承担有限责任的公司股东构成本质区别，也由此成为我们探讨其破产能力的本质动力。

（二）国外关于商自然人破产的立法例综述

为何要赋予商自然人破产能力？他山之石，可以攻玉。在分析这个问题之前，我们先来看看国外相关的立法例。

赋予自然人破产能力起源于中世纪意大利，当时对于债务的执行已经由债权人的私力扣押发展到法院裁判上的假扣程序，即由债权人证明其债权，法院发出委任令。在此基础上，1244年威尼斯条例和1415年佛罗伦萨条例都先后创立了自然人破产制度{4}。

仿效意大利中世纪商事破产制度的法国和德国破产立法，对大陆法系破产法的形成做出了巨大贡献。法国1538年开始颁行有关破产的立法，1807年的法国商法典成为大陆法系最早和最完备的破产立法。其他对现代破产立法有重大影响的还有1855年《普鲁士破产法》和1861年《英国破产法》。在近代破产立法中，破产主体的范围在不同的国家开始产生了分歧。因为近代的商事主体在组织上已不只是自然人个体，大量存在的商事合伙、公司法人以及非法人机构在商事活动中扮演着极为重要的角色，商事立法开始对这些商法人的活动进行规范。而以债务执行为主要内容的破产立法也不例外，将破产主体的范围从商自然人扩大到了包括商法人在内的所有商人，产生了典型的商人破产主义，即破产能力以是否“从商”为标准，而不论是商自然人、商法人，还是其他商事主体。自然人中只有商自然人才有破产能力，一般自然人没有破产能力{5}。

在现代经济全球化的趋势下，以美国为首的发达市场经济国家，为了维护经济的发展都赋予了自然人破产能力，尽管在立法体例上不尽相同（有的采用一般破产主义，有的采用商人破产主义，绝大多数采用的是一般破产主义{6}），但从各国破产法的情况来看，赋予自然人破产能力仍是所有市场经济国家破产法的重要内容。而且，从国外的破产立法发展历程来看，自然人破产制度才是破产法的发端，公司破产只是自然人破产的放大和延伸。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、我国赋予商自然人破产能力的必要性

赋予商自然人破产资格，不仅仅是为了适应我国日益增强的市场经济融于世界经济的需要，也是我国法治发展的内在要求：

（一）自由平等、公平正义的社会主义法治价值追求的需要

商自然人和商法人都是商事主体，而且，在我国宏观经济政策的引导下，以个体工商户、个人独资企业为主导的商自然人群体日益壮大，成为了支撑我国市场经济发展的重要力量。仅就个体工商户而言作为一种颇具活力的市场主体类型，个体工商户在我国的经济生活中扮演着越来越重要的角色，根据国家工商行政管理总局的统计数据，截至2011年底，“我国个体工商户已实有3756.47万户，比上年底增长8.79％。资金数额1.62万亿元，增长20. 84％”[1]。而为了规范经营不景气、资不抵债的商法人有序退出市场，我国立法赋予了商法人的破产资格，准许商法人破产，从而使商法人的投资者有了一次断臂求生的机会。但当同样的困境摆在商自然人面前时，又有什么理由不给其一次重生的机会呢？而且，由于商自然人缺乏有限责任这一有力的保护伞，所以，相对于商法人的投资者而言，这种重生的机会对商自然人来讲，更是弥足珍贵，其通过一定程度上的破产免责，使减损的人格得到有效恢复，重新做人，从而为社会注入新的生命力。这种价值功能，在我国目前追求人性化、和谐发展的大环境下显得尤为重要。所以，当前我国对商法人和商自然人在破产问题上的区别对待，显然与公平正义的社会主义法治价值追求背道而驰，也不合时宜。

（二）保护债权人平等受偿的需要

破产法的一个最核心的功能就是保护债权人的利益，促使“债权人利益最大化”{7}。为了保护同一债务人的债权人能获得平等受偿的机会，我国企业破产法设定了限制提前清偿、禁止恶意减损资产、按比例清偿等制度，这些制度被实践证明是行之有效的，能最大限度地维护普通债权人的公平受偿的权利。同样的，作为商自然人的债权人没有理由被排除在以上制度的保护范围之外，制度性漠视的恶果戕害的不仅是单个个体的权益，而是整个社会的公益。

（三）追求经济效益最大化的需要

破产内在的一个功能就是通过破产程序，让那些不能清偿到期债务的债务人及时被宣告破产，从而及时切断债务膨胀，防止更多的不良债务发生，从而在保护债务人及其已确定的债权人的同时，也保护了潜在的债权人的利益，不让更多的人陷入不良债权的泥淖，从而保障了整个经济秩序的良好运行，促使社会经济效益最大化。

三、我国商自然人的范围及其破产能力分析

从我国基本的商法理论来看，根据商事主体的组织形式和结构特征来分类，商事主体基本可以划分为商自然人、商法人和商事合伙。在此基础上，结合上述对商自然人的定义和判断标准来衡量我国的现有各类民事主体，笔者认为商自然人应包括个体工商户、农村承包经营户、个人合伙中的合伙人、合伙企业中的合伙人、个人独资企业及其投资人，由于这些商自然人各有差异，其归属及破产能力有所不同。

（一）个体工商户与农村承包经营户

个体工商户是指有经营能力的公民，依照2011年11月1日实施的《个体工商户条例》规定，经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的个体。从这一定义可以看出，个体工商户是经工商登记后，专门从事经营活动的自然人，所以，个体工商户是典型的商自然人。个体工商户究其经济体实质而言，应属微型企业范畴，但就法律形态而观，具有一定的自然人特征。从责任承担的角度看，按照现行《民法通则》的规定，个体工商户，可以个人经营，也可以家庭经营。个人经营的，以个人全部财产承担民事责任；家庭经营的，以家庭全部财产承担民事责任，即个体工商户的经营者或其家庭对个体工商户营业产生的后果承担无限责任。

农村承包经营户是在推行联产承包责任制中，通过承包合同的形式，把农民家庭由生活单位变成生产和生活相结合的单位过程中所产生的，是我国改革开放的创举。《民法通则》在法律上给农村承包经营户下了一个定义，第二十七条规定：“农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户。”在我国，关于农村承包经营户的民商事主体地位一直存在争论。一种观点是农村承包经营户不具有独立的民事主体地位，只是作为户主（自然人）的一种特殊形态；另一种观点是，农村承包经营户具有民事主体资格，是一个独立的生产经营单位，但其成立不需要办理工商登记，也无需持有营业执照，进行农业生产的目的主要还是自给自足，余粮才用于销售，因此不属于商事主体。笔者认为农村承包经营户是法律规定的依照承包经营合同从事农业生产的农村集体经济的一个经营层次，应当具有独立的民事主体资格，并且属于商自然人，理由在于：首先，承认农村承包经营户脱离民事主体自然人的范畴并不妨碍其成为商事主体中商自然人的一分子。因为自然人与商自然人分属民事主体与商事主体两个领域，我国民法将民事主体分为自然人、法人、其他组织，农村承包经营户不属于自然人范畴，可以作为其他组织被视为独立的民事主体，这在理论上不存在障碍。而我国商法理论将商事主体分为商个人（商自然人）、商法人、商合伙，农村承包经营户从形态和责任承担方式上无法归人后两者，进人商自然人范畴是其唯一选择。其次，农村承包经营户符合商自然人的全部特征。从产生上看，虽然无需进行工商登记领取营业执照，但农村集体经济组织成员需要通过签订承包合同这一法律规定的程序和条件才能成为农村承包经营户，即进行工商登记和签订承包合同是法律根据主体的不同设定的不同的成立要件，工商登记不是判断是否属于商事主体的必要条件；从营利性而言，农村承包经营户从其创设的初衷就显示其已经不再是一个单纯的家庭生活消费单位，而是一个相对独立的农业商品的生产者和经营者，并且随着近年来农业生产的发展以及城镇化进程的加快，农村承包经营户所承包的土地范围也越来越广，已不再满足于自给自足的农耕追求，其营利性质愈发突出。综合而言，农村经营承包户应纳入商自然人范畴。

上述分析表明“两户”是独立的民商事法律主体，在商法学商事主体领域归属于商自然人范畴，但破产法应如何赋予“两户”破产能力呢？笔者以为，“两户”的破产能力与其户主的破产能力是紧密联系、不能分割的，“两户”与其户主虽是两个独立的主体，但在生产经营活动中形成法定的被代表与代表的关系，“两户”的经营以户主或其家庭经营为主，“两户”的债务由户主的个人财产或者其家庭财产承担，因此“两户”的破产不能脱离户主的破产而单独存在，反言之，户主的破产同时意味着“两户”的生产经营丧失了物质基础和承担债务的保障，所以户主的破产也必然导致“两户”的破产。因此，赋予“两户”破产能力应直指户主。

（二）个人合伙的合伙人

个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动的松散型商事主体。按照《民法通则》的规定，个人合伙的成立不强制要求合伙人签订书面协议，可以不以营利为目的，可以不进行工商登记（没有独立的登记种类，实践中以个体工商户的形式登记），也不要求形成合伙的财产，合伙的债务直接由合伙人以各自的个人财产承担清偿责任。上述规定表明个人合伙是一种组织性极度弱化的团体形式，其团体性和组织性在某种程度上甚至可以被忽略，也有学者将其描述为“契约式”合伙，因此个人合伙发生不能清偿的债务，其实质是直指合伙人的不能清偿，所以，个人合伙本身不应具备破产能力，合伙人同时满足商自然人营利性特征的，应被视作商自然人赋予破产能力。

（三）合伙企业的合伙人

合伙企业在商事主体范畴中属于商合伙，其破产能力已由《破产法》及《合伙企业法》赋予[2]，那么，合伙企业的合伙人是否具有破产能力呢？首先，有限合伙企业的有限合伙人是以出资为限对合伙债务承担有限责任，不存在因合伙企业的债务导致其破产的可能，因此可以不具备破产能力；其次，合伙人可以是自然人、法人及其他组织，法人及其他组织的破产能力已由《破产法》做出安排，但作为承担无限责任的自然人合伙人的破产能力还有待确认。《合伙企业法》第九十二条规定，合伙企业的债权人可以选择向法院提出合伙企业的破产清算申请或是直接要求普通合伙人清偿。合伙企业被依法宣告破产的，普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。根据上述制度安排，合伙企业形式上可以适用破产程序，实质上却不能获得破产免责的优惠，由于普通合伙人对合伙企业的债务承担无限责任，法院宣告合伙企业破产的效力最终将及于每个合伙人，因此只有当所有合伙人对合伙企业的债务都不能清偿时，对合伙企业适用破产程序才有实际意义，法律应当赋予自然人普通合伙人破产能力，也只有这样合伙企业才能实现完全破产。

（四）个人独资企业及其出资人

个人独资企业，是企业形式中最简单、最古老的一种形式，是由一个自然人单独投资并经营，企业不取得法人资格，法律上也不要求企业有最低的资本金，业主对企业的债务承担无限责任的企业。个人独资企业的出资人在财产及经营管理上与企业仍为一体，对企业事务有绝对的控制与支配权，当独资企业财产不足以清偿企业债务时，投资人以其个人其他财产予以清偿，直到全部清偿，据此，个人独资企业与个体商人并无本质区别，其组织体概念极为模糊，按照现代商法的理论，个人独资企业应归属于商自然人。从本质上说，个人独资企业是业主制企业，个人独资企业的出资人是企业权利和义务的实际承担者。因此在破产能力的赋予上，必须将个人独资企业与其出资人联系起来，单独赋予个人独资企业破产能力没有实际意义，只有同时赋予出资人破产能力才能更为完全有效地解决个人独资企业的债务承担问题。

值得注意的是，个体工商户、农村承包经营户、个人独资企业是以家庭财产出资或者主要收入用于家庭成员，其债务按照法律规定应由家庭全部财产承担的，是否意味着家庭成员需要一并被宣告破产呢？作者认为没有必要，可以将“家庭财产”看做破产财团，通过科学界定家庭财产以及为日后生活必需保留的自由财产的范围，合理确定家庭破产财产的数量以供债务清偿，不能清偿的部分应当受到破产免责的豁免，以此免除经营风险对整个家庭成员人格减损等非财产因素的累及。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />综上所述，我国确有必要扩大破产法的覆盖面，赋予商自然人破产能力。或许当前我国的个人财产登记制度尚不成熟，社会信用体系的建设也不完善，但这些并不能成为设立商自然人破产制度无法越过的鸿沟，相反，我们只是需要在正视这些问题的基础上，加强配套法律法规的建设，从而在建立商自然人破产制度的同时，将其可能产生的不利影响或弊端降至最低。

注释:

[1]国家工商总局办公厅：《2011年市场主体统计分析》， http://www. saic. gov. cn/zwgk/tjzl/zhtj/bgt/201204/t20120426_125839. ht-ml。

[2]参见《破产法》 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百三十五条和《合伙企业法》第九十二条。

出处:《河南财经政法大学学报》