论工资集体协商中的政府责任

内容提要: 工资集体协商中政府责任担当的合法性依据何在，具有怎样的法律属性和内容，边界在哪里，运作原则是什么，这一系列法理追问在当下国内学术研讨中尚未得到充分回应。从本体意义上讲，工资集体协商过程中私人利益与公共利益、个人利益与社会利益、社会利益与公共利益的二元分化、冲突与平衡，为政府责任担当提供了法理基础；从内在属性上看，通过工资集体协商表现出来的集体缔约权具有消极权利和积极权利的双重属性，与此相对应的政府责任便具有消极责任与积极责任的双重内容；从契约自由的历史演进来看，作为工资集体协商结果的集体合同可以被认为是对普通劳动合同完成否定之否定后的产物，政府的介入在二次否定中发挥了必要的创新功能，但必须严格限定在契约自由的法权要求范围内；从实现路径上看，政府在工资集体协商中的责任担当应当遵循比例原则，在有为与无为、目的与手段、成本与效益、刚性与弹性的二元架构中具体展开。

一、讨论的前提：工资集体协商与政府责任的逻辑界说

工资集体协商中的政府责任问题越来越受到学术界及实务界的关注，但是人们在讨论这个问题的一开始，便在工资集体协商与政府责任这两个基本概念的运用上显得有些凌乱，所以，在具体展开分析之前，我们有必要对工资集体协商和政府责任这两个概念予以梳理，这样既可以解决当下本题域研究中的语词纠葛与意义模糊等问题，也可以在此逻辑前提下对工资集体协商中的政府责任担当的基本法理进行多方位考察。

（一）关于“工资集体协商”

工资集体协商一般被定义为：劳动者集体通过代表或联盟的形式与企业雇主或其联盟按照一定的程序，就工资分配制度、工资分配形式、工资收入水平、劳动保护条件以及社会保险等事项进行平等协商，并在协商一致的基础上达成工资集体协议的行为。这一定义无论在理论阐述还是制度表达上都已广为接受。就其法理意义而言，工资集体协商是私人主体劳动缔约权的高度社会化运作形式，着重反映了劳动者广义团结权中的集体交涉权[1]。

在国内介绍西方劳动法的文献中，工资集体协商常常被翻译成工资集体谈判之类的术语。在国内学术期刊上发表的相关论文中，工资集体协商与工资集体谈判两个概念通常也被交替使用。只有个别学者对二者作了刻意的区分，认为工资集体协商的层次比较低，一方是用人单位，另一方是企业工会或职工代表，局限于一个企业内部；而工资集体谈判则可在各个层次上展开，双方当事人不仅局限于一个企业内部，而且还拓展到一个行业、一个地区、几个地区甚至国家范围内的联盟[2]。其实，这种区分并非语义逻辑上的界分，只是同一个概念在中西方不同国家的法律实践中的演绎程度不同。从法律逻辑学意义上讲，工资集体协商就是工资集体谈判，二者在语义上是一致的，恰如契约与合同这两个词汇一样，没有必要作概念上的界分。在英语世界里，“契约”与“合同”为一个词汇“contract”，“协商”与“谈判”亦可为一个词汇“negotiation”（在许多外国文献中，人们习惯于用“collective bargaining”来表达集体协商的语义，这种表达更为生动形象地说明了集体协商的过程性，bargain作动词解时，意为讨价还价，作名词解时，意为通过讨价还价达成的协议。）

（二）关于“政府责任”

要说清“政府责任”的概念，首先要厘清“政府”的概念。政府这个词通常在两种意义上被使用，一是广义的，一是狭义的。广义的政府泛指所有国家机关，包括掌握立法权的立法机关、掌握行政权的行政机关和掌握司法权的司法机关，在英语文献中一般被表述为“government”。狭义的政府仅指行政机关，在英语文献中一般被表述为“administrative agency”。与此相对应，政府责任也可分为广义的国家责任和狭义的行政机关责任两种。在何种情况下作广义理解，在何种情况下作狭义理解，有些学者从国别意义上作过简单区分，认为西方国家一般在广义上使用，而我国一般在狭义上使用[3]。这种区分有一定的实证依据，但缺乏学理上的支撑。从法理上讲，政府责任的广义与狭义取决于不同的语境。如果我们把政府责任放在公民与国家的宪法关系中来考察，就得作广义理解；如果我们从行政机关与相对人的关系角度考察，那就得作狭义理解。本文的分析视角是宪法性的，而不仅仅是行政法的，所以要从广义上来理解。因此，工资集体协商中的政府责任包括立法责任、行政责任和司法责任；既有积极作为的责任，也有消极不作为的责任。

需要特别指出的是，以上分析是就政府责任的一般法治意义而言的，当我们着眼于我国的特殊国情时，政府责任往往会被放大，具有更为宽泛的“超国家”或“泛国家”内容。其责任主体外延除了国家机关外，还有执政党这种“政府后”形态以及政府性非政府组织（GNGO）这种“亚政府”形态。政府职责的发挥离不开执政党的科学领导和组织协调，政府责任的落实也必然会借助于一些政府性非政府组织的积极行动。就我国目前工资集体协商这个话题而言，其责任担当的基本模式就是执政党领导发动、政府主导推动、工会积极操办的三位一体模式。这种强力推行的工资集体协商模式在实际运行过程中容易产生高效率与低效果并存的双重效应。高效率是正面效应，表现在集体合同的签约速度很快和签约数量很多。低效果是负面效应，一方面表现在劳动者缺乏自主性，往往陷入一种“集体无意识”的状态，工会的团体意志并不是来源于劳动者个体意志的集合或联合，而是自上而下运转的权力意志，劳动者扮演着不自觉地“被协商”角色，久而久之会丧失主体自治性；另一方面表现在用人单位生产成本提高，对市场开拓能力产生客观上的影响，在业绩不佳的情况下，集体合同中约定的工资增长机制能否得到切实履行尚未可知。正是这种双重效应，导致了学术界与实务界在政府强力推行集体协商问题上不同观点的交锋，肯定者有之，批判者有之，调和者亦有[4]。这些都反映了学者们在当下我国工资集体协商进路问题上现实主义和理想主义的纠结与彷徨。当然，至少有一点他们是一致的，即他们都不是无政府主义者，只是在政府介入的强度上存在观点分歧。尽管人们越来越关注工资集体协商中的政府责任问题，但是，目前的研讨在法理上尚未得到有效展开，尤其是对于工资集体协商中政府责任担当的法理基础、法律属性、内在限度以及运作原则的把握尚欠深入考量。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、利益冲突与利益平衡：政府责任担当的法理基础

工资集体协商过程不是抽象的，而是具体的、实践的、变化的，围绕着利益关系这个中心线索而展开。离开利益关系，人的交换关系就是纯粹抽象的空中楼阁。市场经济是利益导向型经济。在市场经济运行机制下，没有永远的敌人，亦没有永远的朋友，只有永远的利益。有人认为，工资集体协商的实质反映了劳资双方的利益博弈[5]，这种认识有一定道理，但并没有把握工资集体协商中利益关系的全貌，只是完成了对工资集体协商中所蕴含的利益关系的最初一瞥，其实，除了劳资双方私人利益的冲突之外，工资集体协商过程还存在着私人利益与公共利益、社会利益与个人利益以及社会利益与公共利益之间的冲突问题，法律正是通过对这些利益关系的调整实现对社会的控制，并且在必要的时候赋予政府消解和平衡各种利益冲突的责任。

（一）私人利益与公共利益

工资集体协商首先表现出来的是用人单位与劳动者之间的私人利益冲突。作为市场交换关系中的两极利益主体，劳资双方都尽可能地追求各自利益的最大化，所以，工资集体协商需要劳资双方进行权衡与妥协。协商的结果有两种情况， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种是双方达成合法有效的集体工资合同，这种情况下，政府应消极无为，无需介入，因为这时私人利益之间的冲突已经解决，也未产生新的冲突；第二种情况是如果双方各不相让或者一方提出的工资条件超越对方的承受底线，就会使工资集体协商陷入僵局，无法建立劳动关系，导致的结果是劳动者的失业和用人单位的停工停产。此时，就需要政府这只“猫头鹰”起飞，予以必要地介入，因为政府代表着公共利益（公共利益常常通过国家利益表现出来，但不能因此将之等同于国家利益），在宪法意义上肩负着促进劳动就业和经济增长的双重使命，用人单位与劳动者的劳动关系一旦破裂或无法达成，政府的双重使命就会面临指数下降的挑战，如果涉及到行业性、区域性乃至全国性的集体谈判的失败，甚至还会面临巨大危机。当然，不同的案例中可能还会存在各种特殊的公共利益。如2011年秋季美国NBA球员与雇主之间的工资谈判“停摆”事件就是生动的一例，它不仅导致国民经济中相关产业的停滞与萧条，而且还直接对美国的国家文化软实力造成损害。所以，在NBA联盟“宣布取消常规赛前两周比赛之后，美国总统奥巴马表达了伤心之情，他希望劳资双方能够重新谈判尽快结束停摆。无独有偶，美14位市长致信联盟要求尽快结束停摆，更有甚者，孟菲斯市长还要将联盟告上法庭。随后，美国联邦调停机构联邦仲裁与调解局（之前已经帮助NFL结束停摆）宣布介入”[6]。

（二）个人利益与社会利益

工资集体协商中的个人利益是每个劳动者个体所具有的各类需求，是感性与理性交错的利益，具有微观性、分散性、凌乱性和偶然性特征，其利益归属主体与维权主体是重合的。社会利益的概念界说，在法理学上见仁见智，众说纷纭。在这里，我们可以从国家—社会—个人的利益分化架构中以及在宏观—中观—微观的利益类型识别上予以把握，董保华教授曾为我们作出了比较可取的解释，他认为，社会利益是宏观的公共利益与微观的个人利益之间的“中间地带”，是通过法律的利益重整功能将个体的部分微观利益提升为中观利益而形成的特殊利益[7]，因此，工资集体协商中的社会利益就是劳动者这一弱势群体的部分微观个人利益被提升中观利益而形成的。与个人利益相比，具有相对集中性、典型代表性和普遍理性。其利益归属主体的落脚点是劳动者，但是利益代表主体和维权主体出现分化，一般是工会（但也有其他形式，如德国在企业层面上大都设有工作委员会，而工会是产业层面上的，这是一种双重体系模式）。由于利益归属主体和利益代表主体的分离，就为社会利益与个人利益的冲突提供了张力场域。从应然性生成意义上讲，工会是劳动者个体权利让渡的产物，理论上应当与每个劳动者个人同呼吸共命运，在法律人格上保持高度一致，但从实然性运转意义上讲，工会与劳动者的关系并非如此简单，工会的人格事实上具有两面性。一方面，它代表了作为会员的每个劳动者的利益，这决定了工会利益本质上属于私人利益范畴，但另一方面，工会所代表的利益又与纯粹的个人利益不完全重合，在集体谈判中它已演化成某种社会连带利益，是一种社会化的私人利益。由于社会利益是一种中间地带，因而从法律运动意义上看，它需要对传统公法与私法的重新整合，需要政府通过积极的造法运动去应对个人、社会与国家之间的利益结构的分化与变迁，开辟社会法的法域地带。就我国的立法趋势而言，关键在于调整现有《工会法》对工会体制的安排，增添社会化元素。

工会又存在异化倾向。这种异化倾向主要有两种向度：一是官僚化，二是资本化。西方国家的工会主要表现为 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种向度。如德国工会组织，曾在20世纪70年代至80年代被一些国家誉为“楷模”，但在90年代以后直至本世纪却承受着巨大压力，新自由党人将它“当作一种官僚团体主义的危险范例而加以抛弃。同时，重要的几个工会也越来越无法面对劳工不满的攻击”。[8]再如美国，1959年国会对国家劳资关系法做出了第二次重大修改，颁布了《兰德拉姆—格里芬法案（Landrum-Griffin Act）》，该法案的主要立法目的就是针对工会领导层内部有可能发生的腐败问题以及工会内部事务的非民主化现象。

我国的工会则兼有两种异化倾向。这与我国独特的工会体制紧密相关。在我国，工会分为总工会和用人单位工会两大形态。总工会由政府自上而下在不同层级的行政区划中设置，经费主要由国家财政拨款，工作人员属于公务员编制，虽然不是国家机关，但也绝不是非政府组织（NGO），而是官僚气十足的政府性非政府组织（GNGO）。用人单位工会，一般不具备独立的人格，只是用人单位的一个部门，人事与财务受制于资方控制，往往沦为资方的附庸，甚至帮闲。所以，我国工资集体协商制度能否具有实质性的进展还有赖于工会体制的改革。有学者提出一种理想型改革思路，即工会要不断地增强独立性和利益代表性，由目前工资集体协商中的“功能性组织”向“利益性组织”转化[9]。这种改革需要政府充分放权，使得工会完全社会化。这显然与我国现有政治体制无法兼容，也难以寻觅市民社会的成熟土壤，不具备现实可能性。因此，又有学者认为，“既然工会本身就是事实上的‘官方机构’……是对劳资协商进行行政管理的公共权力机关，那就完全可以将这种中国特色的工会体制‘进行到底’，直接赋予官方工会以应有的对劳资双方进行管理的行政职能”，[10]这种“靠船下篙式”思路虽然略显无奈，但却深谙中国特色之道。那么是否还有第三条道路可走呢？笔者认为是可以的，那就是对现有工会体制进行分化式改革，一方面，将总工会这种“官方工会”从工会体系中分化出来，予以行政化，名称也不叫“总工会”，而改为类似于“劳动关系委员会”之类的名称，履行劳资协商的管理与服务职能；另一方面，将用人单位工会从用人单位的行政体制中分化出来，予以职工化，即用人单位工会代表在本单位职工中民主选举产生，其委员会成员均为普通劳动者兼职，平时委员会虚置，但进行集体协商时，委员会开始执行协商与缔约职能，并且在协商期间，不得停发谈判代表的工资，还可委托1～2名专业人士参与谈判，代理费用由工会会费中支出，考虑到许多用人单位工会会费的实际困难，政府部门应对此提供资金援助计划。此外，同行业的用人单位工会之间可以结成行业工会，行业工会应当社会化，具备社团法人的法定条件，并由行政主管部门授予其法人资格，其职能主要在于行业集体合同的协商与缔结，并为用人单位工会的集体协商提供指导，平时开展必要的劳资调研与数据分析工作。

（三）社会利益与公共利益

在大多数西方国家的宪法和法律中，工会被赋予了组织罢工的产业行动权。当工资集体谈判陷入僵局时，工会作为社会利益的维权主体，为了能够维护和实现劳动者这一弱势群体所共同形成的社会利益（如工资收入水平、工资增长率、工时安排、休假和加班待遇等），工会就会动用手上的这张王牌给雇主施加压力，迫使其就范。然而，罢工是一柄双刃剑，它在促进某些中观社会利益的同时，也在客观上伤害了某些宏观的公共利益。例如，“在第二次世界大战当中，美国工会组织在行使其罢工权时，对战时社会经济秩序的平稳运营构成了不小的冲击，由此在事实上为反对工会的保守派力量提供了某些限制工会的理由。社会舆论也要求工会组织承担更多的社会责任。”[11]因此，虽然美国1935年《瓦格纳法》规定了劳工组织工会、进行集体谈判和罢工的权利，并成立国家劳资关系委员会行使国家权力确保上述权利的实施，但是在实际法律案件中，罢工权遭到来自法院的司法抵制，法院通过司法解释使得《瓦格纳法》处于某种修正和变化之中，甚至在某些判例中，罢工权还不如雇主在罢工期间继续其生产的利益重要[12]。对公共利益与工资集体协商中的社会利益的这种权衡取舍，最终导致美国劳资关系法在1947年的重要修改，国会出台《塔夫脱一哈特莱法案（Taft-Hartely Act）》，更多考虑到公共利益问题，如禁止工会参与企图强迫雇主接受工会代表权的罢工活动，增加了解决国家紧急状态纠纷的程序等。该法案对工会势力的限制严重约束了其利益发展的空间，甚至被一些西方学者认为是美国工人运动在战后走向衰落的最根本原因[13]。

我国由于国家与社会的分化尚处于初级阶段，二者依然具有较强的重合性，成熟的市民社会远未形成，工会的政府性色彩很浓，与政府存在着体制上的一体化关联，宪法和法律也未赋予工会组织罢工等集体行动权[14]，事实上，工会与政府之间不存在利益场域中的张力，因而在工资集体协商方面的社会利益往往缺少真正意义上的利益代表者和统一的利益维护者。就现实情况看，国内近年来已经发生了数以百计的工人自发性的罢工事件，其中，2010年春夏之交的广东佛山南海本田事件已成为工资集体协商中成功行使集体行动权的典型案例。在南海本田事件中，地方政府的表现起初是不对的，将此事件错误地判断成政治事件，并派维稳工作人员进入现场，而且还采取了冒充工会人员的欺骗做法，结果使得僵局益发加深；后来，工会出面协调，并且也能坚持公正立场，切实代表工人利益说话，促成了集体协议的签订，工人工资有了较大幅度增长。结局比较圆满，工会的确发挥了重要作用，但我们绝不能就此认为工会已经由政府的“功能性组织”转变成了代表劳动者社会利益的“利益性组织”，只要现有体制不变，这种转变就无法完成。

三、双重权利与双重责任：政府责任担当的双重属性

工资集体协商是劳动者集体缔约权的集中表现，而集体缔约权具有消极权利和积极权利的双重属性，从宪法学意义上讲，与公民的双重权利相对应的是政府的双重义务和责任，消极权利要求政府不作为，而积极权利则要求政府能动地作为。

（一）以工资集体协商为核心内容的集体缔约权具有双重权利属性

英国现代政治哲学家伯林最早将人的自由明确划分为消极自由（negative liberty）和积极自由（posi-tive liberty）两种[15]。与此相对应，公民的基本权利被分为消极权利与积极权利。消极权利指古典主义的个人自由权，是排除政府妨碍和干涉的权利，如生命、人身自由、财产等权利，其存在和实现的前提是政府的消极不作为。积极权利是指需要通过政府的介入、干预或给付等行为才能实现的公民在社会经济生活领域的权利，其前提是政府的积极作为。这种划分得到学界公认和传播[16]，并且在理论和实务中极具阐释功能。劳动权就其法律属性而言具有双重性，一方面，它是抽象的积极的宪法权利，是承认公民享有以劳动谋取生存、发展和自身利益的基本权利，本质上反映公民与政府的公法关系（公私法权关系），公民劳动权的实现有赖于政府创造良好的社会条件，制定和落实相关的法律与政策，为充分就业、劳动保护、权利救济等提供保障；另一方面，它又是具体的消极的劳动法上的权利，是适格劳动者享有的就业选择权和劳动缔约权，一般反映了劳动者与用人单位之间的私法关系（劳资契约关系）。“主张对劳动权作出积极自由和消极自由的划分……强调劳动者自身积极行动的权利，并强调国家的义务和责任，无论是在理论上还是当代中国的现实背景下，都是有意义的。”[17]

工资集体协商是劳动者缔约权的表现，但这种缔约权具有特殊性，它不是公民个体缔约权，而是具有公共性或“社会连带性”的集体缔约权。因而，工资集体协商不同于古典主义的个体契约自由，而是具有消极权利与积极权利的双重属性。

就理想的缔约权而言，劳动者，无论是个体还是集体，与用人单位签订劳动合同遵循的都是意思自治、契约自由、诚实信用等私法原则，是一种私人之间的消极权利，受到劳动私法的调整，公权力不宜介入，政府应当有所不为；就现实的缔约权而言，在工资集体协商的集体缔约过程中，劳动者一方形成集体合力，能克服劳资双方主体地位悬殊、信息严重不对称的局面，似乎也不需要政府来操心劳神。但是，我们应当看到，（1）纯粹古典的私人性的契约自由其实早已不复存在，并且走过了一个否定之否定的发展历程，政府正在频频介入合同法领域，协调各种利益冲突。这一点后文将有专门讨论，此处不再赘述。（2）工资集体协商使得劳动合同的缔约主体发生羽化，将劳动者与用人单位的谈判演变成工会与用人单位甚至工会联盟与雇主联盟之间的谈判，工资集体协商机制的运作已经高度组织化和社会化[18]，小毛毛虫羽化成诱人的大蝴蝶，虽然是同一个生命体的拓展延续，但毕竟已经发生了物种形态的变异，它的利益所在已不是啃绿叶，而是采花粉；集体谈判中缔约主体的羽化，如前文所述，不可避免地会产生工会与劳动者的矛盾冲突。因此，需要政府加强对工会的规制，将它的异化倾向遏制在尽可能小的范围内。所以，劳动者工资集体协商权又具有积极权利的色彩。

（二）双重权利对应政府的双重责任

在本文所讨论的话题中，我们不难看出，劳动者与用人单位均为政府的相对人，如果政府基于对当事人意思自治原则的尊重而对工资集体协商采取自由放任政策，那政府只是维护了劳动缔约权中的消极权利方面，政府角色功能的转换尚停留在初级阶段，即扬弃了什么事都要管的“牧羊人”角色，开始学会做一个“守夜人”，履行政府的消极责任。但这不能算终极意义上的转换，政府还应当积极加大投入，努力增进有利于劳动者劳动权实现的各项福利措施，在集体合同签订与工资集体协商中积极发挥“服务生”的职能，履行必要的创设、指导、组织、协调、处分等积极责任，从而使得权利本位理念得到切实有效的落实。

然而，这种积极责任的实现方式，我国和西方国家又存在运作机制上的根本区别。西方国家的模式是“权利给付型”的。以瑞典为例：一是赋予协商各方充分的结社自由。在有关调整劳动力市场组织行为的规则中，“首先要提到的应当是关于结社自由的规定（MBL第7～9节）。这些规定的目的在于为某个组织的活动提供基本保障，防止其遭受对方的攻击。这些条款对雇主和雇员都适用，但是对雇员的价值最大。”二是赋予协商各方广泛的产业行动权。“在为达成集体协议而举行的谈判中，如果双方不能达成一致，则通常可以自由采取产业行动。谈判中不情愿的一方是否会接受协议取决于双方的力量对比。因此，劳动力市场上非集体协议相对方的各方，一般可以采取罢工、封锁、联合抵制或者其他的争议手段来对抗另一方。产业行动权成为一项原则已经写入了瑞典宪法。”[19]

我国的模式则是“权力统筹型”的，民间自下而上的结社自由在现有的政治体制与意识形态条件下，实际上受到严格限制；现行宪法未规定罢工自由，所以产业行动权也很难找到明确的宪法依据。工会的组织与运作实质上依赖于政府自上而下的统筹安排，通过配放权力，赋予各级总工会相应的准政府职能，指导或参与工资集体协商活动。许多地方政府热衷于工资集体协商的真正用意其实已经偏离了工资集体协商的原旨和内容，只是出于政绩的需要，通过公权力的强力干预完成集体协议的签约率指标，有些地方的地方性法规不仅明确赋予了企业工会代表职工进行工资集体谈判并签订工资专项集体合同的权利，而且还规定如果企业拒绝进行集体协商的，将由行政主管部门给予行政处罚，如云南省人大常委会通过的《云南省企业工会条例》（2011年5月1日施行）就规定了5千元以上2万元以下的罚款。

四、契约自由与有限责任：政府责任担当的必要限度

工资集体协商本质上属于私法范畴，而政府责任则需诉诸公法理论，因此，讨论工资集体协商中的政府责任问题，就关涉公法与私法的双重分析视角。西方一些学者认为，劳动合同法与保险法一样，都曾根源于合同法。至20世纪60年代，保险法早就从一般合同法中分离出来，而劳动合同法，很明显也正在成为独立于一般合同法的部门[20]。随着工资集体协商与集体合同制度的发展，劳动合同法更加富有自身的独特个性。但不管怎样发展，工资集体协商整个过程依然是以契约自由为最基本的行事原则，政府公权力的介入必须以私法主体间的契约自由为边界，以保证和促进私法主体权利的实现为目标，理性地承担有限责任。

（一）契约自由的历史演进与工资集体协商的历史必然

从一般意义上讲，契约自由的发展经历了对自由的否定之否定的历史轨迹， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次否定表现为对契约自由的偏离，第二次否定则是对契约自由的矫正；就劳动合同的发展而言，第二次否定的标志是以工资集体协商为核心内容的集体合同的生成。

1．纯粹的契约自由。纯粹的契约自由又被美国法学家劳伦斯·弗里德曼称作古典的契约自由。它普遍存在于自由竞争的市场经济时期，反映了劳动力市场中买卖双方在市场交易均衡条件下的自由选择。由于在自由竞争条件下，企业之间广泛存在着资源稀缺性的外在压力，品质较好的人力资源成为同行业中不同企业之间的争夺对象，这就导致劳动者具有多样选择性，与雇佣者在签订劳动合同时能有充分协商的过程。最重要的一点是，和谁签订劳动合同具有较强的自主性，与这一家雇主签不成合同，还可以选择另一家，因而在签约协商中劳动者可以就工资水平、工作时间、劳动条件、福利待遇等进行充分的权衡比较，雇主在签约时也不得不理性地考虑劳动力市场中的行情，并与劳动者达成必要的妥协。此时的劳动合同与纯粹的古典的合同具有高度一致性，劳资双方的角色地位是独立自主的，功能发挥也是均衡的，双方都是合同的主人，体现了古典的契约自由。

2．契约自由的偏离。当自由竞争逐渐向垄断经济发展的时候，出现了格式合同，这种格式合同颠覆了原本意义上的契约自由原则，造成契约的危机，在古典自由主义意义上造成吉尔莫所说的“契约的死亡”。[21]一方面，格式合同限制了劳动者一方当事人的缔约自由。劳动力市场中的格式合同，是用人单位基于自己垄断的强势地位，事先并未与劳动者磋商而制作的条款标准化、内容格式化、可反复使用的劳动合同。此时，古典意义上的纯粹契约自由已不再纯粹，劳动者一方当事人已无独体自主的品格和讨价还价的功能，在力量悬殊和信息不对称中，他们扮演的不是合同的主人，而是合同的附庸，正是从这种意义上讲，格式合同又叫附和合同。另一方面，格式合同还有可能对非垄断企业的劳动用工造成严重打击。垄断并不排除竞争，最残酷的是垄断企业对于同行业中中小企业的排挤，排挤的手段是多样的，其中之一就是人力资源的垄断，凭借获得的高额利润，垄断企业可以通过适当提高工资、改善劳动条件、增进福利待遇等方式来吸引劳动力，并以格式合同方式为劳动力市场提供新的工资标准，从而加大了中小企业的劳动用工成本，降低其利润空间，导致招工不满、劳动力短缺，直至其难以生存。目前我国许多地方的中小型纺织企业就面临这样的问题。

3．契约自由的矫正。在自由放任条件下，格式合同的确造成纯粹契约自由的丧失，古典的个人自由无法充分发挥，作为弱势一方当事人的劳动者，其个体的工资诉求无法得到有效的伸张与维护，所以他们联合起来，组织工会代表自己与资方进行工资谈判，政府还赋予了工会集体交涉权和产业行动权，这样，在力量均衡或接近均衡的利益博弈中达成标准化的集体工资协议，这种新型工资协议可以被看作是矫正的格式合同。根据集体合同主体级别和适用范围，工资协议可以分为企业级、行业级、地区级和国家级若干层面，其中，行业级以上的工资谈判与缔约“有很大的优越性，它们能在十分广泛的范围内将劳动者团结起来，统一的与雇主组织议定劳动条件”，[22]此外，其对于调整同行业中不同规模企业之间劳动用工市场的竞争秩序，以及营造相对稳定的人力资源配置格局具有更为重要的意义。在欧洲国家，行业级、地区级集体协议较为常见，有的国家，如上文所述的斯堪的纳维亚国家与比利牛斯半岛国家，还有国家级协议。我国法律目前规制的主要是企业级集体合同，《劳动合同法》只对县级以下建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业的行业级或地区级集体合同有简单规定，一些地方性法规和地方政府规章对行业性、区域性的集体合同的规定相对具体一些，如江苏省政府2007年颁布的《江苏省企业集体协商和集体合同规定》第20条至第23条，其中第23条规定，“区域、行业集体合同适用范围内的企业，有单独签订企业集体合同的，企业集体合同的标准不得低于区域、行业集体合同的规定。”其对于行业与企业之间工资标准的关系定位是准确的。简言之，矫正的格式合同平衡了劳资双方的角色功能，实现了实质上的契约自由，并且实现了对传统合同法理论的超越，所以，契约本身并没有“死亡”，正如日本学者内田贵所说：“契约之死”与其说是作为“社会现象”的契约死亡，不如说是支持古典契约法的“契约法原理”的死亡[23]。

（二）政府介入工资集体协商的限度

如前文所述，由于存在多元利益的冲突，因而政府介入以更有效地实现对契约自由的矫正是必要的，但这种介入本身务必仍然充分尊重契约自由原则，控制在理性的限度内。

1．政府职责范围的限定。根据有限政府理念，政府在工资集体协商过程中应当有所为、有所不为，以市场主体的自由权利为政府行为的边界，严格限定自己的职权范围。秦国荣教授认为，“经济学的任务主要在于证明政府干预经济的有效性和重要性，法学则应从宪政、有限政府和控权理论出发，注意设定法律制度去防范和规制政府对经济运行的不当干预行为，架构精致透明的法律机制来制约政府机关及其官员的权力滥用行为”，[24]保护市场主体的自由免受政府的不当侵害。所以，政府的职责范围要受到法律的明确规制，具体到工资集体协商问题上，政府责任应当主要限定在对劳动基准制度的制定与执行、进行必要的谈判指导和参与非强制性的三方会议、对引起争讼的案件予以公正裁决等方面。

2．行为价值取向的定位。维护所有市场主体的合法权益，是政府责任担当的基本价值目标。从整体意义上讲，劳动法是劳资关系维系法，劳资关系的维系为其他劳动法律关系的建立与展开提供了物质生产关系的基础，政府应当坚持公正立场，在坚持工资集体协商双方当事人意思自治的前提下，“为劳资双方提供确立与设立彼此关系的行为准则，以及解决双方争议与纠纷的规则与程序，而不是越俎代庖地代替当事人进行判断和决策，更不是‘拉偏架’地故意偏袒一方，打压另一方。”[25]当然，处理劳资关系也不能陷入简单的“等号”思维，遇到问题时两边“涂面糊”，或者各打五十大板，而是要善于运用利益权衡思维予以动态把握，在一些具体情境中作出理性选择。例如，按照一般合同法原理，当合同双方当事人对于格式合同的条款都有合乎常理的不同解释时，应当作出不利于格式合同制作人的解释。可是，这个规则对于集体工资协议这种新型格式合同无法适用，因为集体工资协议是工会和用人单位双方共同协商的结果，不是单方制作的标准。这就需要从维护劳动者权益、提高生产者积极性、促进经济增长、保障社会秩序安全以及平衡社会负担[26]等多方面的价值元素去权衡，在不同条件下对解释的重心作相应的选择。

3．正当程序的限定。英国行政法学家威廉·韦德曾经指出：“不论国家权力如何广泛，也不论它们授权如何广泛，总是有可能要求权力以程序上公正的方式行使。程序不是次要的事情。随着政府权力持续不断地急剧增长，只有依靠程序公正，权力才可能变得让人能容忍。”他还进一步引用美国最高法院大法官的话说，“程序公正和规范是自由不可或缺的内容……自由的历史很大程度上是遵守程序保障的历史。”[27]政府如果要介入工资集体协商，不仅要认清自身的法定职权范围，而且还要对一整套介入的条件、步骤、方式、过程等进行符合正当法律程序原则的规则设计，这样才能排除主观恣意的非理性因素的干扰，在一般性的游戏规则下保证劳资双方契约自由的实现。

五、比例原则与比例责任：政府责任担当的具体展开

工资集体协商需要政府明确自身责任，有所为有所不为，但是政府公权力的运行本身具有双面效应，它在带来利益的同时也会产生限制因素，甚至会对相对人造成侵害。所以，政府在工资集体协商中的责任担当必须是适度的。如何把握好度的问题，关键在于政府对比例原则的合理把握。

（一）比例原则的一般要求

比例原则滥觞于大陆法系国家的警察法，后来演进为公法的一般原则。国内学者多有阐释，一般从目的的妥当性、手段的必要性和法益相称性三个方面进行解说。但是很少有人对其进行总体上的概念性把握，拘泥于西方话语文本，未能按照中国人的思维习惯和表达风格讲清“比例”这个关键词，有点辜负读者的阅读期待。从实质上讲，比例原则描述的是公共权力的运作与私人权利的行使之间合理的比例关系，旨在限制公共权力的过分扩张，同时也防止私人权利的滥用，反对绝对的自我防卫。就工资集体协商中的政府责任而言，具体表现（但不局限）为如下二元因素的比例关系：

1．有为与无为要成比例。这里我们又要提到史蒂芬·霍尔姆斯和凯斯·桑斯坦教授，他们有这么一段很有意趣的话：“美国人一边希望不受打扰，他们珍视于免受公共干预；一边又希望被照顾，寻求获得公共援助的赋予权利（entitlement[28]）。消极权利禁止政府，并把它拒之门外；积极权利需要并盛情邀请政府。前者需要公职人员蹒跚而行，而后者需要公职人员雷厉风行。”[29]意即政府在维护与保障公民权利时，应该懂得有所为有所不为。比如工资集体协商中要采取一定的积极措施促使工资集体协议的达成，但又要把握分寸，明确自身角色，不宜直接代替当事人武断地作出取舍判断，更不能站在某一方当事人的立场上说话。

2．目的与手段要成比例。用孔子的方式来说，就是“杀鸡焉用割牛刀”；用德国行政法学家弗莱那的话来讲，就是“打鸟不要用大炮”。为了实现某个正当目的，法律政策上的手段不宜过猛，过犹不及。政府对工资集体协商的干预旨在促成劳资双方在自由平等的前提下达成双方利益最大化的集体协议，所以其手段宜采用非强制性的方式，如指导、组织、协调、主持三方会谈等，不宜强制双方签订集体合同，更不能因为用人单位不愿订立集体合同而给予其行政处罚。

3．成本与效益要成比例。一项制度的出台要综合考虑其运行的代价与效益，在不同的法益间做出适当的权衡、比较和选择，不能杀鸡取卵。如在工资集体协商中，政府应充分考虑劳资之间的利益平衡以及公平与效率之间的相得益彰，不能片面强调工资增长的因素，工资增长率不宜太高，否则会导致生产成本过量增加，产品价格明显上涨，竞争力下降，市场萎缩，企业生产衰退，雇主与工人共同面临生存危机。再比如，西方国家为了有效促成工会与雇主之间的集体合同，一般都赋予工会组织罢工的产业行动权，但是，无限制条件的罢工也容易导致权利滥用的负面效应，有损公共服务的正常供给、影响经济增长甚至经济安全。如1946年美国因罢工损失的工作日约占劳动总工作日的1.43％[30]。所以，1947年美国国会通过《塔夫脱一哈特莱法案（Taft-Hartely ACT）》，对工人罢工规定了一定的限制措施，在实际运用中有效地降低了罢工权滥用产生的巨额成本。再如，在德国雇主有权向法院提出禁止工人罢工的申请，如果理由正当合理，法院将予以支持。今年2月29日，法兰克福劳动法庭就作出一份不准法兰克福机场机坪管理员举行罢工的判决，因为航空全工会提出40％至50％的过高工资增幅要求，并且该罢工行动将会导致德国乃至整个欧洲的航运交通的瘫痪。

4．规则的刚性与弹性要成比例。公共权力的运作和私人权利的行使都需要遵循一定的刚性规则，但这些规则都不是绝对的，可能会存在或多或少的灵活性，以平衡政府权力运作与相对人权利实现之间的紧张关系。这实质上使得公权力与私权利围绕着正当目的和最佳效果达成新的平衡比例。如日本劳动法确立了“复数工会主义”的集体合同制度，在此制度下，一个企业中可能存在多个工会，这些工会分别代表不同数量的劳动者，并且都有协商权和罢工权。因此，在一个企业内部可能存在多种集体协议和差异性的劳动条件。这会给雇主带来困难，因为大多数的工作条件需要统一。于是，雇主就会设法将与多数人工会达成的集体合同适用于其他工会会员，但是又不能直接扩展适用，否则就会违反复数工会主义的制度要求，侵犯少数工会的谈判权。因此，日本最高法院在1968年创立了一个“工作规章合理变更”的判例规则，使得复数工会主义的缺陷得到某种弹性解决的补救方案[31]。这一判例法规则最终在2007年日本制定的《劳动合同法》第10条中得以成文法化。我国政府一些行政部门在制定调控政策时，有时会有一些刚性较强的规则，如国资委明确要求国有企业的国有资产要保值增值，不增值则不能涨工资。这样就使得工资集体协商遇到绕不过去的障碍，特别是亏损企业的工资集体协商根本就无工资增长的弹性空间。这就需要发展一些灵活性条件增加规则的弹性。

（二）我国工资集体协商中政府责任的比例把握

我国工资集体协商中政府责任的比例把握，在法律实践中已经有了初步的表现，但也不乏亟待完善之处，这可以从三个方面来讲：

1．政府立法责任的比例把握。政府的责任担当首先来自于抽象行为的正当行使，即政府通过制定法律政策等规范性文件，对工资集体协商程序、集体合同内容进行限定。2004年5月1日起施行的原劳动和社会保障部发布的《集体合同规定》规定了较为繁琐、复杂的集体协商程序，包括草案拟定、职工大会通过、首席代表签字、劳动部门审查、集体合同公布等阶段，显示了政府对集体协商的强力干预。这是因为我国集体协商主要是在用人单位层面进行的，企业级谈判需要约定比行业级谈判更为详细、更有针对性的劳动条件和工资水平，这容易在谈判程序上出现纠纷，因而需要政府更多的立法规制。然而，随着我国行业性和区域性协商机制的逐步建立，政府对协商程序的立法限定越来越不合时宜。至于集体合同的内容，应当立足于团体协约自治原则，劳动条件主要由劳资双方自行确定，对集体协商内容的规定一般不宜采用强制性规范，而以示范性立法为一般形态。我国大陆立法目前对集体合同内容限定的范围较窄，台湾立法涉及的领域较为宽泛，不仅包括劳动基准的有关事项、劳资争议处理办法、集体合同事项等，甚至涉及企业内劳动组织、雇主经营管理的有关事项，反映劳动者对企业经营管理的共同参与。这种作法适应了工业民主化的发展趋势，也有利于劳资关系的和谐。当然，对集体协商的内容也并非完全自由放任，为平衡劳资利益，有些事项被列入禁止协商范围。如台湾的立法规定，“团体协约不得有限制雇主采用新式机器、改良生产、买入制成品或加工品之约定。”[32]

2．政府具体行为的比例把握。这主要涉及政府是否要直接介入工资集体协商过程的问题。我国《集体合同规定》第56条规定，用人单位无正当理由拒绝工会或职工代表提出的集体协商要求的，按照《工会法》及有关法律、法规的规定处理。而依据《工会法》第53条规定，由县级以上人民政府责令改正，依法处理。究竟依据哪些法律条款处理，《工会法》语焉不详。对拒绝集体谈判，国外普遍规定了相应的法律责任措施，并非依赖政府直接介入。如韩国《劳动组合法》第39条规定，经营者违反集体谈判的义务属不当劳动行为。雇主没有正当理由或不答应集体谈判要求，或不诚实地进行谈判，则工会可以以此为由，向劳动委员会请求救济．并且对违反“救济命令”的处2年以下有期徒刑或3千万元以下的罚金。另外，我国立法赋予政府有集体合同审查认可权，这与意思自治、协约自由的理念也不相符。西方国家如法国、德国采“备案制”。我国台湾也于2008年1月9日修正“团体协约法”，由“认可制”过渡到“备案制”[33]。

3．政府居间行为的比例把握。在协调处理工资集体协商争议中，政府应把握好比例分寸，安排较为适宜的解纷机制。国外对集体谈判中的争议，有协商、调解、斡旋、仲裁、实情调查等手段，强调通过三方机制解决，普遍设立了专门的劳资争议处理机构。我国集体协商争议过去仅仅依赖政府的协调，手段单一。现在我国许多城市出现了一种叫做“大调解”的纠纷解决机制的实践，有些学者已经对此作过专门研究[34]。在大调解运作机制中，政府通过建立社会化程度较高的劳动争议调处中心，来专门消解劳资矛盾，使得政府的治理职能社会化，从而在政府、社会以及争议当事人之间努力探寻一种良好的比例关系。这是我国一些地方政府在区域性社会治理中的一种解纷机制的创新，为探寻劳资争议的社会化解决路径作出了有益尝试。

注释:

[1]广义团结权是劳动者运用组织的力量对抗雇主以维护自身利益的权利。具体包括三个方面内容：一是狭义团结权，即组织和参加工会的权利；二是集体谈判权或称集体交涉权，即由工会代表劳动者与雇主进行集体谈判，签订集体合同的权利；三是集体争议权或称产业行动权，主要是指劳动者通过工会组织罢工的权利。法学界一般将此称为“劳动三权”。工资集体协商是“劳动三权”中集体交涉权的具体化。

[2]翟玉娟．论集体谈判和集体协商[7]．当代法学，2003，（7）．

[3]如姜明安认为，“在我国，政府一般在狭义上使用，即仅指中央和地方各级行政机关”。参见肖蔚云，姜明安．北京大学法学百科全书宪法学行政法学[M]北京：北京大学出版社，1999,698.刘仁武认为，“在大多数西方国家，政府一词主要是在广义上使用。”参见刘仁武．实用宪法学新词典[M]长春：吉林人民出版社，2004.326.

[4]常凯．从个别劳动关系到集体劳动关系—论中国劳动关系集体化转型的特点及要求[A]．徐小洪．集体劳动权利之规范—走向集体劳动关系[A]．何锦前．协商自治与调和式干预—集体协商中政府角色的一种法经济学解释[A]．民生·发展·社会法—中国法学会社会法学研究会2011年年会论文集[C].2011.230.251.282.

[5]碧水，高海伟．工资集体谈判：中国劳资的博弈之路[J]．观察与思考，2011,（5）.

[6]简蓝．NBA工资谈判历程：十件大事[EB/OL]．http://sports.sohu.com/20111126/n326998860.shtml.

[7]董保华．论经济法的国家观—从社会法的视角探索经济法的理论问题[J]中国法学，2003,（2）.

[8][德]Boy Luthje.德国的劳资共决与集体谈判制度—一个备受压力的模式[A]．叶静漪，周长征．社会正义的十年探索：中国与国外劳动法制改革比较研究[M]．北京：北京大学出版社，2007.388.

[9]乔健．中国特色的三方协调机制：走向三方协调与社会对话的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一步[J]．广东社会科学，2010,（2）.

[10]秦国荣．职责与制度：劳资集体协商中的政府定位[A]．中国劳动关系学院、广州市总工会主办．2011’中国工会·劳动关系论坛一一集体协商：规范与建设论文集[C].2011.106.

[11]周剑云．美国劳资法律制度研究[M]．北京：中央编译出版社，2009.155.

[12]如美国国家劳资关系委员会诉马凯收音机和电报公司案。详见美国罗伯特·A·高尔曼．劳动法基本教程：劳工联合与集体谈判[M]．北京：中国政法大学出版社，2003.291.

[13]Michael Goldfield , The Decline of Organized Labor in the United States. The University of Chicago Press ,1987 , p. 32

[14]对于罢工权，我国宪法虽未明确规定，但也未加以禁止。根据权利推定原理，对于公民权利而言，法无禁止即自由。所以，从法理上讲，工人罢工不违法。而总工会在我国实质上是一种公权力组织，根据权力不得推定原理，法无授权即禁止。因而，各级总工会组织罢工不具备合法性。值得一提的是，2001年修正后的我国工会法第27条对罢工问题还有隐含性或默认性的规定，该条规定：“企业几事业单位发生停工、怠工事件，工会应当代表职工同企业、事业单位或者有关方面协商，反映职工的意见和要求并提出解决意见。对于职工的合理要求，企业、事业单位应当予以解决。工会协助企业、事业单位做好工作，尽快恢复生产、工作秩序。”所以，从法律规范上讲，十年前就已出现了立法态度上的松动，尽管使用的是“停工、怠工”等词汇，没有使用“罢工”这个词，但大家心里都清楚是怎么回事，“犹抱琵琶半遮面”而已。

[15]Berlin, Four Essays on liberty, Oxford University Press, 1969 , p. 129.

[16]当然也有人提出质疑，如美国普林斯顿大学教授史蒂芬·霍尔姆斯、芝加哥大学教授凯斯·桑斯坦等人认为，无论何种权利都关涉到政府的积极保护，因而所有的权利都是积极权利，消极与积极的权利两分法没有意义。详见二人合着：权利的成本为什么自由依赖于税[M]．北京：北京大学出版社，2011.35-48．这种观点对古典主义个人自由权的纯粹消极性解释进行了合理的补正，有其精辟之处，但它因此而彻底否定了自由权的消极性，又显得过于轻率和片面。其实，很多权利兼具消极与积极的双重属性。

[17]杨春福，陈学超．劳动权性质论—自由主义视野下的初步探讨[A]；叶静漪，周长征．社会正义的十年探索：中国与国外劳动法制改革比较研究[M]．北京：北京大学出版社，2007.109.

[18]北欧斯堪的纳维亚国家以及南欧比利牛斯半岛国家的组织化和社会化程度最高。如在瑞典，工资集体协商早已发展成全国范围内的几大工会联盟与雇主联盟的谈判，达成的协议具有普遍的规范性和约束性，具有代表性的是1999年由12大行业雇主联盟和9大行业工会联盟缔结的《工业发展和工资构成协议》。

[19][瑞典]Tore Sigeman．瑞典劳动法简介[M]．叶静漪译．[瑞典]Eklund．瑞典劳动法导读[M]．北京：北京大学出版社，2008.8-10.

[20]Summers,Collective Agreements and the Law of Contracts,78 yale L. J. 552（1969）．

[21][美]格兰特·吉尔莫．契约的死亡[A].梁慧星．民商法论丛：第3卷[C]．北京：法律出版社，1995.1-198.

[22]范围．劳动法精要与依据指引[M]．北京：北京大学出版社，2011.138-139.

[23][日]内田贵.契约的再生[A]．梁慧星民商法论丛：第3卷[C]．北京：法律出版社，1995.332.

[24]秦国荣．维权与控权：经济法的本质及功能定位—对“需要干预说”的理论评析[J]．中国法学，2006,（2）.

[25]秦国荣．无固定期限劳动合同：劳资伦理定位与制度安排[J]．中国法学，2010,（2）.

[26]关于平衡社会负担的问题，可以参阅美国1937年的“西岸宾馆诉帕里什工资纠纷”案（West Coast Hotel Co. v. Parrish），该案涉及法院对契约自由的界限的解释。

[27][英]威廉·韦德．行政法[M]．北京；中国大百科全书出版社，1997.93 -94.

[28]该英文单词为笔者根据原着添加，旨在便于阅读理解。赋予性权利是相对于豁免性（immunity）权利而言的，二者分别对应积极权利与消极权利的概念。

[29][美]史蒂芬·霍尔姆斯，凯斯·R．桑斯坦．权利的成本为什么自由依赖于税[M]．北京：北京大学出版社，2011.23.

[30]刘继臣．共同的约定—集体合同与劳动合同[M]。北京：中国工人出版社，2010.119.

[31]“工作规章变更规则”在这里是这样运作的：雇主在存在多个工会，要建立统一的工作条件时，可以先和多数人工会缔结集体合同，然后再与少数人工会进行诚信协商，以免违反协商义务，但雇主可以拒绝和少数人工会达成任何有差异的条款。如果和少数人工会不能达成协议，雇主可以按照与多数人工会缔结的协议内容来修改工作规章，通过合理修订的工作规章被法院赋予约束力。参见：[日]荒木尚志·日本劳动法（增补版）[M]．北京：北京大学出版社，2010.46.

[32]潘峰．海峡两岸集体协商制度比较研究[J]．求索，2008,（5）

[33]章红华，陈克，郭继．论集体协商制度中的政府角色[J]．工会论坛，2009,（3）

[34]范愉．纠纷处理的理论与实践[M]．北京：清华大学出版社，2007．那述宇等．大调解—社会纠纷解决路径的创新[M]．北京：中央文献出版社，2009.

出处:《时代法学》