论德国法上错误撤销的限制

关键词: 撤销权，意思表示错误，价值矛盾，目的性限缩，规范矛盾

内容提要: 德国民法典第119条以下是对意思表示错误的规定。笔者拟从教义学角度阐释德国法上错误撤销的限制。笔者以为，对于德国法上错误撤销限制的情形大致包括制定法的限制和制定法外的限制两方面。超越制定法的情形是本文主要论述对象。这种限制错误撤销的情形，不再是封闭的而是开放的。因此，与制定法规定的限制情形相比，通过法学方法发现的限制毋宁说更为重要。这类法学方法包括：价值矛盾的解决、目的性限缩和规范矛盾的解决。

一、引言

（一）缘起

德国民法典的“错误法”，见于第119条以下条文。根据德国民法典的编纂体例，第119条关于意思表示错误撤销的规定，应可予以一般适用。然既有原则，便也有例外。高度的抽象，可能存在高度的例外。王泽鉴先生适切地指出：“抽象的规定的优点在于概括，其缺点系必须创设例外。”{1}因此，德国民法典第119条既为原则性规定，则必有难予涵盖的例外情形存在。{2}从德国学者的论述来看，这些例外情形不在少数，诸如：瑕疵担保排除错误撤销，劳动契约履行后不得适用错误撤销，婚姻排除错误撤销等等。{3}针对这些错误撤销例外情形，问题是对错误撤销的何种限制为正当，如何去理解上述限制，如何去发现此类限制。

（二）论域界定

1．论域界定

至于现行德国民法典关于错误撤销的规定，是否需加检讨，甚至于立法上改弦更张，涉及法律政策等问题，尚非本文意欲论述者。易言之，本文并不涉及对现行德国错误法立法论层面的检讨，虽然此一检讨确有其必要。本文仅限于论述德国法关于错误撤销的限制这一现象，并试图从方法论角度来解释这一现象。

2.“错误”及“撤销”之语词使用

关于“错误”一语，德国民法典第119条以下使用“Irrtum”表述。其中第119条第1款规定有内容错误（Inhaltsirrtum）和表示错误（Erklarungsirrtum, Irrung )，该条第2款规定有性质错误（Eige-nschaftsirrtum )。德国民法典没有规定动机错误（Motivirrtum )。德国民法典第119条以下，对于错误之意思表示、受恶意欺诈或受胁迫的意思表示，均用“die Anfechtung”（动词形式为“anfechten”）一词。

3.“错误撤销的限制”的语义

“限制”一词，含义颇广。在比较宽泛的意义上，甚至德国民法典第122条规定之损害赔偿也属于对“错误撤销的限制”。{4}本文标题中“错误撤销的限制”( die Einschrankung der Irrtumsanfechtung )仅指排除错误撤销（der Ausschluβ der Irrtumsanfechtung）之意。为尊重和沿用学者的一贯称谓，本文不采“错误撤销的排除”，亦以“错误撤销的限制”为题，但不再宽泛的意义上使用“限制”一词。

另外，本文所谓“错误撤销的限制”，其含义限定为：在意思表示错误的构成要件已被充分的条件下，排除错误行为的撤销权。因此以下诸情形，则不在本文论题之内。

其一、表意人应承担之风险。例如主债务人之给付能力即属于保证人之风险而非性质错误。此际，表意人固不得撤销其意思表示。此为风险排除错误之一般原则。{5}

其刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、于双方意思表示之情形，当经由意思表示的规范解释，得出意思表示的客观多义性，则应认定契约当事人之间存在“隐藏的不合意”，从而排除意思表示错误撤销。{6}

其刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、意思表示动机错误，原则上亦排除错误撤销的适用，但非属于本文意义上的“错误撤销的限制”。因德国民法典·般不考虑动机错误。

其四、德国民法典第119条第2款规定的“交易上认为重要的错误”即属错误之构成要件，虽影响错误撤销之适用范围，但仍不属于本文意义上的“错误撤销的限制”。下面稍加说明。“错误重要性”的界定应区分德国民法典第119条第1款和第2款，两款所谓的“重要错误”并不指向同一层面。{7}德国民法典第 119条第1款从主客观角度规定错误的重要性，布罗克斯（Hans Brox）指出，“bei Kenntnis der Sachlage”指向错误之主观上的重要性；“bei verstandiger Wurdigung des Falles”指向错误之客观上的重要性。{8}德国学者对于第1款规定的错误重要性，在撤销权的要件下论述。{9}第119条第2款仅从客观角度规定错误的重要性，德国学者对于交易上重要的错误，则在性质错误构成要件中论述。{10}因为性质错误究其实质属于动机错误，{11}而动机错误乃意思形成中的错误，原则上并不可撤销。性质错误可撤销仅为不考虑动机错误原则之例外，此一例外情形须借助于“交易上视为重要”来达致。根据德国民法典第119条第2款之规定，性质错误“视为”内容错误，“视为”乃属拟制（Fiktion )。拉伦茨指出：“将性质错误‘视作’内容错误，是指法律对性质错误的处理同内容错误一样。”{12}是以，对于性质错误的法律效果而言，须其主观上和客观上都属重要，方可得被撤销。拉伦茨认为：“根据法律规定，如表意人对某一性质发生了错误，而该性质在交易上被认为是重要的，并且错误在主观上和客观上也是重要的，那么表意人即可因性质错误撤销其表示。”{13}

总之，在本文语境下，“交易上重要性”属于性质错误之构成要件，虽在结果上影响错误撤销范围，但并不是本文意义上的“错误撤销的限制”。至于“主客观上重要性”，属于内容错误、表示错误和性质错误共通之撤销要件，则属本文所谓之“错误撤销限制”。

其五、真意解释排除错误撤销。我国学者多谓，意思表示错误属于无意之意思与表示之不一致。{14}然此一称谓，方便有余，而精确性不足。于表示错误和内容错误两种情形下，存在效果意思和表示意思之不一致，而对于性质错误和动机错误尚不存在效果意思与表示不一致之可能，{15}这是由于性质错误和动机错误尚属于意思形成（Willensbildung）中的错误。{16}是以，意思表示解释仅得适用于表示错误和内容错误之情形。若对于含表示错误和内容错误之意思表示，进行真意解释（或自然解释nat u rliche Auslegung )，也无错误撤销之问题。{17}真意解释主要适用于如下情况：其一、就无相对人之意思表示如遗嘱、抛弃，并无相对人值得保护，自适用真意解释。{18} 其刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、就有相对人之意思表示，又可分为两情形。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一、虽意思表示错误，然相对人认识到表意人之真实的意思，则适用真意解释。{19}德国普通法上“错误的表示无害”( falsa demonstratio non nocet）原则即是体现。{20}第刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、虽意思表示错误，然相对人通过可期待之注意可得认识表意人之真实意思，也适用真意解释。于真意解释之下，内容错误即不存在，自属当然。就表示错误而言，如误载、误言，该“误”虽仍客观存在，然经过真意解释后，已经不再是表示错误。{21}所以，所谓“真意解释排除错误撤销”实际上是不构成意思表示错误，因而也不属本文意义上的“错误撤销限制”。

（三）本文观点和研究方法

笔者以为，德国法上关于意思表示错误撤销的限制大致包括制定法的限制和制定法外的限制两方面。{22}制定法明文的限制，一般一望便可知晓，如前述错误之“主客观上重要性”。而如于制定法本身“有病”之情形，{23}应利用法学方法论之利器去探寻制定法规定以外的限制。梅迪库斯即明自地指出：“民法典有时以明确的方式规定了这种限制，而且一般是在后面的地方作这种规定，以此作为前面无限制适用的规则的例外。有时这种限制并没有反映在民法典的条文 {24}具体到意思表示错误撤销，本文的论点可以概括为：德国民法上错误撤销的限制不限于制定法明文，毋宁说，它主要是德国法学方法论发展的产物。

关于错误法中撤销限制问题，目前国内民法学者尚少论及，更遑论司法实务之探究。在台湾地区，学者亦慨叹学界和判例对于“买卖标的物之错误与物的瑕疵担保”之关联甚少探讨和涉及。{25}此一现象之成因，依笔者浅见，端在法学方法尚欠昌明之故。笔者认为，．把握诸多错误撤销限制的现象背后之共性，须臾离不开法学方法的运用。正因如此，笔者不揣浅陋，试图从法学方法论的角度阐释意思表示错误撤销限制制度。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、错误撤销权限制：价值矛盾及其消弭

（一）表示主义和意思主义之冲突

1.意思和表示的关系

意思和表示一致属于合乎事理的关系，其例外是意思和表示不一致的情形。{26}就意思表示不一致的效力，迄今之学说主张主要有四种。四种学说主张依次是：表示主义（Erklaningstheorie )、意思主义（Willenstheorie )、诚信说（Vertrauenstheorie）或折衷说（Vermittlungstheorie）以及有效表示说（Geltungstheorie）。

所谓表示主义，是指意思表示以表示之意思为准，而决定其法律效力。意思主义者，是指意思表示的成立，以表意人内心的效果意思为决定因素，而表示行为仅属于意思之表彰。顾名思义，折衷主义折冲于意思主义和表示主义之间。或以意思主义为原则，而以表示主义为例外；或以表示主义为原则，而以意思主义为例外。如日本民法典以意思主义为原则，而我国民国时代民法典和德国民法典皆以表示主义为原则。{27}有效表示说强调表示是社会行为（Sozialakt )，因此意思表示的表述内涵有独立的意义。{28}有效表示说的主张者认为，该说克服了意思表示的分裂（Aufspaltung）或意思和表示的双元性（Dualismus )。 {29}有效表示说似为今德国主流学说。{30}

2．民法典总体定位和第119条的单独定位

弗卢梅指出，德国民法典的起草者不愿意在第116条以下奉行单一的意思主义或是表示主义。根据会议记录，第二委员会一致同意，既不使意思教条，也不使表示主义不作重大限制的运用。{31}虽然德国民法典采折衷主义，但是并非不能从中推导出其总体之定位。学者多从德国民法典第116关于心里保留的规定，推导出德国民法典总体上坚持表示主义。王伯琦先生指出：“一九○○年之德国民法乃一反过去之观念，意思与表示不一致时，以表示以外部者为准（德民 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一一六条相当于吾民第八十六条）。”{32}拉伦茨也认为：“同‘意志说’相比，《德国民法典》在更大程度上重视表示的意义；表示的受领人通常可以信赖表示的可资识别的内容。” {33}

关于德国民法典第119条意思表示错误之规定，究竟采取了何种理论？系采意思主义，抑或是表示主义？就这一问题，学者之间存在两种不同意见。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种意见以为德国民法典第119条采表示主义。如史尚宽先生主张：“关于意思表示之有效要件，倾于意思主义者，则以错误为无效或不生拘束力（日民法95条、瑞债 23条、奥民法871条）；倾于表示主义者，则仅为得撤销（民法88条、德民119条）。” {34}日本学者富井政章也认为，德国民法典二草将错误无效之效果改为可撤销，实乃表示主义的一大胜利。{35}第二种意见以为德国民法典第119条系采意思主义。梅仲协先生认为：“法律行为，不因意思表示有错误而当然罹于无效，唯表意人有时得撤销其行为，而使之归于无效，是亦采意思主义之结果也。” {36}黄立先生持相同见解。{37}

那么，针对上述两种不同的见解，究竟何者更为可取？笔者以为，这一问题的解答需要分解成两个层次。分别说明如下。

其一、德国民法典第119条是否采二元论，易言之，即有效表示说可否解释第119条。根据有效表示理论，在意思表示错误之情形，业已存在的意思表示为一有效之法律行为，表意人意思表示在相对人理解的意义上有效。{38}有效表示说的支持者认为，该说因此克服了意思与表示的二元论。然弗卢梅认为：二元论不是创制出来的，而是一事实。正如一个欲以110马克卖某物之人误写为100马克，此人并不愿意此一表示有效。{39}这一意思和表示的二元论为德国民法典第119条所认可，是以，有效表示理论不能对第119条进行解释说明。{40}

其刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、在坚持二元论的前提下，是否采意思主义。前文已经说明，在古罗马法和古日耳曼法上，奉形式主义为原则，不考虑意思之瑕疵，意思表示错误也概莫能外。学者称此一形式主义为表示主义。{41}然近世之表示主义与上述表示主义内涵不同。德国民法典 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一草案的批评者站在近代表示主义的立场上，多数主张错误的效力为可撤销。{42}因此，弗卢梅坚持认为，表示主义的代表学者拜耳，只是在意思表示错误之情形插进了一虚构的意思，以此和意思主义相协调，原则上并没有放弃意思主义。{43}是以，建立于近世表示主义立场上的错误法，即德国民法典第119条，实质上却体现着限制的意思主义。

（二）价值矛盾下错误撤销的限制

价值矛盾系指就两个以上相类之情形，在价值判断上相冲突，是以违反正义之理念。{44}区别于规范矛盾，价值矛盾产生于数个相类情形上之矛盾，且价值矛盾一般地可以被接受，而规范矛盾必须被消除。{45}

如上所述，就意思表示不一致情形，于德国法学先后出现了意思主义、表示主义、有效表示说。王伯琦先生指出：“此种意见之不同，亦惟由于保护个人利益或社会利益所持观点之不同耳。”{46}具体而言，意思主义侧重于表意人利益的保护，体现个人自由主义之价值取向；而表示主义和有效表示说，强调相对人利益的保护和交易安全的维护。李宜深先生以意思主义为个人本位法律观念之体现，而以表示主义纯为社会本位之法律理想。{47}是以，上列各个学说在价值主张上可谓轩轾有别。更确切地说，是立法者固有的内在价值矛盾。{48}此诚折衷主义所不能免。此一内在的价值矛盾随时间的推移将进一步扩大。从而，意思主义和错误撤销受到限制，毋宁说更体现背后价值变迁。此即为嗣后更为激烈之价值矛盾。{49}

上文已经叙明，德国民法典以表示主义为一般原则，而以意思主义为例外。德国帝国法院曾在一段时期内拒绝通过司法排除价值矛盾。{50}但是，现在获致的共识是：此种价值矛盾，虽一般可接受，但亦须尽力化解之。一般而言，无论是固有的价值矛盾抑或是嗣后的价值矛盾，化解之道首要在于运用“客观目的论”的解释。{51}社会价值观念发生变化之情境下，若不为旧法之废止，尚可借助新的价值观念和精神来修正或限制旧的形式上有效的制定法。{52}对于妥切运用目的性限缩和排除规范矛盾的方法限制第119条适用，价值矛盾的说明很具有指导意义。

三、错误撤销权限制：法律漏洞及其填补

（一）法律漏洞一般理论

从“漏洞”一词所表达的不圆满性，可知“法律漏洞是一种法律‘违反计划的不圆满性’。”{}制定法的漏洞根据不同的分类标准，会产生众多不同的分类。于诸多分类中，“最值重视的是，系53所谓开放漏洞（或公开漏洞，offene Rechtslucke）及隐藏漏洞（verdeckte Rechtslucke），此与漏洞填补的方法有关”。{54}所谓“开放的漏洞”，即是指制定法应对某类型之案例加以积极规定，却未加以规定；所谓“隐藏的漏洞”，是指尽管制定法对案件之适用有相应之规范，但是考虑到该类案件之特征，尚应于上述规范之适用附加相应的限制，而制定法漏未规定“限制”。 {55}

法官不能因法律漏洞之故而拒绝裁判，而应积极进行漏洞之填补。至于“开放的漏洞”和“隐藏的漏洞”漏洞填补的方法，具体言之，“开放的漏洞”的补充方法是类推适用；“隐藏的漏洞”的补充方法是目的性限缩。类推适用，即是将法律规定适用于法律未加规定之相类情形。{56}所谓目的性限缩，即“对法律文义所涵盖的某一类型，由于立法者之疏忽，未将之排除在外，为贯彻规范意旨，乃将该一类型排除在该法律适用范围外之漏洞补充方法而言。”{57}

（二）德国民法典第119条之漏洞及漏洞补充

德国民法典以最为普遍之买卖契约为模型建立总则的一般规范。{58}根据上述法律漏洞理论，与这一民法典所设想的模型不相契合之情形，当避免民法典总则之适用。第119条自然亦是建立于买卖契约之定位基础上，问题是：适用第119条是否会遇到此类例外情形。德国学者布罗克斯针对德国民法典第119条之定位，总结了四种例外情形：其一、立法者于第119条仅仅注意到契约当事人之情形，因此在涉及第三人利益的情形，则排除适用第119条；其刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、第119条撤销之效力是自始溯及无效的，而在生活关系中可能其既存的状态是无法溯及消除的；其刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、通过撤销可能带来“继发的困难”( Abwicklungsschwierigkeiten )，此也是立法者所未能预见到的；其四、立法者意识到特殊之利益情形，而予以特别规定的，则需受该特别规定之约束。{59}

上述布罗克斯所述情形，除了最后一种情形外，均属于“法律漏洞”的情形。更确切些，是法律当限制而未限制之情形。易言之，即属于上述之“隐藏的漏洞”。针对“隐藏的漏洞”，应借助目的性限缩弥补之。然在民法学历史上，就上述问题的解决，尚存在另外一条可能的进路。笔者此处选取目的性限缩的解决进路，必须具有不选择另一条进路的相当理由。

1.解决错误撤销限制的另一条进路

这条进路就是德国学者豪普特（Gunter Haupt）于1941年于其演讲中提起的“事实契约理论”。根据豪普特的主张，事实契约可以归结为三种情形：其一、基于社会接触产生的事实契约；其刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、基于团体关系而产生之事实契约，其主要包括事实上之合伙契约和事实上之劳动关系；其三、基于社会给付义务而生之事实契约关系，拉伦茨后发展为“社会典型行为理论”。{60}上述三方面内容中，就社会接触发生之事实契约而言，德国学者通说认为：“其所涉及之问题，可借缔约上过失之理论(culpa in contrahendo）予以解决，是项概念，应予放弃，不宜采用。”{61}是以，与本文错误撤销一题相干者，仅余豪普特“事实契约理论”中团体关系和社会给付义务部分。

根据豪普特的理论，事实上的合伙关系和劳动关系即在于解决合伙契约、劳动契约之无效或可撤销之难题。此一难题即是：合伙关系之溯及无效可能损及第三人利益，而劳动关系之溯及无效却会难以回复原状。豪普特进一步认为，在合伙契约或劳动契约撤销之前，该项合伙或劳动之事实业已存在，不容否定，为与生活之事实相契合，当认这一合伙或劳动事实即有法源效力。{62}因而，根据豪普特这一理论，合伙契约和劳动契约则不会因意思表示错误而撤销。此外，针对现代社会中大量涌现的典型的社会行为，如供用水电、乘坐电车等大众交通工具等行为，豪普特认为，此类契约虽然名为契约，但实则系无血肉之形体（Blutleeres Gebild）。{63}唯此种学说以事实取代意思表示，“不以法律效果意思为必要，从而亦不发生意思表示错误撤销的问题。”{64}是以，在此种理论之下，行为人即便无行为能力，亦可成立契约。唯类此规定是否害及法律保护未成年人之宗旨，不无疑问。

然豪普特的理论无论从政治还是学理层面，在德国均受到质疑和抵制。就该学说政治背景而言，“豪普特的理论建立在19世纪末期以来发展起来的纳粹理论即国家社会主义法律理论与实践的基础之上。”{65}另外，单纯就学理而言，尤其豪普特的理论冲击了意思自治之根本，亦是难以获得通说之认同。该理论实际认为，事实本身即具有法源之效力。此一主张将意思表示理论置于万劫不复之地。

2．对第119条的目的性限缩

根据前述豪普特的事实契约理论，在合伙关系和劳动关系，发生意思表示错误，则不可撤销。基于“事实契约说”的弊病，学者选择了另一条进路，以此来解决意思表示错误撤销的限制问题。黄立先生适切地指出，事实契约说“把传统上以意思表示主导的契约概念，扩张为客观的，与意思表示无关的契约概念；反对说认为事实契约关系领域是法定债之关系原应规范的部分，却漏未规范（有法律漏洞）。”{66}这一反对说就是本文选择的进路，该说实则是将上述事实契约说所列情形归入例外，以为法律之漏洞。此一法律漏洞，尚有总则篇之规范可资适用，然属于总则当限制适用而未加限制者，是为“隐藏的漏洞”。

结合上述布罗克斯的论述，本文以为，德国民法典第119条所涉之“隐藏的漏洞”可以分为如下类型：其一、德国民法典第119条并未考虑到牵涉意思表示当事人之外第三人的利益之情形，是以此一情形属于隐藏的法律漏洞。属于此种情形之适例如合伙、票据。针对此点，或有人异议。因根据德国民法典第122条有关于第三人信赖保护之规定，根据体系解释，则第119条之规定当包括涉及第三人利益之情形。然笔者以为第122条虑及第三人利益相对于第119条仅属于例外，且第122条所谓的第三人范围极小。殆第122条所谓之第三人仅指意思表示无相对人情形之第三人。如“甲欲丢弃A物，误取B物抛弃（物权行为错误），乙以无主物先占而取得B物所有权”{67}。此例中“乙”即第122条所谓之第三人。然此处本文所说的“第三人”并不限于意思表示无受领人之情形，即便于有相对人之意思表示，仍然可牵涉“第三人”的利益。其刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、德国民法典第119条并未考虑到有生活之事实不可能撤销者，而立法者一厢情愿地以为一切均可得通过撤销而视为不存。譬如夫妻结婚，虽有意思表示错误存在，然该夫妻已然共同生活，繁衍生子，则可得撤销使其自始无效么？其三、德国民法典第119条也未虑及长期性的法律关系之情形。于长期性的法律关系，如劳动契约，其撤销之障碍在豪普特的事实契约理论中即已获重视。其四、德国民法典虽就拟制之意思表示有所规定，然此时第119条错误撤销之规定是否一律适用，也生疑议。第119条是否虑及拟制意思表示之情形，就此情形是否属于法律漏洞？就此问题，尚且部分牵涉“法律后果错误”。易言之，拟制之意思表示不适用错误撤销，究竟是构成意思表示错误情形下之撤销限制，还是并未构成意思表示错误，笔者未敢遽下断言。此处权且列出。

上述四种情形，既然属于法律应加限制而未加限制的，则应通过目的性限缩排除适用错误撤销。该四种情形非严格从形式逻辑上的界分，界分之标准并非单一，是以四种情形之间也存有重合现象。譬如合伙一例，即可因涉及第二人利益、生活关系和长期法律关系而排除错误撤销权。然四种情形观察角度各异，侧重不同，且各自适用之范围也不一致，所以仍有区分的必要。下面将对四种情形分别予以说明。唯需注意的是，以下的说明仅属例示，并不意味对德国民法典第119条予以目的性限缩者局限于所举之例。且此种目的性限缩随着司法实践的丰富尚会进一步发展，学者以为：“这一领域的发展似乎还没有全部结束”。{68}

3.涉及第三人利益情形

德国民法典于错误撤销中考虑表意人和受领人的利益为原则，而虑及第三人的利益则为例外。这一例外主要指向第122条和第142条第2款。除此之外，布罗克斯认为：无论依据德国民法典第119条之条文还是该条之形成历史，皆可确定的是，撤销规则只针对表意人的利益和受领人的利益而适用，而第三人的利益原则上并未被立法者包括进来。{69}如前所说，立法者仅仅着眼于买卖行为。{70}所以，涉及第三人利益的情形漏未规定者，毕竟属于法律漏洞。应通过目的性限缩限制错误撤销。

涉及第三人利益的情形，典型者如合伙契约。若设立合伙契约的意思表示存在错误情形下，是否可得撤销该错误之意思表示，不无问题。尤其是涉及合伙与第三人的外部关系，将合伙契约予以撤销，则将害及第三人的利益。拉伦茨指出：“在从事诸如设立合伙或法人型社团的行为时，通常有第三人参与交往，第三人信赖了合伙或法人型社团在法律上的存续性。这些第三人的这种信赖必须受到保护”。{71}为保护第三人的合法利益，有必要通过“目的性限缩”限制错误撤销的适用范围。德国司法判例亦主张：“禁止合伙人主张因撤销而产生的合伙合同的无效后果”。{72}既然合伙的设立瑕疵不适用错误撤销，无论司法还是学者意见皆认为，可以适用德国民法典第723条关于重大事由终止合伙的规定。{73}

4．生活关系（Lebensverhaltniss）的情形

一般而言，生活关系中无关法律关系者在规范世界无足轻重。如基尔克对物权行为无因性有名的讥讽则无道理。但是，由于法律关系“是对一部分现实生活关系的撷取”，{74}因此，生活关系相关部分影响到法律关系也属当然。设想一下，若结婚同居数年，后发现当初结婚之意思表示错误，是否可以撤销结婚呢？一旦适用德国民法典第119条之规定而撤销，则婚姻溯及（ex tunc）归于无效，则此时法律秩序与现实必不相符。{75}德国民法典原并未考虑到这一情形，是以，当属于隐藏的法律漏洞。然自1938年7月6日，伴随婚姻法的颁行，此一漏洞自那之后便已经弥补。

另外就合伙之内部关系而言，合伙契约一旦成立，契约当事人会发生出资、损益分配、业务执行等事实或法律关系。唯时日一久，上述之事实或法律关系即已经成为生活关系。即便合伙之意思表示错误，但是，“由于实际所发生的事情无法再被消除，因此有溯及力地消灭这种生活关系所持续产生的法律关系就显得不很恰当了。要实施溯及既往的效力所产生的后果，部分会出现重大的履行困难，部分甚至会出现严重的不公平现象。”{76}德国司法实践今天也肯认合伙内部关系的清算，也禁止错误溯及撤销的适用。{77}与合伙契约内部关系排除错误撤销情形相类似者，尚包括社团的加人表示存在意思表示错误情形。此点业已为德国目前通说所认同。{78}因为，很难想象，在社团加人之意思表示适用错误撤销后，要逐个检查表决权的行使。{79}

5．长期法律关系（Daue rrechtverhaltniss）情形

长期法律关系，主要指民法中的继续性契约（Dauervertrag )，但不以民法中的继续性契约为限。王泽鉴先生认为，民法典系以一时性契约为其规范对象。{80}既然继续性契约并未为民法典总则所虑及，则于总则的适用应有目的性限缩之适用。

对于继续性契约排除错误撤销的适用，早在豪普特的事实契约理论中就已获重视。继续性契约未为给付之前，基于意思表示错误撤销该继续性契约，并无问题。然在继续性契约中已然给付之情形，再基于意思表示错误溯及撤销该契约，则通常会产生不可解决的“继发的困难”。{81}这一“继发的困难”以合伙为例，设如可以基于错误溯及撤销，则将有为数众多的返还请求权、不当得利请求权、用益和费用的损害赔偿请求权、无因管理请求权等出现，且也须于每一个交易上检视盈利和亏损等。{82}这一清理的困难，使得错误撤销的适用已沦为空中楼阁。王泽鉴先生也适切地指出：“在继续性契约（尤其是雇佣及合伙），应限制无效或撤销的溯及效力，使自当事人主张不生效力无效或撤销之时起向将来发生效力，过去的法律关系不因此而受影响。”{83}实际上，继续性契约多适用终止使法律关系向将来消灭，如德国民法典第723条以下关于合伙契约终止之规定。此点在上文生活关系部分已有论述。唯须说明的是生活关系和长期法律关系的情形有重合。

6．拟制之意思表示情形

“拟制之意思表示”( Praesumptire Juris et deinre）与“推定的意思表示”( vermutete Willenserklarung )不同，史尚宽先生认为，前者不得以反证推翻，后者则可。{84}因此，这里所说的“拟制之意思表示”，仅指沉默而言，默示的意思表示尚不包括在内，因默示的意思表示实乃推断得出。沉默作为意思表示（Schweigen als Willenserklarung )，可以分为两种情形。其一、是所谓“在特定情况中通过沉默发出的表示”。{85}易言之，即“以沉默作为意思表示的方法（Willenserklarung durch Schweigen )”。{86}属于此类“特定情况”包括当事人之约定、交易习惯等。{87}其刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、是所谓“带表示的沉默”( Schweigenmit Erklarungswirkung）或“规范化的沉默”( normiertes Schweigen )。此即法律直接规定一定情形下的沉默视为具有某种内容的表示。{88}典型者如德国民法典第108条第2款第2句关于代理人就催告沉默视为拒绝追认的规定。德国民法典第177条第2款第2句亦做类似规定，也属于“规范化的沉默”。是否两种情形皆属于“拟制之意思表示”呢？本文以为，属于“在特定情况中通过沉默发出的表示”之情形，并非法律之拟制，毋宁主要是当事人之约定，若沉默者的意思与解释之意思不同时，可能沉默者对于表示的内容发生了错误。在这种情况下，沉默者可以根据德国民法典第119条第1款的规定，撤销该沉默的意思表示。{89}是以，本文的“拟制之意思表示”仅指涉“规范化的沉默”这一种情形。

史尚宽先生指出：“此种拟制的意思表示，不得以错误为理由而撤销。”{90}易言之，于“规范化的沉默”下，沉默人即不得以其不知道其沉默所具有之法律意义为由，主张撤销。{91}因此上述法定代理人的沉默即不得适用错误撤销。根据德国民法典第545条之规定，使用租赁之承租人于期间届满后继续使用租赁物，而出租人不于规定时间作反对表示的，则视为不定期延长该租赁关系。此时，出租人也不得基于错误撤销之。{92}另外，就商人确认书的沉默意义不知者，也不得适用错误撤销。{93}然弗卢梅认为商人确认书的沉默不是典型的“规范化的沉默”，对于商人确认书的沉默实际是没有表示（Nicht- Erklaren）。{94}

“沉默者不知沉默的法律意义”，与“法律后果错误”是否属同一事呢？不无疑议。按照拉伦茨对“法律后果错误”的分类，即基于直接的法律后果和其他的法律后果形成两类不同的错误，{95}“沉默者不知道沉默的法律意义”似乎可以纳人后者。在后者的“法律后果错误”也不适用错误撤销。唯此时不适用错误撤销之理由在于，并不构成德国民法典第119条之错误。若“沉默者不知沉默的法律意义”之情形也是基于上述同样的理由，而不适用错误撤销的话，则并非本文标题所谓“错误撤销的限制”情形。

鉴于“法律后果错误”的问题在德国法学似乎尚未获得满意的解决，{96}本文权且将拟制之意思表示当作一种对错误撤销进行目的性限缩的情形。{97} 史尚宽先生也将之纳入错误撤销的排除。{98}他所说的错误撤销的排除是指，“虽因错误具有撤销之要件，然因特殊关系而排除其适用。”{99}因而史尚宽先生所谓的“错误撤销的排除”与本文标题中“错误撤销的限制”尚属于同一意义。关于“规范化的沉默”和错误撤销的关系，尚属复杂，本文的讨论至此暂告一段落。{100}

（三）小结及附带说明

通过本部分之叙述，可知于德国民法典第119条尚存有“隐藏的漏洞”，是为该条当限制适用的情形。然需说明的是，上所列目的性限缩之情形，并非永远不变。某一情形今属于“隐藏的漏洞”，异日法律或加以列明，则从此沦为“规范矛盾”之情形。如上述婚姻撤销之情形，现已为德国民法典第1313条以下所规定的“婚姻的废止”所替代。又如双方错误之情形，原亦属于第119条之漏洞，然经2002年德国债法修正后，业已为第313条第2款所明定。另一方面，规范矛盾也可能演变为法律漏洞。如在规范之间发生“碰撞漏洞”之时，即需要求助于漏洞补充。从中我们可以发现，司法和立法之间、漏洞填补和规范矛盾解决之间是如何协调和影响的。由此，本文下面过渡到规范矛盾的说明。

四、错误撤销权限制：规范矛盾及其化解

（一）规范矛盾的一般理论

拉伦茨认为，规范矛盾是“不同的规范赋予同一案件事实相互排斥的法效果。”{101}恩吉施所举的例子似乎也代表了同一见解。{102}相比之下，黄茂荣先生见解不同。黄茂荣先生认为：“规范矛盾，是在数个不同的法律规范对抽象之同一法律事实加以规范，并赋予不同的法律效力的情况下产生的。” {103}两相对照，可发现两定义之差异在于数规范之法效果是“相互排斥”抑或是“不同”。黄茂荣先生认为，该处“所谓不同的法律效力，极端的情形是不并存，缓和的情形是增加选择的可能性。”{104}黄茂荣先生的规范矛盾其外延广于拉伦茨之规范矛盾。本文以为拉伦茨的界定失之过窄，因为即便效力相容之情形仍需通过规范目的或体系解释选择适用规范，此处仍然涉及体系完整性问题。是以，规范矛盾当指效力上差异，是否二者极相反对，在所不问。

根据法的完整性和无矛盾性的假设，规范矛盾必须加以解决。规范矛盾分为两种：其一为“可化解的规范矛盾”，另一为“不可化解的规范矛盾”。{105} 前者可以通过“特别法优于一般法”、“高一级法优于低一级法”、“后法优于前法”以及规范目的分析等加以解决。{106}对于“不可化解的规范矛盾”，则规范之间不能分出高低上下和唯一有效，根据通行的学说，从而形成一个“碰撞漏洞”( eine Kollisionsliicke )，即该数个规范均不得适用。对于这一“碰撞漏洞”，应借助于法律漏洞修补的一般规则来解决。{107}本部分所讨论者仅限于“可化解的规范矛盾”，因 “不可化解的规范矛盾”需借助漏洞补充解决。

（二）规范矛盾和错误撤销限制之情形

对于上述规范矛盾的解决方法，在理论上区分甚易，然在具体事例中区分却难。混合运用各种方法之情形也不鲜见。因此，为行文方便，笔者从形式上将规范矛盾的情形区分为民法典外的限制和民法典内的限制两方面。民法典外的限制作为特别法，当无疑议。如在婚姻法作为单行法适用之时，婚姻法作为民法典的特别法即优先于民法典而适用。但自1998年7月1日起，婚姻法内容并入民法典。此后，婚姻法即不再是特别法。至于婚姻和错误撤销的问题后文将涉及。鉴于民法典之外的特别法甚多，笔者下文仅讨论民法典内的限制。

1.“婚姻的废止”和错误撤销

在前文中笔者提及：针对结婚中的意思表示错误，尚且不能直接适用德国民法典第119条。由于德国婚姻法迭经变动，这里的理由与前面的理由不同。鉴于德国民法典第1313条以下规定有“婚姻的废止”，这一规定应优先于第119条而优先适用。

2.一般交易条款和错误撤销

一般交易条款使用人发生错误，可能有两情形。{108}其一、使用人误以为将某内容纳入一般交易条款，实则未纳入进来。即一般条款未成为契约之组成部分。其刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、使用人所纳入到某具体的一般交易条款陷入无效。原一般交易条款规制法（Gesetz zur Regelung des Rechts der AllgemeinenGeschaftsbedi ngungen，简称为AGBG）第6条第2款之规定，在该条款未成为契约内容或不发生效力，则以法律规定为契约内容。{109}梅迪库斯认为：根据该条款之规定，在上述情形并不总是存在可使一般交易条款使用人享有撤销权的内容错误。仅在使用人误以为未将内容纳入一般交易条款而实际纳入的情形方可撤销。 {110}

该条款之规定毋宁是以法律规定直接替代意思表示，与上述“规范化的沉默”之出发点颇为相似。2002年德国债法改革之后，一般交易条款规制法从此即告失效。然德国民法典第305条以下吸收了原一般交易条款规制法的内容。上述原一般交易条款规制法第6条第2款原封不动地为现行德国民法典第306条第2款所取代。是以，梅迪库斯上述论断仍然有意义。

3．无效和错误撤销

一般而言，某一法律行为业已陷入无效，即便存有意思表示错误，表意人亦不得行使错误撤销权。因为撤销无效的法律行为，便如同是“撞已开之门”( offene Tiiren einrennen）或“击打空气”( einSchlag ins Leere )。 {111}例如，原德国民法典第306条规定，客观不能的给付之契约无效。{112}此际，即便给付人错误地以为该给付可以提出的，仍然不能基于意思表示撤销。{113}

4．不当得利和错误撤销

譬如非债清偿中，失利人误以为负有给付义务而给付。细分析之，失利人之误解似可认为属于动机错误，至多可以选择适用第119条第2款。布罗克斯指出：假设某人错误地假设他存在某一给付义务，而向另一人为给付，则该人不得基于意思表示错误要求返还给付，而只得适用不当得利之规定请求返还给付。[ 114]

德国民法典第813条第2款规定：附期限的债务被提前履行的，不得请求返还；不得请求偿还中间利息。{115}易言之，给付义务人在履行期届至前的清偿行为，尚不得要求不当得利返还。对于此种情形，即便给付义务人出于错误而给付者，亦排除不当得利请求权。{116}即给付受领人得保有期限利益。从规范目的考虑，给付义务人不得基于错误而撤销该给付，否则第813条第2款即无意义。当然，这里或许存在一个判定该误认是否具有交易上重要性的问题。与第 813条第2款相似者，如第814条规定的合乎道德的给付，即便错误地给付，也不得要求返还不当得利。如某人错误地承担了兄弟姐妹间的扶养义务，即属之。 {117}我认为，这里给付人也不得基于错误撤销。

5．自始不能和错误撤销

德国民法典第31 la条第1款规定：债务人依照第275条第1款至第3款无须履行给付，且给付障碍在合同订立时就已存在的，合同的有效性不受妨碍。{118}此款系对给付自始不能的规定，自始不能与嗣后不能以契约缔结时为准。

设该不能之状态于契约订立时已然存在，债务人如果知道这种情况，可能便不会订立契约。因而债务人或许主张此一给付障碍具有交易上重要性，他于契约订立中对此存有错误认识，从而可以根据德国民法典第119条第2款撤销其意思表示。但是，如此一来，上述第311a条第1款规定的契约有效，即失去意义。债务人可以通过主张错误撤销从而免于承担损害赔偿责任，仅需承担信赖赔偿责任。因此，为避免不公平的情况，黄立先生认为，新法第311a条第1款的规定排除了债务人撤销的可能。{119}是以，从第31 la条第1款之规范目的出发，必须排除债务人的错误撤销权。

6．主观行为基础和错误撤销

对于主观行为基础（subjektive Geschaftsgrundlage )，德国民法典原无明文。仅德国民法典第779条规定有和解基础的错误。2002年德国民法典修正后，拉伦茨行为基础理论正式被制定法所吸收。德国民法典第313条规定了“行为基础的障碍”( Strung der Geschaftsgrundlage )。其中第313条第2款规定：已成为合同基础的重要观念表明为错误的，视同错误的变更。{120}该款即是主观行为基础的规定。从该条第3款的规定来看，主观行为基础丧失的法律效果为契约之改订、解除或终止。德国学者劳赛德斯（Dirk Looschelders）指出：“根据债法现代化法，第119条以下仅涉及单方的错误，至于共同的错误则为行为基础障碍规范所规制。此点业已为德国民法典第313条第2款所确认。”{121}从而，于共同错误情形，第313条第2款排除第119条错误撤销之适用，效力上有所不同。唯需说明的是，第313 条尚与“契约必须信守”( pacta sunt servanda）之理念相违背，故第313条仅为补充之规范。是以，一般情形之下，第119条以下关于意思表示错误撤销之规定尚优先适用于行为基础障碍。{122}

7．物的瑕疵担保和错误撤销

物的瑕疵担保典型者如买卖契约中的物的瑕疵担保。学者目前普遍认为，在物的瑕疵中可能同时形成一个德国民法典第119条第2款的性质错误。之所以会形成如此看法，与第119条第2款中性质错误重要性的理解有关。德国民法典第119条第2款明文规定了“im Verkehr als wesentlichangesehen”。那么如何理解这一“wesentlich”呢？以前曾有学者认为，物的瑕疵担保和性质错误要件不同，因而并不存在重合情况。该派学者主张，需用亚里士多德哲学的本质概念来解释。但随着普通法战胜了自然法，这一观点随之结束。{123}因此，布罗克斯指出：“现在几乎一致的意见认为，‘wesentlich’一词非属哲学意义层面意义，而是被理解为日常的‘重要性’( ‘wichtig’或‘erheblich’）。从而，在民法典第119条第2款和第459条以下存在竞合。”{124}

2002年德国债法改革后，物的瑕疵担保的规定变动甚大。德国民法典第433条规定，出卖人负有使买受人取得无瑕疵物的义务。同时新法中采用了以前通说中的主观瑕疵概念，取消了旧法第463条关于保证品质之规定。{125}债法改革后，德国学说上仍将物的瑕疵担保之规定视为第119条第2款之特别法（Spezialvorschriften )，从而排除错误撤销。{126}其理由略谓：其一、根据第437条第1项和439条关于补充履行之规定，可知补充履行具有优先适用的地位。如适用错误撤销，则补充履行遭到破坏。其刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、第438条第1款第3项规定了2年的消灭时效，如适用错误撤销，则该时效之规定丧失意义。其三、根据第442条第1款第2 句之规定，买受人因重大过失而不知道瑕疵物的瑕疵的，即排除物的瑕疵担保权利。如允该人可以通过适用第119条第2款撤销意思表示，则上述规定也将被规避。{127}是以，无论买受人和出卖人皆不得主张错误撤销之适用。仅在某一不涉及瑕疵之情形，如所卖之物价值较约定为高，出卖人可以基于错误撤销之。 {128}

基于上述理由，德国通说将买卖契约中物的瑕疵担保规定视为性质错误之特别法而优先适用。在买卖契约之外，学者认为，租赁契约和承揽契约中的物的瑕疵担保也排除第119条第2款之适用。{129}我以为，将物的瑕疵担保看作是性质错误的特别法，仅是一种方便的称谓，可使人一目了然地认为应排除性质错误之适用。但是，此处很难说有逻辑上的特殊和一般的关系，德国学者得出上述结论均是从分析规范的目的入手。

8．解除、终止、撤回与错误撤销

德国学者海法迈伊（Hefermehl )指出：无论是意定的或是法定的解除权皆不排除第119条以下的错误撤销。{130}毋宁说，无论是解除（Rucktritt )、终止（Kundigung）或撤回（Widerruf）均是对撤销的另外一种简易的解决可能（andere einfachere Losungsmoglichkeiten )。 {131}之所以谓简易，是因为上述三种方式并不需要承担信赖损害赔偿责任。这里实际上是一种选择的关系。譬如根据德国民法典第130条第1款第2句之规定，表意人可以在意思表示到达前或同时撤回，而不需要等到意思表示生效后错误撤销解决。此外，布罗克斯强调，在很多情形下，表意人同时有撤销权和解除或终止权。{132}一旦表意人为解除、终止或撤回之意思表示，则无需再为错误撤销。从这一点上，或也可解为错误撤销的限制。

五、结论

德国民法典第119条规定的错误撤销系一项原则。由于德国民法典总分则的编排体例，该条规定存有诸多例外，亦即错误撤销的限制情形。这类限制或者法律明文加以规定，或者法律并未加以规定。明文的限制较容易为人所知。非明文的限制，只有运用方法论的利器，方可超越制定法来获得。这类方法论的利器主要包括价值矛盾的消弭、法律漏洞的弥补和规范矛盾的解决。

注释:

{1}王泽鉴着：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第26页。

{2}梅迪库斯在说明总则中一般规则之例外时提及，意思表示错误的规则不适用于婚姻或遗嘱。见迪特尔·梅迪库斯着：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第31页。

{3}卡尔·拉伦茨着：《德国民法通论》，王晓晔等译，谢怀栻校，法律出版社2003年版，下册，第529页以下。

{4}梅迪库斯认为德国民法典第122条关于赔偿义务之规定属于形成权行使之特殊的限制。参见迪特尔·梅迪库斯着：《德国民法总论》，第79页。

{5}迪特尔·梅迪库斯着：《德国民法总论》，第588、 589页。王泽鉴着：《民法总则》，第377页。

{6}Hans Brox, Allgemeiner Teil des BGB, Carl Heymanns Verlag, 27. Auflage, 2003, S. 198, 190.

{7}中国学者一般将两种错误的“重要性”放在一起论述。如史尚宽先生、郑玉波先生，参见史尚宽着：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第398页。郑玉波着：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第349页。

{8}Hans Brox, Allgemeiner Teil des BGB, S. 198, 199.

{9}Hans Brox, Allgemeiner Tell des BGB S. 198, 199.拉伦茨亦如是认为。参见卡尔·拉伦茨着：《德国民法通论》，一册，第506页

{10}Hans Brox, Allgemeiner Tell des BGB, S. 193．史尚宽先生将错误之重要性 (erheblich ),置于“意思表示错误之要件”下说明）参见史尚宽着：《民法总论》，第398页、

{11}德国学者之通说认为性质错误为动机错误之一种。参迪特尔·梅迪库斯着：《德国民法总论》，第581页。

{12}卡尔·拉伦茨着：《德国民法通论》，下册，第515页。

{13}卡尔·拉伦茨着：《德国民法通论》，下册，第519页。

{14}王泽鉴着：《民法总则》，第352页。郑玉波着：《民法总则》，第342、 343页。王伯琦着：《民法总则》，正中书局民国68年版，第157页。

{15}王泽鉴先生在阐述意思表示错误为无意的意思表示不一致时，紧接叙述错误包括意思形成中的错误和表示中的错误，该论述较有误导之嫌疑。关于王泽鉴先生之论述，参见王泽鉴着：《民法总则》，第352页。

{16}Hans Brox, Allgemeiner Toil des BGB, S. 192f何以性质错误和动机错误属于意思形成中的错误，与齐特尔曼( Zitelmann）的错误理论有关。齐特尔曼的错误理论直接影响了德国民法典第119条，关于齐特尔曼的错误理论之简要介绍，可参马尔特·迪塞尔荷斯特着：《合同缔结中的错误》，唐莹译，载《中德法学论坛》第2辑．南京大学出版社2004年版，第132页。

{17}Hans Brox, Allgemeiner Teil des BGB, S. 189.

{18}遗嘱亦有错误撤销，唯其之错误撤销与一般之意思表示错误撤销尚有不同，参见卡尔·拉伦茨着：《德国民法通论》，下册，第473页。Hans Brox, Allgemeiner Teil des BGB, S. 206.

{19}表意人与受领人在同一意义上理解意思表示，非谓无争议（如“鲨鱼肉案”中的契约给付争议），即仍有意思表示解释之问题，即真意解释之适用。姚瑞光先生认为，如不发生讼争，则无意思表示解释问题，姚瑞光着：《意思表示之解释》，载《法令月刊》第49卷第4期，1998年4月，第191页。

{20}德国民法教科书多举“鲨鱼肉案”说明“错误的表示无害”原则参见迪特尔·梅迪库斯着：《德国民法总论》，第243-244页。

{21}表示错误虽以使用不当的表示方法为前提，然仅具备不当之表示方法，无表示与效果意思之不一致，尚不能谓为表示错误。

{22}我学者于教科书中专门论及“错误撤销的限制”者，如史尚宽先生、郑玉波先生、王泽鉴先生。郑玉波先生和王泽鉴先生均从制定法本身之限制去论述、参见郑玉波着：《民法总则》，第347-350页。王泽鉴着：《民法总则》，第382-383页。

{23}拉德布鲁赫认为，对法学方法的关注越来越多，“就像因自我观察而受折磨的人多数是病人一样．有理由去为本身的方法论费心忙碌的科学，也常常成为病态的科学，健康的人和健康的科学并不如此操心去知晓自身”、拉德布鲁赫着：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第169页。

{24}迪特尔·梅迪库斯着：《德国民法总论》，第33页。

{25}林诚二：《瑕疵担保责任与错误》，载林诚二着：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版，第85、87页。

{26}Werner Flume, Allgemeiner Teil des Burgerliehen Reehts. ZweiterBand, Das Reehisgesehlift, Springer-Verlag, 4. Auflage, 1992,S. 54.

{27}史尚宽着：《民法总论》，第351页。

{28}卡尔·拉伦茨着：《德国民法通论》，下册，第455页。

{29}Werner Flume， Allgemeiner Tell des Bu rgerliehen Reehts, Zweiler Rand Pas ReehtsResehiift, S. 58. 王泽鉴着：《民法总则》，第353页。

{30}卡尔·拉伦茨着：《德国民法通论》，下册，第453页脚注3。张哲源：《意思表示之错误与解释》，载《玄奘法律学报》，第4期，2005年12月，第148页。

{31}Werner Flume, Allgemeiner Teil des Burgerlichen Reehts, Zweiter Band, Das Reehisgesehaft, S. 398, 399

{32}王伯琦着：《民法总则》，第153页.李宜琛先牛亦认为，民国民法以表示上义为原则，是为最善之立法例。李宜琛着：《民法总则》，正中书局1977年版，第257页。王泽鉴先生也如是认为。参见王泽鉴着：《民法总则》，第356页

{33}卡尔·拉伦茨着：《德国民法通论》，下册，第452页。但是，恩内策鲁斯认为，德国民法典奉行一种顾及相对人利益和交易安全的，严受限制的意思主义。Vgl. Werner Flume, Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts, Zweiler Band, DasRerhtsgesrhafi, S. 56．黄立先生从意思表示错误之规定出发，认为德国民法典采意思主义为原则而以表示主义为例外；而台湾地区民法采表示主义。参黄立着：《民法总则》，元照出版有限公司2005年版，第276页、

{34}史尚宽着：《民法总论》，第351页。黄立先生认为奥地利民法典以表示主义为原则，以意思主义为例外参见黄立着：《民法总则》，第275页。

{35}富井政章着：《民法原论》 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一卷，陈海瀛、陈海超译，杨廷栋修正，王兰萍点校，中国政法大学出版社2003年版，第259页。

{36}梅仲协着：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第111页。

{37}黄立着：《民法总则》，第276页。

{38}卡尔·拉伦茨着：《德国民法通论》下册，第455页。

{39}Werner Flume, Allgemeiner Teil des Blirgerlichcn Rechis, zweiter Band, Das Berhlsgeschaf, S. 59.

{40}马尔特·迪塞尔荷斯特着：《合同缔结中的错误》，第142页，拉伦茨也承认，德国民法典在错误问题上采取了不同于有效表示说的另外一种方法。参见卡尔·拉伦茨着：《德国民法通论》，下册，第456页

{41}沈达明、梁仁洁着：《德意志法上的法律行为》，对外贸易教育出版社，992年版，第89页。

{42}Werner Schubert, Zu saner Edition unveioffentlichier Materialien zum BGB, Zugleich ein Beitragzur Enislehungsgesrhirhle des §119BGB ,Archiv fur die civilistische Praxis, 175. Band, 1975, S. 434.

{43}Werner Flume, Allgemeiner Teil des Biirgerlichen Rerhts, ZweilerBand This Berhisgesrhafl, S. 55.

{44}卡尔·拉伦茨着：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第212页

{45}黄茂荣着：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第402页卡尔·恩吉施着：《法律思维导论》，郑永流译．法律出版社2004年版，第203页。

{46}王伯琦着：《民法总则》，第153页。

{47}李宜琛着：《民法总则》，第256页

{48}内在的价值矛盾的说明，参见卡尔·恩吉施着：《法律思维导论》，第203页。

{49}卡尔·拉伦茨着：《法学方法论》，第215页。

{50}卡尔·恩吉施着：《法律思维导论》，第204页。

{51}卡尔·拉伦茨着：《法学方法论》，第214、 215页。

{52}卡尔·恩吉施着：《法律思维导论》，第208页。

{53}卡尔·拉伦茨着：《法学方法论》，第251页。

{54}王泽鉴着：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第253页

{55}黄茂荣着：《法学方法与现代民法》，第433页。瞳尔·拉伦茨着：《法学方法论》，第254页。杨仁寿着：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第 195、 202、 203页。

{56}类推适用的定义，参见卡尔·拉伦茨着：《法学方法论》，第258页。杨仁寿着：《法学方法论》，第193页。黄茂荣着：《法学方法与现代民法》，第492页。

{57}杨仁寿着：《法学方法论》，第202页另参见黄茂荣着：《法学方法与现代民法》，第495、 496页。卡尔·拉伦茨着：《法学方法论》，第267页

{58}陈自强着：《民法讲义Ⅰ契约之成立与生效》，法律出版社2002年版，第6页

{59}Hans Brox, Die Einschn nkimg der Irrtumsanfeehlung,Ein Beitrag zur Lehre von der Willenserklarung und deren Auslegtmg,Verlag C. F.Mfiller Karlsruhe, 1960. S. 217. 218.

{60}参王泽鉴着：《事实上之契约关系》，载王泽鉴着：《民法学说与判例研究》第1册，中国政法大学出版社2005年版，第100、 101页。

{61}王泽鉴着：《事实上之契约关系》，第103页。

{62}王泽鉴着：《事实上之契约关系》，第112、 113页。

{63}王泽鉴着：《事实上之契约关系》，第101页

{64}王泽鉴着：《债法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第1册，第206页

{65}汉斯·哈腾保尔：《法律行为的概念—产生以及发展》，孙宪忠译，载杨立新主编：《民商法前沿》，吉林人民出版社2002年版，第1、2辑，第151页。

{66}黄立着：《民法债编总论》，元照出版公司2006年版，第18页

{67}王泽鉴着：《民法总则》，第385页。

{68}卡尔·拉伦茨着：《德国民法通论》，下册，第530页。

{69}Hans Brox, Die Einsehrankung der Irrtumsanfechtung. Ein Beilrag zur Lehre von der Willenserklarung und deren Anslegung, S. 219.弗卢梅亦认为，德国民法典关于意思表示瑕疵的规定原则未考虑第三人的利益。Vgl. Werner Flume, Allgemeiner Teil desBurgerlichen Reehls. Zweiler Band. Das Reehlseesehaft, S. 400.

{70}卡尔·拉伦茨着：《德国民法通论》，下册，第530页。

{71}卡尔·拉伦茨着：《德国民法通论》，下册，第529、 530页。

{72}卡尔·拉伦茨着：《德国民法通论》，下册，第531页。

{73}史尚宽着：《民法总论》，第414页沈达明、梁仁洁着：《德意志法上的法律行为》，第137页。卡尔·拉伦茨着：《德国民法通论》下册，第531页

{74}迪特尔·梅迪库斯着：《德国民法总论》，第51页。

{75}Hans Brox, Die Einschranknng der Irrtnmsanfeehtung. Ein Beitrag zur Lehre von der Willenserklarung und deren Auslegung, S. 225

{76}卡尔·拉伦茨着：《德国民法通论》，下册，第529页。

{77}卡尔·拉伦茨着：《德国民法通论》，下册，第531页

{78}Werner Flume, Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts, Zweiter Band, Das Reehtsgeschaft, S. 427.

{79}Hans Brox, Die Einsrhrankung der Irrtumsanfechtung, Ein Beirag zur Lehre von der Willenserklarung und deren Auslegrung, S. 229

{80}王泽鉴着：《债法原理》，第1册，第133页。

{81}Hans Brox, Die Einschrankungder Intumsanfeehtung Ein Beitrag zur Lehre von der Willenserklarung und deren Auslegung, S. 231

{82}Hans Brox, Die Einschrankung der Irrtumsanfechtung, Ein Beitrag zur Lehre von der Willenserklarung und deren Auslegung S. 233

{83}王泽鉴着：《债法原理》 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一册，第133页。

{84}史尚宽着：《民法总论》，第350页。关于拟制和推定的区别，可参照黄立先生之说明。参见黄立着：《民法总则》，第22页。

{85}卡尔·拉伦茨着：《德国民法通论》．下册，第485页。

{86}王泽鉴着：《民法总则》，第339页。

{87}黄立着：《民法总则》，第224页。

{88}卡尔·拉伦茨着：《德国民法通论》，下册，第489页。王泽鉴着：《民法总则》，第340页。

{89}卡尔·拉伦茨着：《德国民法通论》，下册，第486页。迪特尔·梅迪库斯着：《德国民法总论》，第263页。

{90}史尚宽着：《民法总论》，第415页。

{91}卡尔·拉伦茨着：《德国民法通论》，下册，第490页。迪特尔·梅迪库斯着：《德国民法总论》，第263页，

{92}史尚宽着：《民法总论》，第414页。

{93}史尚宽着：《民法总论》，第415页。迪特尔·梅迪库斯着：《德国民法总论》，第263页。卡尔·拉伦茨着：《德国民法通论》，下册，第904、 905页。

{94}Werner Flume, Allgemeiner Tell des Burgerlichen Beehts, Zweiter Band, Das Reehtsgesrhaft, S. 665.

{95}卡尔·拉伦茨着:《德国民法通论》，下册，第512页。

{96}迪特尔·梅迪库斯着：《德国民法总论》，第573页。

{97}“规范化的沉默”不适川错误撤销，似乎可以分为三种进路。其一、如弗卢梅对商人确认书沉默的看法，将其视为无表示，则当然无意思表示错误之适用余地；其刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、将其视为意思表示方式，但“不知沉默的法律意义”并不构成意思表示错误；其三、将其视为意思表示方式，“不知沉默的法律意义”构成意思表示错误，但可通过目的性限缩的方式排除适用。

{98}史尚宽着：《民法总论》，第414、 415页。

{99}史尚宽着：《民法总论》，第413页。

{100}拉伦茨认为对于商人确认书的沉默特定情形下可以视为明示的意思表示，若沉默人误解确认书的内容，可以适用错误撤销。参见卡尔·拉伦茨着：《德国民法通论》，下册，第905页。

{101}卡尔·拉伦茨着：《法学方法论》，第212页。

{102}卡尔·恩吉施着：《法律思维导论》，第200页

{103}黄茂荣着：《法学方法与现代民法》，第396页。

{104}黄茂荣着：《法学方法与现代民法》，第396页，脚注2。

{105}黄茂荣着：《法学方法与现代民法》，第396页。

{106}卡尔·恩吉施着：《法律思维导论》，第201页。

{107}卡尔·恩吉施着：《法律思维导论》，第202页黄茂荣着：《法学方法与现代民法》，第397页

{108}迪特尔·梅迪库斯着：《德国民法总论》，第313页。

{109}德国一般交易条款规制法第6条第2款原文：(2) Soweil die Bestimmungen nicht Vertragsbestandteil geworden Oderunwirksam rind. riehtet rich der Inhalt des Vertrages nach den aeselzliehen Vorschriften.

{110}迪特尔·梅迪库斯着：《德国民法总论》，第314页。

{111}Hans Brox, Die Einschrankung der Irrtumssanfechtung Ein Beitrag zur Lehre von der Willenserklarung und deren Auslegung S. 199

{112}原德国民法典第306条字面上仅使用“不能”，但学者多解为自始客观不能.梅迪库斯着：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第290页。

{113}Hans Brox, Die Einschrankung der Irrtumsanfechtung Ein Beilrag zur Lehre von der Willenserklarung und deren Auslegnng, S. 199

{114}Hans Brox,Die Einsrhrankung der Irrtnmsanfeehtung, Ein Beitrag znr Lehre von der Willenserklarungund deren Auslegung, S. 199

{115}该款译文参陈卫佐译：《德国民法典》，法律出版社2006年版、

{116}邱聪智着：《新订民法债编通则》，上册，中国人民大学出版社2004年版，第88页

{117}梅迪库斯着：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版，第538页。

{118}该款译文参陈卫佐译《德国民法典》。

{119}黄立着：《德国新民法债务不履行规定的分析》，载《政大法律评论》，民国九十四年二月，第83期，第27页另可参照李伟着：《给付不能在德国债法的演进及比较》，载《德国研究》，2004年第3期，第24页、

{120}该款译文参陈卫佐译《德国民法典》。

{121}Vgl. Dirk Looschelders,Schuldrecht Allgemeiner Teil, Carl Heymann Verlag KG, 2003, S. 306.

{122}Vgl. Dirk Looschelders, Schuldrecht Allgemeiner Teil, S. 306.

{123}Hans Brox, Die Einsehrdnkung der Irrtumsanfeehtung Ein Beitrageur Lehre von der Willenserkkarung und derrn Auslegung S. 202203．

{124}Hans Brox, Die Einsehrankung der Irrtumsanfeehtung Ein Beitrag zur Lehre von der Willen.serkharung und deren Auslegung S. 204

{125}陈彦良着：《概论德国民法债编中买卖法之变动》，载《月旦法学杂志》，2004年4月，第107期，第104 - 106页

{126}Hans Brox/Wolf-Dietrich Walker, Besonderes Sehuldrecht, Verlag C. H. Beck, 2004, S. 81.

{127}Hans Brox/Wolf-Dietrich Walker, BeSonderes Sehuldreeht, S. 81.

{128}参见陈自强：《意思表示错误之基本问题》，载《政大法学评论》，1994年12期，第340页。

{129}迪特尔·梅迪库斯着：《德国民法总论》．第586、 587页。

{130}Soergel/Hefermehl, Burgerliches Gesetzbuch mit Einf u hrungsgesetz und Nebengesetzen, Band 1, Verlag W. Kohlhammer, 1987,S. 744.

{131}Hans B rox, Die Einschrankung der Irrtumsanfeehtung Ein Beilrag zur Lehre von der Willenserklarung und deren Auslegung, S.211ff

{132}Hans Brox,Die Einschrankung der Irriumsanfeehiung Ein Beitragzur Lehre von der Willenserklarung und deren Auslegung S. 214.

出处:《中国政法大学学报》2010年第6期