怠于履行职责与第三人行为共同致害的侵权赔偿

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怠于履行职责是指“公务组织及其工作人员依其职责，对公民、法人或其他组织有特定的作为义务，但在有能力、有条件履行的情况下，不履行、拖延履行或不完全履行作为义务的情形。”{1}虽然国家赔偿法中并没有特别说明国家机关怠于履行职责时的国家赔偿责任，但是就目前的情形而言，此种责任的成立不论在学理上还是在司法实践中均不存在显著的障碍。行政诉讼法第十一条第（四）、（五）、（六）、（八）项分别直接指向或完全包含了怠于履行职责侵犯他人人身权、财产权的情形。国家赔偿法第三条第（五）项的“造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为”和第四条第（四）项的“造成财产损害的其他违法行为”的规定为把行政怠于履行职责致害情形纳入其中，进一步提供了解释的依据。{2}不过，在实践中，公务组织怠于履行职责常常会与第三人的行为共同对受害人造成损害。其情形包括：免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，特定行政主体未履行对公民的安全保障义务，导致他人对该公民的伤害。比如看守所工作人员玩忽职守，导致受害人遭到同监室人员殴打而死亡。第二，行政主体与第三人共同侵权。如看守所工作人员指示在押人员对同监室关押人员进行殴打。第三，行政主体与第三人存在无意思联络的数人侵权。在不同的情形下，受害人应当如何主张其侵权损害赔偿、人民法院应当如何处理行政诉讼与民事诉讼的交叉等问题在现行法律框架下存有疑议。

针对公务组织怠于履行职责与第三人共同致害的诉讼模式问题，理论上较为多见的观点大约有如下几种。

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第一，行政先行赔偿说。此说认为受害人应当先寻求国家赔偿，如果国家赔偿不能充分弥补自己的损害，再通过民事求偿的途径进行。{3}这一观点一方面从充分保护受害人的角度出发。毕竟公务组织财力通常较直接侵权人要雄厚得多，由其首先承担损害赔偿责任有利于受害人获得更快、更充分的救济。公务组织在向受害人赔偿了损失之后可以再向直接侵权人主张损害赔偿。另一方面，民事审判庭不适宜直接处理具体行政行为的合法性，交由行政诉讼程序先行解决可以避免发生诉讼上的困境。

第二，穷尽民事手段说。该说认为当事人主张国家赔偿的前提是穷尽其他的赔偿途径。{4}其主张者并没有详细阐明此论点的理由，不过从其所举的警察对于受侵害的公民未尽保护义务，该公民应先向直接侵权人请求损害赔偿这一例子而言，穷尽民事手段说的提出者主要考虑的情形是安全保障义务人未尽义务的情形。

第三，行政附带民事诉讼说。此观点的提出者认为，公务组织行为和民事主体行为共同致害的情形符合行政附带民事诉讼的要求。因为在此情形下存在两个相互关联的性质不同的诉，当事人也同时具有双重的诉讼地位，假如将两种诉讼形式割裂开来会导致后诉失去意义，故而行政附带民事诉讼是唯一正确的选择。

第四，行政或民事一并处理说。即法院或者统一通过民事途径解决，或者统一在国家赔偿的框架下处理，受害人只能在其中单独择一主张。{5}这种做法以区分民事赔偿程序和国家赔偿程序为原则，并在所进行的程序中一并考虑国家赔偿和民事赔偿的分担比例。该说注意到行政主体怠于履行职责与第三人的行为共同致害的情形和一般的民事行政交叉案件有所不同。在后者中，行政行为作为附属问题具有相当的独立性，往往作为民事争议解决的前提条件出现，先行审理符合诉讼法的一般原理。而于前者，行政主体的行为和民事主体的行为紧密交织在一起，对某一主体责任的认定往往需要结合全案事实进行分析，并常常需要划分责任的比例。假如民事审判庭在此保持谦抑，首先由行政审判庭来处理案件，那么，可以想见的是，行政庭的法官依然必须要全面审查案件事实，在分析行政主体责任大小时势必要牵扯到与其他主体的关系。此时，再进行民事诉讼实质上已经没有意义。所以，对于这种类型的案件最好是能够将其置于一个程序中处理方才符合司法效率的原则，并有利于防止出现前后矛盾判决以及在审理过程中充分查明事实。

以上四种学说分别从不同的角度提出了处理公务组织与第三人共同致害侵权赔偿问题的诉讼模式，均有其各自的理由以及合理性，不能轻易将其否定。不过，就具有多种表现形式的现实情况而言，每一种学说均存在相应的缺陷。

首先，行政先行赔偿说的理由存在若干瑕疵。受害人的利益在价值的权衡和分析中并不一定就需要进行优先保护，更不能为了个案中赔偿的充分性而屡屡损害全体纳税人的利益。公务组织的行为有时是与第三人的行为结合造成损害，有时甚至不是导致损害发生的原因，与当事人的损害只存在间接的联系。让国家首先承担责任在某些情况下乃是用纳税人的钱替违法者还侵权之债。假如最后无法追回损失，那么就造成了国家财政的不当负担。另外，就目前国家赔偿法的规定而言，诸如受害人的间接损失等并不在赔偿的范围之内，受害人不一定能够从国家赔偿中获得充分的救济。如若不满足于国家赔偿，那么当事人还会再次提起民事诉讼主张赔偿。如此一来，整体的司法程序就显得过于拖沓，导致司法资源的浪费，也有可能导致前后判决的不一。另一方面，行政先行赔偿之后，行政审判庭通常已经对责任的份额和分配进行了认定，再进行民事诉讼，民事审判庭往往只能机械地重复行政庭对责任的认定和分配，无实质意义。

其次，穷尽民事手段说的适用存在局限。如果要求相对人首先向民事主体提出损害赔偿请求，那么意味着公务组织的责任相对于民事主体的责任而言具有补充性。显而易见，现实中公务组织承担补充责任的只是各种情形中的一部分，更多的也许是两者之间的连带责任或者按份责任。在后两种情况下，要求当事人首先向民事主体主张赔偿缺乏依据。同时，即便公务组织承担补充责任，实际的直接侵权人却常常缺乏充分赔偿的能力，受害人往往最终还是要诉诸于国家赔偿。因此，这里就同样会出现对于一个问题重复起诉的困境。

再次，行政附带民事诉讼在处理一些以民事纠纷为主的案件时似乎并不十分合适。行政附带民事诉讼从其特点上而言，民事诉讼应当附带于行政诉讼而存在，也即行政诉讼是主诉，而民事诉讼是附诉。但某些案件中，民事诉讼明显占据了主导地位，此时再通过行政附带民事诉讼的方式来解决是否显得名不副实？如果说需要通过附带诉讼的方式来处理此类案件，那么与其说是一种行政附带民事诉讼，不如说是一种民事附带行政诉讼。另外，若采取行政附带民事诉讼的方式，在某种程度上也忽视了前两种方案的实体合理性，假如在行政机关未履行安全保障义务的案件中，当事人并没有起诉行政机关，而仅仅主张民事侵权损害赔偿，此时显然不能采用行政附带民事诉讼。

最后，行政或民事一并处理说在理论上存有不当之处。免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，单独在民事或者行政诉讼程序中处理同时具有民事行政双重性质的争议并不合适。在民事诉讼中，假如涉及以实质审查为要件的具体行政行为作为附属问题，通说认为民事审判庭并不应该直接对此进行实质审查，而应首先处理行政争议，即所谓采用“先行后民” 的诉讼模式。采用“先行后民”模式的理由在于，将行政案件交由行政审判庭审理是审判专业性的要求，更重要的是，这是行政行为公定力的需要。不过，这只是针对以实质审查为要件的具体行政行为作为附属问题的情形，如果民事诉讼以形式审查为要件的具体行政行为作为附属问题，那么则完全可以直接在民事诉讼中处理。法院在审查过程中如若通过民事诉讼程序将所有问题一并解决了，当然会大大地提高诉讼效率，然而这样做显然在理论上难以得到有力的支持，毕竟民事审判庭不能越界审理行政问题。同时，单独通过行政诉讼处理一样存在瑕疵。行政诉讼本身被设计用来解决行政主体与当事人之间基于公权力关系产生的争议，而在这种处理模式中，行政审判庭在行政诉讼中却同时处理民事和行政两种性质的争议，这一点在理论上难以自圆其说。另外，在诉讼过程中，各个当事人的举证责任、赔偿标准等并不相同，在一个诉中处理似乎比较尴尬。第二，并不是在所有的案件中都可以按比例分配责任。在一些行政主体怠于履行职责的案件中，行政主体与民事主体构成共同侵权，此时应当承担连带责任；虽然连带责任最终亦需要按照比例分配，但是在侵权损害赔偿诉讼的层面，其责任是一体的。而在另一些案件中，行政主体没有履行必要的安全保障义务，由其承担补充责任方才符合法理。按份责任与补充责任产生所依据的法律事实并不相同，前者所依据的法律事实与其他事实结合导致了最终的损害结果，而产生补充责任的法律事实并不是导致最终损害发生的原因。换一个角度，按份责任是一种对最终损害的分担，而补充责任则是对最终损失的补充。在侵权法的理论上，补充责任通常是由安全保障义务人未履行其义务而导致的。在这类案件中，损害的发生是由直接侵权人独立造成的，安全保障义务人的不作为并不是损害发生的原因，因此无法进行原因力的认定。{6}比如，在现实中时常出现的公安机关未履行安全保障义务而导致在押犯被同监室人员殴打致害的案件中，看守所与直接侵权人之间的关系并不能全部用按份责任概括，而有时应当是一种补充责任。在诉讼程序上，承担补充责任的当事人并不能被当然地被列入诉讼程序之中，而应当视当事人具体的请求而定。

以上四种学说似乎已经穷尽了理论上的可能性，前两种处理方式乃是分别处理，要么先寻求行政赔偿，要么先寻求民事赔偿。此二者均是从实体的理念出发，或者追求对于受害人的充分赔偿，或者追求责任分配上的公正性。不过，两种学说并不一定存在矛盾。事实上，这两种主张可以分别针对不同的领域适用，如此便可协调而生，而假如一定要使其中之一成为理论通说，则无疑会导致以偏概全的结果。后两种学说则主张合并处理的方式，从一个不同的角度——诉讼程序的角度切入，从诉讼现实来反观关于实体性问题的讨论。应当说，后两种主张指出了前两种学说所不曾考虑的问题，通过程序方面的考量限制了实体上对正义的绝对追求，不过却也过多地忽视了实体上的合理性。四种主张各自皆有它者不具备的存在理由，在面对复杂的具体情况时，事实上可以做到相互补充，互相支撑。

综合前文关于相关学说的梳理，本文作者认为大约可以得出以下一些暂时的结论。

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第一，很难用一种统一的诉讼模式来应对公务组织怠于履行职责与第三人共同致害的各种情形。如前所述，公务组织怠于履行职责与第三人共同致害可能包括共同侵权下的连带责任、无意思联络数人侵权下的按份责任以及安全保障义务人未履行安全保障义务时的补充责任。在民事诉讼法上，对于连带责任通过必要共同诉讼的方式处理。严格说来，必要共同诉讼并不符合连带责任在实体法上的含义。所谓连带责任，意味着原告可以向任何一个侵权人主张全部的责任，不必要将所有侵权人全部列为被告。当然在诉讼法上是否可以基于其他理由而不与实体法保持一致在理论上存在争议，后文将继续探讨此问题。无意思联络的数人侵权则或者通过普通共同诉讼进行，或者通过不同的诉讼分别进行。安全保障义务人在承担补充责任之前，若原告尚未向直接侵权人主张赔偿，则其拥有先诉抗辩权。虽然，本文所讨论的问题在法律规定和学理上并没有一个确定的答案；不过，至少我们可以明确每一种处理方式都只能适用于有限的可能，并无放之四海而皆准的选择。正确的做法是根据不同的责任形式分别讨论所应采用的诉讼策略。

第二，应尽量选择在一个诉中合并处理各个责任主体的责任。假如民事诉讼和国家赔偿之诉分别处理的方式在现实中没有显著的弊端，那么诸多论者也就无需大费周章地来论证各种方案的合理性。我们即可顺理成章地接受在法理上完全说得通的“分别处理模式”。然而，现实的情况却是分别处理模式极其缺乏合理性。一方面，在一部分案件中，公务组织的行为与民事主体的行为紧密结合于一起，共同引发了侵权行为。在审查的时候很难将两者区别开来，在确定侵权责任之时，必须同时考虑其行为所应负担的责任。这就要求必须将两种性质的争议放置在一个程序平台上处理。即便强行将两者分离，最终在实质上也依然是由在先诉处理全部问题，在后的诉于实质上失去意义。另一方面，将争议全部统和到一个诉讼程序中处理还有利于一次性给予相对人更加充分的赔偿，避免了当事人再次提起另一个诉讼而导致的司法资源浪费和前后判决发生冲突的可能性。

第三，即便在一个诉讼程序中处理争议，也需要考虑到诉的不同性质，不能简单地采用一并审理的方式。具体来说，在整个诉讼过程中，对于相关民事争议的处理依照民事诉讼程序，对于行政争议的处理依照行政诉讼程序。如果涉及各个责任主体之间的责任分配，那么应当按照侵权法的相关规定，处理责任份额。在此之后，就公务组织所分担的责任份额再按照国家赔偿法所规定的范围和标准进行限制。显然，这种在同一个程序中以不同的诉讼规则处理不同性质争议的做法具有附带诉讼的特征。不过正如前文所述，这种附带诉讼是何种类型的附带诉讼？是行政附带民事诉讼还是民事附带行政诉讼？抑或两者兼而有之？有论者主张可以让行政附带民事诉讼与民事附带行政诉讼并存。不过虽然目前在理论上存在对于民事附带行政诉讼的探讨，但是在实践中这种诉讼形式并不存在。并且民事审判庭是否可以对具体行政行为的合法性做出判断不无疑问，主张民事附带行政诉讼的论者也并非认为所有的行政诉讼都可以被民事诉讼附带，而应限于以形式审查为要件的具体行政行为。{7}因此，民事附带行政诉讼不能作为一种可以被普遍使用的诉讼形式。笔者认为，即便在某案件中明显是民事争议占据主导地位，但由于在其中涉及不得不通过行政审判组织认定的具体行政行为合法性问题，所以，全案应当交由行政审判庭通过行政附带民事诉讼的程序进行。固然这种处理方式存在一些名不副实之处，但这或许是各种方案中最可接受的，可以将其作为一种基本的处理模式运用。因此，对于公务组织怠于履行职责的行为和第三人共同致害的侵权损害赔偿诉讼模式应当区分不同的责任形式分别讨论；尽量将各种争议设置在一个诉讼程序中解决，当涉及到民事与行政两种性质交叉的诉时，宜通过行政附带民事诉讼的方式解决。下面，本文将结合民事诉讼法的相关理论分别就行政主体与民事主体承担连带责任、按份责任以及补充责任的情况进行讨论。

1.连带责任。当行政主体与民事主体构成共同侵权时，两者成立连带责任。从实体法的角度说，原告对于承担连带责任的被告可以向其中的部分人请求，也可以向全部人请求，被请求人向原告承担全部责任之后再向其他侵权人追偿。因此，在诉讼程序上应当允许原告根据其自身意愿提起诉讼。然而，诉讼法上关于此问题的看法与实体法理论截然不同。在诉讼法学者看来，连带责任应当通过必要共同诉讼的形式处理，不能赋予原告以自由的起诉权。其原因在于：免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，共同侵权行为在诉讼法上被视为一个诉讼标的，一个诉讼标的则必须在一个诉中处理，而不能分成多个诉。第二，共同致害行为未经起诉时并不能有效辨明各个侵权主体之间是否应该承担连带责任。显然，认定共同侵权需要以各侵权主体之间存在共同故意或者共同过失为必要条件，而这些事实的认定势必需要等到法院进行实质审查之后方能明了。也即只有当法院全面审查案件事实之后，才有共同侵权认定的可能。第三，设置必要共同诉讼制度有利于防止当事人多次起诉，获取不当利益。{8}最终，诉讼法学界的观点占据上风，最高人民法院在人身损害赔偿司法解释中确认对共同侵权案件的诉讼采用必要共同诉讼的形式。该解释第5条规定：“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。”不过，采用必要共同诉讼的方式并不意味着颠覆实体法上关于连带责任的理论，原告依然可以在各个被告中选择主张赔偿责任，只不过这种选择权被放置到了执行过程中。{9}

鉴于民事诉讼中共同侵权采用了必要共同诉讼的形式，在民事主体与行政主体共同侵权的案件中也可以作类似的处理。首先，当事人仅起诉行政主体，则法院追加共同侵权的民事主体为附带民事诉讼被告。因为民事主体不能成为行政诉讼的被告，法院当然不能直接追加其为行政诉讼被告，但是，原告并未提起附带民事诉讼，将第三人直接追加为附带民事诉讼的被告似乎有侵犯当事人的诉讼权利之嫌。笔者认为，就像在必要共同诉讼中追加共同被告一样，在此将与行政主体构成共同侵权的第三人追加为附带民事诉讼的被告乃是基于更大价值考虑而对原告诉权作出的合理限制，并不是对当事人诉权的侵犯。另外，假如当事人首先起诉民事主体，则法院依据民事诉讼法免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百一十一条的规定，告知当事人另行提起行政诉讼。之所以如此，其原因在于民事审判庭不能对以实质审查为要件的具体行政行为之合法性做出判断。其次，在诉讼程序上采用行政附带民事诉讼的模式，针对不同性质的争议分别适用不同的诉讼程序。不过需要注意的是，共同侵权行为作为一个整体主要在民事侵权法的层面上具有意义。因此，行政诉讼在认定被诉具体行政行为违法性的同时，责任分配应当在附带民事诉讼中根据民事实体法的规定做出，然后再以国家赔偿法的相关规定限制公务组织赔偿的范围。最后，在执行阶段，根据连带责任的特点，原告可以主张由公务组织或者第三人承担全部或者部分的赔偿责任。

2.按份责任。按份责任通常对应的是无意思联络数人侵权的行为。按照传统的民事诉讼理论，无意思联络的各个侵权人之间相互独立，属于不同的诉讼标的，不应被作为共同诉讼对待。不过这一做法在实务界已经开始遭遇挑战。在现实的许多案件中，各个被告不仅与原告之间存在法律关系，同时他们各自之间也存在一定的联系。这种联系表现为对最终责任的分担，以及相互之间可能存在的冲突与攻防。{10}有学者在总结了民事诉讼司法实践的情形之后指出：实际上，我国法院作为必要共同诉讼处理的很多案件，既非法律规定的诉讼标的同一的必要共同诉讼，又非法律规定的诉讼标的为同一种类的普通共同诉讼，而是不同种类的诉讼标的。但是基于案件当事人之间存在着事实上或者法律上的牵连性，从便于查清案件事实、正确分配责任、充分保护当事人实体利益和程序利益，并从一次性解决纠纷的目的出发，却有着在一次诉讼程序中进行审理和作出裁判的必要。在上述情形下，由于没有建立相应的制度和程序规则，以至于不同的法院在处理具体案件时作法不一，产生了一定程度的混乱。但是总的来看，法院倾向于将具有上述情形的案件作为必要共同诉讼来处理，从而在实际上形成了新的必要共同诉讼。{11}可见，在民事诉讼领域，实践中的做法倾向于将不属于同一个诉讼标的，但诉讼标的存在牵连的不同诉置于同一个程序中解决。对于这类现象，理论上也开始通过新的必要共同诉讼的方式来进行解释。怠于履行职责与第三人构成无意思联络数人侵权在表现形式上与民事诉讼中的数人侵权没有本质不同。因此，可以借鉴在民事诉讼领域中将诉合并的做法，以利于充分查明事实、正确分配责任、提高诉讼效率、避免矛盾判决。在具体的程序设置上，构成无意思联络数人侵权时可以参照前述共同侵权的诉讼模式。即假如原告仅起诉某行政主体，则追加另一方当事人为附带民事诉讼被告。诉讼程序采用行政附带民事诉讼，根据民事侵权实体法来解决各个责任主体之间的责任分配，之后再根据国家赔偿法的相关规定具体认定公务组织所需承担责任的大小。在执行阶段，原告可以选择对侵权人的一部分或者全部主张赔偿。

3.补充责任。安全保障义务人未履行安全保障义务，导致他人因第三人侵权行为而受到伤害，安全保障义务人应相对于第三人承担补充责任。受害人必须首先向直接侵权人主张损害赔偿，直接侵权人无力赔偿或者逃匿时，再由安全保障义务人在其相应的责任范围内承担补充责任。作者认为，公务组织承担补充责任的诉讼模式应当首先根据实体法理论进行设计，同时也需要一并考虑诉讼效率、避免矛盾判决等价值目标。如同承担连带责任时采用必要共同诉讼一样，承担补充责任时也应尽量将全部争议放置于一个诉讼程序当中。因此，诉讼程序可以如此安排：首先，假如当事人仅起诉直接侵权人，法院在受理之后应当向当事人询问是否需要追加行政机关为被告。如果当事人认为需要追加共同被告，则法院民事审判庭应告知原告另行提起行政诉讼。若当事人同时起诉公务组织和第三人，则分别列公务组织和第三人为行政诉讼的被告和附带民事诉讼的被告。若当事人直接起诉作为安全保障义务人的公务组织，则法院应当向当事人释明，告知其应首先向直接侵权人主张赔偿。在法院释明之后，若原告又起诉直接侵权人的，法院应当列直接侵权人为附带民事诉讼被告；若当事人拒绝向直接侵权人主张赔偿的，则法院驳回原告诉讼请求。如此一来，可以避免当事人无法从民事侵权诉讼中一次性获得足额赔偿而再次提起国家赔偿之诉。其次，在审理程序上，对于原告拒绝起诉作为安全保障义务人的公务组织的，全案按照民事诉讼的程序由民事审判庭处理。假如案件涉及行政行为合法性，则全案按照行政附带民事诉讼的方式处理。最后，在赔偿执行阶段，由直接侵权的第三人首先承担，在第三人无力承担或者逃匿的情况下，由安全保障义务人承担补充责任。即便单纯在私法领域，某一民事主体未尽合理注意义务而与他人承担连带责任、按份责任以及补充责任等情形时的诉讼模式并不十分清晰；当加入了行政主体怠于履行职责这一因素之后，整体的诉讼安排更显得错综复杂。但是，虽然繁复，还是可以从中理出头绪。需要做的，就是紧紧围绕提高诉讼效率、充分保护当事人合法权益、民事行政诉讼区分处理、不同情况分别对待等原则谨慎地在各种价值和利益之间进行平衡。

注释:

{1}沈岿：《国家赔偿法：原理与案例》，北京大学出版社2011年版，第264页。

{2}沈岿：《国家赔偿法：原理与案例》，北京大学出版社2011年版，第272-273页。

{3}张红：“行政赔偿责任与民事赔偿责任之关系及其处理”，载《政法论坛》2009年第2期。

{4}周佑勇：“论行政不作为的救济和责任”，载《法商研究》1997年第4期。

{5}杨小君：“怠于履行行政义务及其赔偿责任”，载《中国法学》2003年第6期。

{6}张新宝、唐青林：“经营者对服务场所的安全保障义务”，载《法学研究》2003年第3期。

{7}翟建光：“论民事附带行政诉讼制度的建立”，载《山东审判》2004年第1期。

{8}陈现杰：“共同侵权的立法规制与审判实务”，载《人民司法》2010年第3期。

{9}陈现杰：“共同侵权的立法规制与审判实务”，载《人民司法》2010年第3期。

{10}兰仁迅：“从实体法视角反思我国必要共同诉讼制度———以多数人侵权之诉为考察对象”，载《华侨大学学报》（哲学社会科学版）2011年第1期。

{11}章武生、段厚省：“必要共同诉讼的理论误区与制度重建”，载《法律科学》2007年第1期。