未批准的出资额转让协议民事责任性质

未批准的出资额转让协议民事责任性质

——以中外合资经营企业为例

关键词: 出资额转让协议，目标公司，中外合资经营企业

内容提要: 我国已往的司法解释规定，出资额转让协议未经批准时的责任为缔约过失责任。基于缔约过失责任赔偿原则、赔偿方式的单一性以及赔偿范围的局限性，其根本无法有效地维护诚信当事人的利益。最高人民法院新近颁布的《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》根据当事人是否履行报批义务规定了不同的责任方式。但受制于解释权限，该规定很难说是最为科学的制度设计。从实现审批目的的意图出发，结合公司法的私法特性和出资额的财产属性，未经批准仅仅导致出资额权属不发生变动，并不影响协议的效力。有过错的一方应承担违约责任。

一、协议未批准时责任性质的司法构造

在我国，根据《中外合资经营企业法》、《中外合资经营企业法实施条例》等相关法律法规的规定，合营一方向第三者转让其在中外合资经营企业中的出资额时，[1]须经合营他方同意，并报审批机构批准。如果合营一方与第三者签订的出资额转让协议未经审批机构批准，其效力如何？司法经历了从无效到未生效的转变。[2]与此变化相适应，产生了协议未批准时的责任性质问题。

对此问题，学术界认识不一，主要有缔约过失责任、期前违约责任及效力过失责任三种不同观点。[3]在《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》[以下简称《规定（一）》]颁布之前，最高人民法院倾向于缔约过失责任。

早在1999年，最高人民法院从鼓励和维护市场交易的原则出发，在《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》（以下简称《＜合同法＞解释（一）》中规定，未经批准的合同，在一审法庭辩论结束之前未获批准时，应认定为未生效。但对于合同未生效时的责任问题，该司法解释未作明确规定有学者指出，人民法院可以按照缔约过失原则追究该当事人的民事责任，但不宜认定该当事人违约由其承担违约责任。[4]

2005年，最高人民法院在《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》中明确指出，由于合同未生效造成的损失，应当判令有过错的一方向另一方承担损害赔偿责任；双方都有过错的，应当根据过错大小判令双方承担相应的民事责任。

最高人民法院于2009年颁布的《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》（以下简称《＜合同法＞解释（二）》继承了以往司法解释和会议纪要的精神。该解释第8条规定，在合同成立后，负责办理申请批准手续的一方当事人故意不去或者拖延办理批准手续，致使合同不能生效，给另一方当事人造成损失的行为，属于合同法第42条规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，由不办理批准手续的当事人承担缔约过失责任。[5]

笔者以为，将协议未批准时的责任归属于缔约过失责任并不科学，至少存在以下缺陷：

首先，超出了缔约过失责任的适用范围。我国通说认为，只有在合同未成立或者虽然已经成立，但因不符合法定生效要件而被确认为无效或被撤销时，缔约人才承担缔约过失责任。以此观之，未生效的合同无适用缔约过失责任的余地。至于是否能通过类推解释或扩大解释的方法，将已成立但未生效的协议纳入缔约过失责任调整的范围，未见有比较法及判例之支持。

其次，缺乏适用缔约过失责任的前提条件。诚然，基于诚实信用原则的法理，我们可以将缔约过失责任的适用范围扩展至未生效合同，但这种扩张并非没有限制。现代债权法基于诚实信用原则，发展出了一套先合同义务理论，违反此种先合同义务，则构成缔约上的过失，发生相应的缔约过失责任。依此法理，先合同义务是适用缔约过失责任的前提条件。先合同义务是不具有诉请履行性的义务，其作用在于保护相对人的信赖利益。而报批义务的作用在于促进合同生效，如不能请求强制履行，就失去了其固有的意义，尤法实现保护债权之立法宗旨。据此，笔者认为，报批义务不是先合同义务。

再次，无法充分保护守约方的合法权益。在我国，缔约过失责任整体上仍受过错责任原则的支配。虽然债务人违反先合同义务，就所生损害应负赔偿责任，并适用债务人违反给付义务的原则，但缔约过失责任主要体现为赔偿责任，并且其赔偿范围通常限于信赖利益。缔约过失责任赔偿原则、赔偿方式的单一性以及赔偿范围的局限性，使我们无法借助它有效惩处或预防交易当事人的不诚信行为。在实践中，负有报批义务的当事人往往待价而沽，视行情作出是否报批的现象比比皆是，其行为已严重影响到市场经济的正常秩序。根据外商投资企业设立、变更过程中所签订合同的基本情况及纠纷的特点，作了适当的拓展。该司法解释第1、5、6、7条规定，在转让方和外商投资企业拒不履行报批义务、导致受让方受损时，转让方和外商投资企业承担违约责任。转让方、外商投资企业报批后，协议未获批准时，转让方承担缔约过失责任。

较之缔约过失责任，违约责任在赔偿原则、赔偿方式及赔偿范围方面具有明显的优势。它可以使转让方因不履行报批义务所获得及可能获得的利益归属于受让方，进而达到促成转让方自觉履行报批义务之效果。[6]如此一来，不仅受让方基于交易发生的正当期待和信赖得到了维护，整个市场秩序也可以得到维护。因此，与已往的司法解释相比，《规定（一）》的进步性是毋庸置疑的。

但受制于解释权限，《规定（一）》未能放弃未批准未生效的观点。在此观点下，无论要求外商投资企业和转让方承担缔约过失责任，还是要求其承担违约责任均缺乏充分有力的理论论证，也无法彻底消除原有制度的弊端。

对照合同法已有理论及相关规定，《规定（一）》在理论上有两个明显的变化：一是认为已经成立但未生效的合同可以作为解除的对象；二是认为报批义务是独立于合同本身权利义务条款之外的生效条款。在一方未履行报批义务时，守约方有解除权或撤销权并可以追究未履行报批义务一方的违约责任。从某种意义上看，这两方面均可以看作是一种理论创新。但从现有研究状况看，对该创新理论进行详细论证的成果并不多见，也缺乏比较法和判例的有力支撑。

诚然，在现有制度框架内，协议未批准未生效的制度设计固然可以减少制度运行成本，实现行政权和司法权的相对平衡，但这种平衡可能会以牺牲企业的经营稳定性和交易安全性为代价。因为在现实生活中，出资额转让协议未经批准的情形大量存在。在许多情况下，除了未审批之外，协议约定的事项大部分已经得到履行，受让方也已经全面参与企业的经营。如果认定协议未生效，转让方或受让方只能通过损害赔偿的方式弥补自己的损失。由于损害赔偿所填补的损失与协议生效下的收益之间往往不能等同或者差别巨大，转让方或者受让方均可能把“协议未批准未生效”作为法律利器来破坏已经形成的交易秩序，谋取不正当利益。

为了避免上述问题的出现，维护交易安全，我国一些地方法院已经突破了现有司法解释的规定，认为未经审批并不影响出资额转让协议的效力。因一方原因造成出资额转让无法完成时，由有过错的一方承担违约责任。[7]

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、协议未批准时责任性质的理论构造

在笔者看来，上述司法解释的认识前见是，审批是协议的法定生效要件。这一认识对协议未经批准时责任性质的认定产生了深远影响，也是造成司法解释弊端的根源之所在。在重新思考协议未批准时的责任性质时，有必要对审批与出资额转让协议效力之间的关系作进一步的区分和识别。

（一）行政审批的目的

在自由竞争是最有效率的资源配置方式和实现财产所有权权益最大化的最佳途径的理念之下，出资额自由转让成为市场主体遵循的基本原则，而私法自治原则则成为法律实现这一自由的主要工具。在私法自治范围内，法律对民事主体的意思表示，依其意思而赋予法律效果；依其表示而赋予拘束力；其意思表示之内容，遂成为规律民事主体行为之规范，相当于法律授权民事主体为自己制定的法律。[8]在外商投资领域，私法自治仍是支撑市场经济的基础。

改革开放以来，我国实行的外资政策既有明显的优惠政策倾向，也有明显的限制性政策倾向。一方面，出于本国经济发展的需要，我们对外资实行超国民待遇；另一方面，出于国家安全的考虑，我们又对外商投资企业的新设、并购国有企业股份以及出资额转让等实行审批制度。其中，对出资额转让实行行政审批的理由是，出资额转让涉及政府对外资准入的控制以及其投资行业范围的引导。如果允许其自由转让，外资极有可能进入国家禁止、限制的产业领域，垄断某一关键行业进而威胁到内国的经济主权和经济安全。

在引进外资的过程中，如何有效地消除或减少外资的消极影响，使外国投资与本国经济建设的总体目标保持一致，以维护国家安全、经济安全、国家利益和公共利益仍然是一个不容忽视的问题。因此，尽管从发展趋势看，我国的外资政策趋向于减少优惠待遇和限制措施，国家也对现有的审批制度进行了大幅度的改革，以促进外商投资的健康发展，但在未来的一段时间内，对外资的市场准入、转让等事项进行审批仍然是审批机构的主要职责。

综上，我们可以看到，无论是过去还是未来一段时间，对出资额转让予以审批的目的，均在于维护国家利益和社会公共利益。行政审批的这一目的既成为对民事主体自由进行限制的根据，也成为行政权介入私权的正当性基础。

（二）审批与出资额转让协议效力的关系

为说明此问题，我们有必要引入负担行为和处分行为的概念。这是因为任何以财产权利为交易对象的交易中都涉及负担行为和处分行为这两种基本的法律行为。由于这两种行为的效力有根本的不同，支持这两种行为效力的法律根据当然也有所不同。在立法过程中，有意识地区分这两种行为，并在此基础上构建调整财产关系的具体规则已为一些国家的立法和学者所接受。

在我国，尽管对出资额的性质[9]学界存有争议，但基本的共识是：出资额以财产利益为主要内容，具有财产权的属性。基于出资额的这一属性，笔者认为，出资额转让本质上属于财产权的权属变动，是一种处分行为。[10]审批目的的实现最终取决于对出资额权属变动的有效控制。

从我国《民法通则》、《合同法》等相关法律的规定看，现行立法主要通过对负担行为效力的评价以实现对财产权权属变动的控制。《合同法》第51条即是明证。虽然《物权法》第15条规定了区分原则，但通说认为，《物权法》并不承认物权行为及物权行为无因性理论，合同生效仍然是物权变动的最低条件。在此立法逻辑之下，出于实现审批目的的需要，审批成为出资额转让协议的特别生效要件。

应该说这样的制度设计符合我国民法体系的规范路径。但理论的优先性是否具有正当性还需要实践的检验。从实践结果看，这样的制度安排并没有达到实现审批规范之目的。外资的流向基本上呈自然流动状态，即所谓的“该限制的没有限制住，该鼓励的没有鼓励得了”。

为解决上述问题，我国有学者指出，股权转让协议与股权转让协议的履行之间，存在类似于债权行为与物权行为之间的关系。《＜合同法＞解释（一）》中的所谓不生效，系指不产生股权移转的效果，而非指股权转让协议不生效或者无效。[11]

在笔者看来，即使在我国现有的法律体系下，该学者的上述观点也并非没有其合理性。这是因为，该观点并没有采取物权行为无因性理论，而是仅仅接受了处分行为、负担行为之类概念为分析范畴，对出资额转让这一商事活动作出了不同于普通合同法的解释。从合同法和我国有关外商投资企业的立法体系看，不会使整个法律体系出现裂痕。[12]

与此同时，笔者还注意到，在《物权法》出台后，有关无权处分合同效力的问题又成为学术界研究的热点。不论是采取区分原则的学者，还是坚持债权形式主义的学者，均认为无权处分合同是有效的，其区别仅仅在于是绝对有效还是相对有效。这一研究成果也可以进一步佐证该学者的观点。

在借鉴上述学者思想的基础上，从实现审批目的的意图出发，结合公司法的私法特征以及出资额的财产权属性，笔者认为，最为科学的思路应该是把审批与出资额转让协议的效力予以分离，即未经批准的协议仍然有效，只是不发生出资额权属变动的法律效果。与现有司法解释相比，这一制度的好处是：

1．凸显了私法自治的理念

从有关出资额转让须经审批的立法本意看，其是国家对外商投资进行监管的一个主要渠道，本质上属于行政权对私权的一种于预。这种干预不但要有充分正当的理由，而且在方式的选择上应该以充分尊重和维系私法自治为原则。其中，行政权干预私权的正当性，我们在前面已有所论述，这里仅就后者加以分析。

长期以来，我国将合同作为推行行政和经济管理的一种手段，而不是当事人实现意思自治的途径。在1999年制定合同法的过程中，关于是否保留行政机关对合同的管理一直存有争议。[13]正式出台的合同法尽管保留了行政机关对违法行为的监督权，但私法自治成为合同法的一项基本原则。此后的合同法司法解释、外商投资企业审判会议纪要等继承了合同法的基本价值取向。

目前，虽然随着世界各国竞争的不断加剧，国家经济职能日益凸显，国家对经济的管制具有其合理性。但在一个私法还不很发达的国家，私法自治仍然是我们遵循的基本原则。行政权对契约自由的限制必须遵守适合性原则、必要性原则以及均衡性原则。其中，均衡性原则要求保持目的和手段之间的均衡；适合性原则要求手段有助于目的之达成，对目的达成没有任何作用的手段不应被采用；必要性原则则强调如果能够采用其他更为温和的手段实现法律规范之目的，就不要采取更为严格的手段。[14]

从落实上述原则的角度考量，行政审批作为出资额转让的特别生效要件是不妥当的。其不仅存在公权力僭越私权利的嫌疑，也造成了行政权、私权和司法权的纠结。反之，将审批与协议效力相分离，使行政权从私权的领地适度退出，将原本属于私法的东西归还给私法更为合理。当然，此项制度能否实现，需要我们对行政审批的性质和功能重新定位。

就外资审批而言，本质上是审批机构对进入内国的外资进行评价并决定是否许可的法律行为。该行为是否属于行政许可不可一概而论。行政许可的本质特征是行政机关准予相对人从事特定活动的行为。如果法律规定相对人实施某一方面的行为必须经过行政机关审批，但未经行政机关审批仅仅对该行为的民事法律效力产生影响而不产生行政法上或刑法上的法律后果时，这样的审批则不属于行政许可而是事后监管行为或行政确认。从这个意义来看，出资额转让并不属于行政许可事项，而是一种私权利的行使。

2.兼顾了公司利益相关者的利益

一般而言，公司法兼具组织法和交易法、个人法和团体法的特点。公司法的交易法特点决定了出资额转让协议应受意思自治、交易安全等个人法的法律原则支配。但公司法的组织法和团体法特点决定了个人法上的意思自治原则只能在修正的状态下适用。

就出资额转让而言，其背后的交易结构较一般合同关系复杂得多。一般合同仅仅涉及利益相对的交易双方，而出资额转让不仅涉及交易双方，还涉及目标公司以及其他利益相关者群体。出资额转让的这一特性，要求在制度设计时，必须兼顾个体、公司和社会之利益。

在笔者看来，真正影响公司利益相关者利益的是出资额权属之变动，而非出资额转让协议本身。这一认识为理论上将出资额转让协议的效力与审批、登记甚至其他股东的优先购买权相分离提供了可能。在此分离原则下，审批、登记及其他股东的优先购买权仅仅对出资额权属变动产生不同层级的影响。至于出资额转让协议本身，只要不具有《合同法》第52条规定的无效情形，即对协议双方产生拘束力。

如此一来，对于出资额转让的守约方而言，虽然不一定能取得出资额的所有权或股权，但其在合同法上的权利并没有被抹杀，他仍然可以依据协议之约定追究违约方的责任。至于公司和其他利益相关者则可以通过对出资额权属变动的相对控制维护各自的利益。如果出资额转让协议未经审批，则出资额权属不发生变动。如果出资额转让协议未征得其他股东同意或者损害了其他股东的优先购买权，则相对于其他股东而言，出资额权属变动无效。如果出资额转让仅仅是未办理变更登记，则出资额权属变动对外不具有对抗效力，债权人可以要求转让方承担相应的责任。

3．顺应了合同效力的发展趋势

我国有学者在回顾了合同效力制度的演变过程后认为，在合同效力的认定上，一个明显的趋势是，意思自治原则越来越发挥出实际效能，公序良俗原则越来越定位合理，鼓励交易原则越来越落到实处，无效的范围逐渐缩小，效力形式越来越多样化，富有弹性。对于审批的要求逐渐宽松。在未来，登记、审批将不再作为合同的要件。[15]

与此趋势相适应的是，在外资企业出资额转让审批规范的性质上，司法实践已经逐渐恢复了其系管理性强制规范的认识。[16]结合最高人民法院有关《＜合同法＞解释（二）》第14、15条的规定，即使从解释论的角度看，我们也不宜认定未经批准的协议全然无效或者绝对无效。

除此之外，根据2010年3月1日国家工商总局发布的《外商投资合伙企业登记管理规定》，外商投资合伙企业不再需要商务部审批。根据举重明轻、类似情况类似处理的解释规则，出资额转让协议本身的效力也无需行政审批机关的确认。从这个意义上讲，审批与合同效力并非绝对等同或天然地联系在一起。出资额转让协议的效力可以不受审批的影响。

（三）协议未批准时的责任性质

在出资额转让协议的效力不受审批影响的情况下，根据我国合同法的相关规定，只要协议符合合同法的一般生效要件，协议便生效。守约方有权解除或撤销合同，追究未履行报批义务一方的违约责任。如果负有报批义务的一方或者守约方已报批但协议未获批准，出资额转让协议属于嗣后履行不能。协议双方可根据造成履行不能的具体原因，决定是否追究对方的违约责任。

与缔约过失责任相比，违约责任至少存在以下优势：一是可以更好地维护交易秩序，鼓励交易双方诚实守信；二是可以更好地实现审批规范之目的，促进市民社会和私法自治精神的养成；三是可以更好地与我国有关违约责任、缔约过失责任以及合同效力的理论与规则衔接，减少制度设计和运行的成本。

三、协议未批准时目标公司的义务和责任

公司法是团体意义上的特别法。出资额转让虽不会影响公司的法律地位，但会影响到公司的资本结构和经营关系，影响到股东权利的实现。非但如此，目标公司也会对出资额转让产生重要影响。这是因为，对于受让人而言，受让出资额并非最终目的，其目的是通过受让出资额成为公司的股东，进而享有股东权利。受让人这一目的的实现有赖于公司的协助和认可。据此，出资额转让协议实际上是涉及公司和其他股东权利和义务的特殊买卖合同。其中，目标公司的义务和责任是出资额转让过程中不可忽视的一个因素。

（一）目标公司的义务

按照出资额转让的法定审批程序，出资额转让审批程序的申请人是合资企业，而不是转让双方当事人，审批机构也不受理转让双方的出资额转让申请。目标公司之所以负有申请报批的义务，是与出资额转让的性质、公司与股东之关系密不可分的。

1．按照《中外合资经营企业法》、《中外合资经营企业法实施条例》等相关法律法规的规定，出资额转让属于资本变动，而资本变动属于审批事项和登记事项，在这些事项发生变化后，公司有义务申请审批或变更。

2．公司作为独立的法律主体，是股东财产的受托人。根据我国《信托法》第25条的规定，受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。按照此规定，在股东对自己的出资额作出转让决定后，目标公司申请报批恰恰是对受托人利益的一种维护。而且，在市场经济条件下，公司的经营状况处于不断变化之中，出资额代表的财产权益也随时有所变化，目标公司积极履行报批义务，可以防范股东权益遭受必要的损失。

3．出资额转让并非传统意义上的契约交易，而属于组织交易。契约交易偏重于自利和理性，组织交易则偏重于利他和感性。从组织交易的角度考察，出资额转让更多的是需要依赖公司才能完成。为此，法律需要为公司及其他利益相关者设置相应的义务，如报批义务、信息披露义务、通知义务等。

（二）目标公司的责任

由于目标公司所负有的报批义务是基于公司的团体特点和受托人角色产生的，该义务具有相对独立于出资额转让协议的特点。即使出资额转让协议未生效，该义务对目标公司仍具有拘束力。这意味着，目标公司承担的法律责任原则上均为违约责任。

对于转让方来说，无论其与公司之间是委托关系还是信托关系，因公司未履行报批义务，导致其受到损失时，公司承担违约责任并无理论上的障碍。但对于受让方而言，其为目标公司和转让方之外的第三人，是否能够要求公司承担违约责任仍是一个值得探讨的问题。

从权利的角度观察，股东的出资实际上是财产权的一种分离，与此相对应，公司资本的形成实际上是财产权的集中或合成。公司在完成 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次财产权集中后，基于投资自由和对利润的追求，公司财产权的分化和合成是公司经营过程中的一种常态。出资额转让即是公司财产权再次分化和集中的重要手段和形成过程。由此，我们可以将出资额转让看成是公司与转让方、受让方之间的交易。有学者将此种交易称之为所有权交易。[17]与市场交易成本相似，所有权交易本身也有成本，并且该交易成本因充当所有人的客户不同而差别很大。

一般来说，出于降低所有权交易成本的考虑，法律在赋予公司其他股东享有同意权和优先购买权的同时，要求公司承担一定的义务。报批义务即是其中之一。这意味着，公司所承担的报批义务不是单单针对与其有委托关系或信托关系的转让方，而是针对所有与所有权交易有关的当事人。基于此，受让方自然有权要求公司履行报批义务。如果公司末履行报批义务，导致受让方受到损失时，公司理应承担违约责任。公司不得以出资额转让协议中规定的免责条款或责任限制条款作为免除或限制其责任的抗辩事由，也不得以受让方与自己不存在委托关系而请求法院驳回其诉讼请求。

至于公司履行报批义务后，出资额转让协议未获批准时，这属于协议嗣后履行不能。转让方和受让方可根据造成履行不能的具体原因，决定是否追究公司的违约责任。

注释:

[1]笔者之所以在此仍然使用出资额这一术语，理由有二：一是《中外合资经营企业法》中使用的仍是出资额这一概念；二是大多数中外合资经营企业采取有限责任公司的组织形式。对于有限责任公司而言，出资额比股权更为精确。出资额为股权指向的对象，股权则是股东对出资额拥有的各项权益。

[2]所谓未生效，是指协议未发生法律效力。未生效不是无效。未生效是协议的状况，无效是对协议的定性。从实践来看，造成出资额转让协议未生效的原因有二：一是外商投资企业和转让方未履行报批义务；二是外商投资企业、转让方或者受让方报批后，协议未获批准。我国的司法解释更多针对的是前一原因。

[3]所谓效力过失责任，是指合同成立后至合同生效前，一方当事人因违反先合同义务而使对方信赖利益遭受损失，依法应承担的民事责任。这种责任形态与缔约过失责任同属于违反先合同义务的民事责任，成立条件均以违反先合同义务为前提，均要造成一方信赖利益损失且有因果关系。其与缔约过失责任不同的是，缔约过失责任产生于合同成立前，而效力过失责任发生于合同成立至合同生效这一时期。参见姜淑明：《先合同义务及违反先合同义务之责任形态研究》，载《法商研究》2000年第2期。以笔者之见，该观点的核心在于将先合同义务移至合同生效之时，这种认识缺乏比较法和司法实践的充分支持，无法令人信服。期前违约说虽具有解释论上的正当性，但从现有的法律规定来看，如何确立“期前”是一件非常困难的事情，故该理论缺乏可操作性。

[4]曹守晔、张进先等：《＜关于适用合同法若干问题的解释（一）＞的理解和适用》，载《人民司法》2000年第3期。

[5]沈德咏、奚晓明主编：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）的理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第73页。

[6]崔真平：《最高法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）公布施行》，载中国律师网：http://www. lawtima. cn/arii-ele/1115757145808080024039,访问时间:2010年8月17日。

[7]具体可参见《广州市仙源房地产股份有限公司与广东中大中鑫投资策划有限公司、广州远兴房产有限公司、中国投资集团国际理财有限公司股权转让纠纷一案》，载《最高人民法院公报》2010年第8期。

[8]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第175页。

[9]关于出资额，有学者认为其类似于动产；有学者认为其类似于准物权；也有学者认为，由于出资额采取了与不动产相似的权利表彰形式，可以视为不动产。

[10]我国台湾地区学者王泽鉴先生认为，处分行为包括物权行为和准物权行为，其中，准物权行为是指以债权或无体财产权作为处分标的之处分行为。（具体参见王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2009年版，第60—61页。）根据该理论，结合出资额的财产权属性，出资额转计也可以被看作是准物权行为。物权法的区分原则可以成为我们研究行政审批与出资额转让协议效力关系的一种新的分析工具。

[11]叶林：《公司法研究》，中国人民大学出版社2008年版，第224—225页。

[12]出于引进外资、发展经济的需要，我国对外商投资企业及其活动的法律调控有别于内资企业。外商投资企业法和合同法、公司法之间更像是一般法和特别法的关系。对出资额转让协议未生效作出不同于合同法的解释并不会造成法律体系的混乱。

[13]有关立法时争议的详细情况可参见梁慧星：《合同法的成功与不足》，载《中外法学》1999年第6期。

[14]孙鹏：《私法自治与公法强制—日本强制性法规违反行为效力论之展开》，载《环球法律评论》2007年第2期。

[15]崔建远：《我国合同效力制度的演变》，载《河南省政法管理干部学院学报》2007年第2期。

[16]付荣、马锦亮：《论外资审批的效力》，载《法律适用》2010年第1期。

[17][美]亨利·汉斯曼：《企业所有权论》，于静译，中国政法大学出版社2006年版，第28页。

出处:《北方法学》2011年第2期