要物合同之困及其出路：理论变迁的视角

关键词: 要物合同，合意主义，理论变迁

内容提要: 中世纪以来的法学家在构建合同理论时一方面进行着体系化的尝试，另一方面继承了具有罗马法传统的要物合同制度。但在提炼合同一般理论的进程中，要物合同制度逐渐脱离了其原来的生存土壤。尽管不断被赋予新的时代含义，具有鲜明个性的要物合同与具有高度抽象性的合同一般理论仍有明显冲突。要物合同的成立区别于合意主义的一般原理甚至难见容于其体系成为要物合同之困。为化解此危机，追溯其产生渊源及流变有着重要意义。

要物合同制度被认为是古罗马法的法律遗产。在未来民法典制定中，不少学者从它与合意主义之间存在冲突出发，认为它已式微，应予废除。[1]要物合同与合意主义之间的冲突可以简单地归结为要物合同的成立要件与仅仅合意即形成债的原则的冲突。根据合意主义的假定，任何合同都是一种合意。合意似乎成为合同的唯一成立要件，而不需要伴随任何其他事实。但要物合同的成立从表面上看打破了合意要件的排他性。从法律的内部体系编排看，这里存在着明显的逻辑瑕疵。那么是不是基于此，瑞士取消了要物合同，德国新近废除了要物合同？另一种事实是，尽管有如上逻辑悖反，采纳合意主义的多数民法典仍规定了要物合同制度。那么，在合意主义体系下要物合同又以何种名义被保留下来？更重要的是，在这些规定要物合同制度的诸民法典中，为何又有些国家比如意大利同时规定某些要物合同的简约或预约，俄罗斯在要物合同之外同时规定一些相应的诺成合同类型？[2]我国即将制定的民法典又该何去何从？

就如上问题，笔者试图从理论变迁的视角对要物合同制度予以历史性的考察，寻找要物合同制度困境的产生原因，并给出消解之策。

一、罗马法的传统与中世纪民法学家的要物合同观

罗马法文献记述了要物之债制度，此债区分为要物合同与非债清偿。前者可见之于Gai. 3,89对合同之债的那个著名区分：产生于“合同”的债有四种，这样的债的缔结“或者是通过物（re），或者是通过言辞（verbis），或者是通过文字（litteris），或者是通过合意（consensus）”。接着Gai. 3, 90报道消费借贷是要物合同之债的实例。非债清偿这种要物之债可见之于Gai. 3,91，但“这种债看起来不是根据契约而成立的”，“因为怀着清偿的意愿实行给付的人，与其说希望缔结某一交易，不如说希望解除它”。[3]

Gai.3,89表明要物合同之债的效力基础是作为该合同具体模型（modis , Gai. 3. 136）的物的要件这一客观方面，而不是缔约人的协议。协议作为一种客观模型仅仅在合意之债的种类中被用作法律技术意义上的合意（consensus），才受限制地得以承认。尽管协议不是要物合同之债的成立性要素，但Gai.3,91从反面表明它存在于此债的结构之中，是债的目的性要素。后来优士丁尼在《法学阶梯》中遵循了盖尤斯的传统，并将要物合同的具体类型增列为消费借贷、使用借贷、寄托与质押（I.3. 13.2，I．3．14pr.-4）。[4]

从实体法视角看，由于“合同”是前述四类根据市民法可以强制执行的典型类型，所谓的要物合同即是当事人期望以“通过物”的模式产生债的协议。当事人的安排未采用此模型就不产生债。不产生债的此种协议被认为是简约（pactum ）。简约适用乌尔比安所确立的规则：“裸体简约不产生债”（D.2,14,7,4）。罗马法上之所以有此设计是因为罗马人关注诉（actio），[5]其时每种已有自己专有名称的合同都是因为它们能够产生诉权（D.2,14,7,1）。从诉讼视角看，要物合同被确立为一项合同制度的法律逻辑在于：没有给就没有还。这是在解决当事人就物的返还产生争执时所分配的举证责任的自然要求。

在之后的历史发展中，日耳曼人人侵带来提奥多西罗马法和优士丁尼罗马法与各蛮族人的法，开始根据法律的属人性原则并存适用。但日耳曼法中不存在要物合同与要式合同的区分。尽管罗马法与日耳曼法这两种法律体系中的各种合同类型有一些共同性的原则，即债的发生根据要么是形式要么是给付，其面貌各不相同。[6]日耳曼法之所以不存在要物合同与要式合同之分，主要是因为罗马法上的诉权体系不再存在，具体的合同事实已失去它们本来的重要性。[7]

随着自11世纪末期开始的罗马法研究的复兴，要物合同理论开始向罗马法传统回归。12世纪至15世纪的民法学家构建的合同理论仍是以合同与简约之间的对反关系为基础的。合同制度常常呈现出典型合同类型才是债的发生根据。合同仍区分为有名合同和无名合同的传统种类。前述法学家仍坚定地保留着裸体简约不产生债（诉）的原则。甚至赋予了该原则巨大的重要性。他们普遍强调合同是民事之债的发生根据。裸体简约作为合同的反题，仅仅能产生自然之债。他们在合同制度方面也有所创新。在合同与简约的对反关系上，他们使用了一种新的表达，即主张穿衣简约与裸体简约的区分。此区分是不满于优士丁尼罗马法中的合同制度没有体系，缺乏一般种类，而尝试予以体系化的结果。

罗马法中一方面存在着裸体简约不产生债的原则，另一方面协议只有符合一定的客观要求才产生债。注释法学家为了将优士丁尼罗马法整理出一个明确的理性体系，首要的任务是整理出一套清晰的术语。他们从D.2,14,1,2中乌尔比安对简约所下的定义找到了灵感，将简约视为一般性术语。在他们看来，简约包括当事人订立的欲产生债的效力的所有协议。为区分当事人设立的债是自然之债还是可强制执行之债（民事之债），他们对简约作出了裸体简约与穿衣简约的区分。[8]皮亚琴蒂诺（Piacenti-no）首开先河。他视简约为一般种类，认为合同（contractus）是种，简约是该种的属。合同确切地说是穿衣简约，是裸体简约的反题。他在整理优士丁尼罗马法中的有名合同与无名合同（D. 2,14,7,1-2）时表明，裸体简约是其本质要素，衣服是使它产生债的效力的附带要素。衣服种类有如物、言辞、文字与合意，以及他增加的第五个种类交付物。尽管穿衣简约的表达是新的，皮亚琴蒂诺对罗马法原始文本的依赖是十分明显的。他不过是将优士丁尼法中的有名合同与无名合同划归穿衣简约，将不产生债的效力的简约列为裸体简约（D.2,14,7,4）。但后来的学说不再限于将穿衣简约等同于合同。它们认为像附加简约、债务协议这些裁判官简约和赠与简约也可以产生债的效力。在他们的理论体系中，要物合同一直是穿衣简约，其要物合同制度理论貌似向罗马法传统回归了。[9]在要物合同的成立上，给付物是其发生根据，当事人的意愿是订立要物合同的目的性要素。但值得思考的是，在当时后一要素是何种简约？能否产生债？

注释法学家仍固守罗马法的约束。在他们看来，除非是明确列举的罗马法上的合意合同类型，其他任何意愿一致都不能穿上合意之衣。但他们认为成立要物合同的意愿是裸体简约，产生自然之债。正如阿库修斯所言，成立要物合同的合意产生一项自然之债。它必须通过给付物来穿上衣服，以产生民事之债。[10]他实际上与皮亚琴蒂诺一样，认为成立要物合同的意愿要素可以与成立要物合同的给付物相区隔，要物合同不过是自然之债穿上了法律之衣。但要物合同事实上不能区分为自然之债的要素与民事之债的要素两个部分。如果仅限于考虑与给付物相脱离的单独成立要物合同的意愿，确实如同他们所说，它们是裸体的。在罗马法的要物合同制度中，无论当事人的意愿是多么认真，不给就不会产生合同之债。

评注法学派的巴托鲁斯也不否认，根据万民法当事人之间的同意产生自然之债。但他认为要物合同与合意合同之间的区分有着万民法上的基础。据他之见，万民法赋予了这些合同以“名称”，这些名称使这些合同具有可诉性。申言之，之所以合意合同经当事人合意就具有约束力，要物合同在给付物后才有约束力，是因为它们的名称不同。像寄托之类的要物合同的名称来自于一方当事人的给付行为：除非我现在就把标的物实际交付给你，我不能说我在寄托某物。如果人们实施了寄托简约、使用借贷简约、消费借贷简约，而没有穿其他之衣，不产生有名合同，也不产生诉。[11]如果尚未忘记罗马法上的合同对应着各自的诉权，巴托鲁斯的提法就更容易理解。其高明之处是，他同样认为寄托等简约可以产生自然之债，但他不像阿库修斯那样认为成立要物合同的意愿可以独立于要物合同本身。他的学生巴尔都斯同样在要物合同与合意合同的名称下描述了二者的区别。后者认为合同与其衣服难以分割，这些衣服是合同的本质要素，正如肉体与灵魂不可分离。[12]也就是说，关于要物合同，正因给付物，它才产生。单独地成立要物合同的当事人意愿只是裸体简约。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、16世纪的人文主义法学派提升了要物合同中合意的地位

穿衣理论后来受到了16世纪人文主义法学派的批评。该学派尝试将罗马法从中世纪的注释和评注中解放出来。他们更愿意进行一种系统的法律建设的尝试。结果，此种尝试对传统的要物合同理论带来革命性的影响。

德国法学家赫尔曼·乌尔德尤斯和法国法学家雨果·多诺此处特别值得提起。前者注重从一般到特殊的逻辑分析与演绎推理，善于使用二分法。在其大作中，他首先区分了绝对权与相对权。相对权有关诉讼，绝对权有关人与物。人的主题细分为绝对要考虑的与相对要考虑的。相对要考虑的再分为能力与债。然后，他将债区分为债之成立与债之解除。债之成立又分为协议之债与侵权之债。至此，合同体系才呈现出其一般归属：由协议产生的债。[13]他在协议之债中又细分出债的远因与近因。远因是缔约人的意愿，即人的行为。近因是法律规定，法律认可当事人的合意并授予它债的效力。即是说，合同产生效力不仅是当事人所愿意的，而且是制度如此规定的。在设置了这些前提之后，他以协议为中心为合同下了一个一般性的定义：合同即有因协议。如此一般性的定义意味着合同一般种类的形成。所谓一般种类，即是说它包括了所有的传统合同类型。

乌尔德尤斯同样利用了罗马法来构建其学说。他所要解决的就是《民法大全》中列明的所有合同的体系构建。他将合同定义为有因协议，实际上是认为协议是属，合同是种。这明显有穿衣理论的学术传统的影子。但他认为合同由于原因而产生债的效力。在他看来，所有合同的本质是合意与原因，合意是内容，原因是形式。原因给当事人的意愿以生命，从而产生债。原因可以区分为特殊原因与一般原因。缔约人可以根据市民法规定的制度在合同中表示出特殊的原因，也可以仅仅一般性地确定原因的存在。如此，有名合同与无名合同的区分就不再依赖于其结构性的特征，而是其所处的制度背景。也就是说，有名合同的原因是预先从法律制度中推论出来的，无名合同的原因不是市民法预先规定的。[14]

乌尔德尤斯的合同定义带来了合同理论的革命性变化。在他那里，合同共同的联系因素是意愿，区别因素是原因。他将合同根本性地区分为真正合同与准合同。真正合同是当事人的合意直接指向设立合同而产生债的合同，可以区分为有名合同与无名合同。有名合同根据债因而细分。[15]从逻辑安排上看，要物合同仍然从属于有名合同的体系，并且它是由于债因的不同被安排在有名合同之下。这似乎与罗马法传统没什么两样。但由于乌尔德尤斯将合意与原因双双视为合同的本质，合意要素似乎 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次有导向意义地从债的目的性要素上升为合同的成立要素。所谓要物合同已经是合意加上原因了！乌尔德尤斯将当事人的意愿设定为合同的远因，并将它提升到合同的本质领域，是对穿衣理论的突破。这种突破意味着对要物合同研究的新转向。

与此同时，多诺的《民法评注》（Commentarii juris civilis）出版。[16]他对私法材料的开展围绕着“所归属于个人的”这一主题，并将其区分为正归个人的和应归他的，或者说，正归我们的和别人负欠我们的。[17]显然，合同属于前述第二部分即“应归他的”主题。根据拉姆斯的教导，在有序安排中，一般性的规则应先于较不一般性的。自然，定义是最一般性的，应安排在 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一位。多诺正是依此首先给出了合同的定义。据他之见，合同是两个或更多人就此达成的合意：他们中的一人对其他人给或做某事，而后者被准许对该物或该给付享有权利。[18]简言之，合同是当事人就给或做达成的某合意，该合意因为制度的准许而产生法律上的债。由此，他转向分析合同的构成要素：合意、客体与准许。然后转向分析从合同一般种类产生的合同区分。

他在合同的定义中将合意与制度的准许联系起来，很容易使人想到他与乌尔德尤斯的类似之处。“准许”意味着当事人指向设立给或做之债的合意为达到其目的，必须遵循制度预先规定的条件。所以，此处之“准许”首先发挥着乌尔德尤斯所说的原因的功能。乌尔德尤斯强调原因，一是因为原因意味着合同的不同具体种类，二是因为近因即法律规定是协议产生债的效力的理由。多诺强调其合同定义中的准许要素是决定性的，[19]至少是因为他非常受限于优士丁尼法规定的典型合同安排。比如，在他看来互易简约具备前两个合同要素即合意与客体，但欠缺第三个。因为市民法制度不准许这样的合意产生债。因此，如果合意不符合有名合同的制度安排，为产生债必须先行履行一项给付。“准许”的功能显然限制了当事人的自由，这是他严格接受裸体简约无效理论的自然结果。

如上简介有助于理解他对要物合同的看法。与乌尔德尤斯相比，其合同定义对要物合同产生了另一番影响。不必再强调成立要物合同时合意法律重要性的提升。因为他不过是将合同看作当事人欲产生债的合意，合意是各个合同的必须要素。他持佩丢斯的立场，“本身不具有协议（conventio）的活动，不论是通过物还是通过言辞达成的，不产生合同，不产生任何债”（D.2,14,1,3）。[20]需强调的是多诺仍继承了优士丁尼法的传统。他是背负着沉重的原始文本负担进行理论构建的。

他在论述合同定义中的三要素（即合意、客体与准许）的第二个要素客体时强调了要物合同。他首先强调当事人的合意所指向的给或做为合同不可或缺。如果不是为了给或做，当事人的协议不是合同。他举了和解的例子。和解不指向给或做，不是合同。但他认为此等给或做是面向将来的。然后他转入了一人应向另一人给或做才成立合同的主题。他说，如果交付，消费借贷成立债。但是仅仅协议一人向另一人负债是不充足的，此协议不是合同。在消费借贷中，仅仅给之后，才成立债。但这不妨碍消费借贷是合同。据他之见，一点也不必因为这些种类特殊而要求法律准许。既然根据优士丁尼法，“合同之债”中的合同不仅可以合意缔结，还可以物或言辞缔结，这就表明合同的分类是开放性的。[21]

明显，多诺在论述合同的客体要素时，是将指向将来的“给或做（合同客体）”与必须经过它合同才成立的“给”对比。这种对比的直接结论是要物合同除了当事人的合意外，还需要其他的必须要素。但这种必须要素不是他声称的第三种合同要素“准许”。因为要物合同作为有名合同与合意合同一样，是法律预先规定的制度安排。所以，它不必像无名合同受到法律认可需得到法律准许那样重新经过准许。照此逻辑，既然合同的定义表明合同是一种产生债的合意，是协议之一种，那么要物合同也是这样一种合意。于是，要物合同中受领人的返还义务的根据就应是经过法律准许的当事人的合意！然而，在罗马法上，要物合同中“还”的根据是“给”。要物合同在这里经历了又一次全新的改造。

如上所述是按照多诺的方法论从一般到特殊的推理。但我们还可以发现其一般性的合同定义与作为具体制度的要物合同之间难以调和的冲突：既然合同的三要素是合意、客体与准许，要物合同是特殊合同，其要素还须加上给付物，为何是要物合同中的关乎合意的要素（毫无疑问，客体是合意的客体，准许是对合意的准许，合同的三要素均关乎合意）决定了它的性质（是合同，一种合意），而不是给付物决定其性质（比如是非合同的要物之债，返还之债）？多诺将要物合同被称为合同求诸罗马法文本，声称要物合同是合同表明合同分类的开放性，实际上承认了其理论构建的不连贯。须知，要物合同在他求诸的罗马法文本中所被称为的“合同”只是一种模型，不是多诺所理解的合同是当事人之间的一种合意。于是，这种体系构建似乎为现在所热议的要物合同与合意主义的冲突埋下了最初的种子。

乌尔德尤斯的同代人意大利法学家朱里奥·帕切亦得出了与其合同定义十分类似的定义。帕切的兴趣是以历史哲学的方法进行文本分析。他对体系重构保持着高度怀疑。正因此，他严厉批评了乌尔德尤斯与多诺的体系构建。[22]他在评注D.2,14,1,1时声称，合同是装备有原因的协议。依他之见，合同与协议是种属关系，协议和原因是实质与形式的关系。在众多协议中，唯有合同具有法律重要性。协议进入法律视野的途径是具备原因。他认为原因是法律授予行为的强制力，因此，行为产生民事之债和诉。[23]他比乌尔德尤斯和多诺更为明确地区分了私的领域（前法律领域）与公的领域。在他那里，正是公的领域选择何种合意适于接受，并赋予它法律效力。尽管帕切的分析方法不同于乌尔德尤斯的体系建构方法，他同样得出了合同是有因协议的概念。从而，就其学说对要物合同的影响，可以参照对乌尔德尤斯的评论。需强调的是，他们对原因的共同强调不同于多诺。在他们那里，要物合同已经从盖尤斯的合同模型中解放了出来。尽管“通过物”是真正的债因，协议要素得到充分强调。但他们没有向多诺那样更进一步，在定义中将协议要素的作用再提高一个层次。从而，他们不会遇到多诺的棘手难题。

在罗马法时期，合同一方面被视为模型，另一方面被视为意愿行为，要物合同之债则是这两个要素的统一。在当时，意愿要素再怎么被强调也只是在成立债的目的性要素的意义上发挥作用。除合意之债外，它从来未被提升到 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一层面。中世纪晚期的民法学家在整理既存的罗马法文本时，基本上固守了这种模式。正是人文主义法学家将当事人的意愿要素提升到了 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一层次，甚至在多诺那里提升到了 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一层次中的决定性要素的地位。

三、自然法学派的新合同观未改变要物合同中交付的地位

虽然人文主义法学以一种体系的方法重整了优士丁尼法，但他们从来没有产生一种彻底的创新性合同理论。仅仅合意即形成债的抽象原则委实是17世纪自然法学派的理论贡献。后者以一种反历史的理性主义 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次提出了新的合同观。[24]此学派取消了合同与简约的区分，真正形成了现代所谓的合同一般理论。问题是，在此种新合同观之下，要物合同处于一个什么样的地位？既然仅仅合意即形成债，合同与简约已无区分，要物合同还有无存在空间？

格老秀斯是以合意主义为中心谈论合同的先驱。他对合同采取了一种新的分类。在他看来，有益于他人的人类行为可以区分为简单行为与混合行为。简单行为可以是施惠行为也可以是互惠行为。施惠行为又可以是纯粹无偿的，比如赠与，或者使他方也负有义务的，比如使用借贷与委托；互惠行为又区分为产生各自利益的，比如罗马法上所区分的以给换给、以做换做、以做换给，或者产生共同利益的，比如合伙。混合行为不过是简单行为本质要素的混合，或是从属行为。比如，我明知购买某物的价金超其所值，却支付之，该行为就部分是赠与部分是购买，从而是混合行为；又如，提供质押本身就授予物的占有是慷慨行为，但此行为同时产生于该合同提供担保的性质，因而是从属行为。[25]

如此一来，除了纯粹无偿的行为不是合同，格老秀斯实际上将合同区分出不同于罗马法的合同类型。这种不同是显而易见的。且不说罗马法上债的发生根据的合同区分标准被废弃不用了，他还认为罗马法上有名合同与无名合同的区分是实证主义的。也就是说，罗马法上的有名合同只是由于经常被使用，才通过诉讼取得了特定的效力和特征，有了自己的名字。但自然法不区分有名合同与无名合同，产生各自利益的互惠行为实际上可以按照罗马法上他刚才提及的无名合同的三种类型加以区分。[26]

但这一新的合同分类标准不会对要物合同的成立规则造成冲击。格老秀斯是将罗马法作为实定法加以接受的。他的这种立场带来的是合同成立规则问题与合同约束力问题的部分重合与冲突。在合意合同的类型下，他以合意为中心谈论合同明显与合同的成立规则问题重合了。在要物合同的类型下，他以合意为中心谈论合同实际上大大妥协于罗马法上的合同成立规则。尽管他从允诺出发谈论合同，但却没有将所有的合同看作单纯的允诺。他在论述承诺何时生效即合同何时成立时，回避了要物合同的成立规则问题。

普芬道夫与格老秀斯一样以一种反历史的理性主义主张仅仅合意即形成债。[27]但这种自然法意义上的创新带来的仅仅是无名合同可强制执行规则的转变。[28]他同样无心改造作为罗马法上有名合同类型的要物合同的成立规则。他在区分质押与抵押时将交付是否作为成立要件作为标准即是适例。[29]非独此也，他在谈论合同的分类时还详细谈论了何谓要物合同。他以消费借贷为例，声称原则上受领人只有受领了物才负有返还义务，并声称寄托合同是一码事，将来受领寄托物的允诺或简约是另一码事。[30]这样一种局面带来两个不小的问题。其一是一般规则与具体规则的冲突。既然简约即可产生债是一般规则，该规则就应适用于所有情形，那么如何解释要物合同的成立规则？其二是要物合同具体类型简约与要物合同具体类型的冲突。既然此等简约可能得到认可，要物合同具体类型还有无存在必要？

如果说格老秀斯与普芬道夫都是在抽象的意义上谈论合同，多马与波提尔就不一样了。他们对一般合同与要物合同的谈论会促使我们更明确地感觉到刚提及的紧张关系。在多马看来，协议是一个一般术语，包括任何类型的合同、条约与简约。它指两人或多人在他们之间订立某种约束或解除先前约束或更改先前约束的合意。[31]就协议之成立，他提出了一个一般规则：经由当事人相互同意，协议成立。但他马上声明像使用借贷、寄托、消费借贷这些使一方当事人负有返还受领物之债的协议，除了当事人达成合意外，还需交付物。之所以如此，是因为这种债是通过介入物而缔结的，尽管合意必不可少。[32]他尽其所能使用罗马法的态度使他没有忘记要物合同的特殊性是可以理解的。[33]不可理解的是，在他所认为的要物合同的成立规则中，当事人的合意与交付物产生了冲突。按照一般规则，当事人的合意本来可以成立同样作为协议的要物合同，但在要物合同的具体成立规则中，不交付物，它就不成立，那么当事人达成的合意与交付物究竟是什么关系？多马没有对这些问题进行进一步的阐述。波提尔的阐述使要物合同与要物合同简约的紧张关系完全展现出来。他同样将合意作为合同的效力根源。在他看来，合同是特定类型的协议，即两个或多人设立某种约束的合意。但他提出合同可以区分为合意合同与要物合同。要物合同除当事人的合意外，需要交付物才成立。[34]在他的另一部著作中，他还一方面主张要物合同之所以要物是由这种合同的性质决定的—比如在使用借贷中，返还借用物的义务是其本质，不可能在受领借用物之前产生返还它的义务。因此，难以想象如果借用物不交付于被授权使用者就产生使用借贷合同；另一方面主张允诺给予借用物或允诺受领寄托物是完全有效的，并产生诉权，但它们是不同于使用借贷合同与寄托合同的协议。[35]在笔者的视野范围内，他是既承认要物合同又明确认可与要物合同相应的合意产生效力的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一人。遗憾的是，他没有进一步解释要物合同简约产生诉权适用何种救济规则。

四、潘得克吞学派的意志理论不否认要物合同

潘得克吞学派以意志理论为中心，强调合意是合同法律效力的基础。但该学派并未因此否认要物合同制度。此处可以萨维尼与温德沙伊德的学说为例。

萨维尼首先将债权合同定义为多人旨在他们之间产生债的意思表示一致。然后，他指出债权合同是一个历史发展的概念。他区分了具有历史意义的市民法上的合同与万民法上的合同。与该区分紧密联系的是要式合同与不要式合同之别。在罗马法上，要式合同有如市民法上的要式口约，不要式合同有如万民法上的要物合同。在他看来，罗马法上的要物合同起初通过交付物而缔结，包括四种：消费借贷、使用借贷、寄托与质押。在要物合同之中，债务人由于债权人的先前交付而负有返还义务。非要式的这四种要物合同之所以不采要式，以物之授受的事实就成立，是因为物之授受不仅表明产生债的效力的谨慎意图，还表明债的内容确切地说是返还受领之物而无它。[36]

罗马法上的要物合同在他那里经受了不小的改造。显然，给付物的意义发生了改变。他认为要物合同的成立不需当事人采用要式口约这样的意思表示方式，也可以确保他们的决定是严肃的。因为物之授受的事实反映了当事人的谨慎缔约意图。在罗马法上的要物合同中，给付物仅仅是一种事实，该事实是债权人寻求救济的基础。即便该事实附有当事人的意图，此意图也仅仅具有目的性要素的意义。但他的这种解读似乎为界定要物合同中当事人的意图与给付物的关系指向了一条新的道路。如果他的潜在意思是说给付物如同要式口约那样，是当事人意思表示的一种“方式”，那么要物合同也是合同从而是当事人的意思表示一致的界定，在逻辑上就会无懈可击。他确实将给付物的“功能”类比于要式口约。因为他认为简单的消费借贷简约和使用借贷简约如果不以要式口约缔结就不产生诉。[37]在这一点上，他不同于波提尔。

温德沙伊德同样认为作为一般原则，罗马法上的债权合同为产生债权需要采用要式口约的形式。合意合同与要物合同是此原则的例外。但罗马法上的要式原则在德国已不再有效。现在德国的原则是当事人无论采取何种表示方式，他们的合意均产生债权。问题是既然罗马法上的要式原则已被废弃，现在还有无要物合同？他的回答是这样的：通过给付由受领人负有债务的某物而成立行为的，此情形是合同。在此情形，当事人仅仅愿意通过物之授受设立债。[38]换言之，在他看来，只要当事人以物之授受形成合意，就是合同。他在解释消费借贷时有更明确的解读：受领人受领了负有返还义务的给付物，就是允诺了履行之。即使允诺人没有明示表示，亦同。由此，消费借贷成立。[39]在如上两个方面，他与萨维尼没什么分歧。只是他认为在消费借贷合同之前可以存在实施消费借贷的合同，并且他认为这是通行规则。不但如此，他还倾向于认为所有旨在返还的合同都可以是诺成的。[40]于是，如何对待要物合同、要物合同预约、要物合同改造为诺成合同的问题依次出现了。

五、现代合意主义体系下的要物合同之困及其消解

自罗马法以来至近现代法典编纂前要物合同在不同的时代经历了不同的改造。这些改造的相同之处是它们基本都以法律传统为基础，赋予要物合同以新的时代元素。但随着意志理论的取胜，要物合同的存在理由需要新的解说。要物合同的没有给就没有还的法律逻辑需被重新检视：这样的法律逻辑是否适用于以实体法视角为中心的时代？在合意主义的体系下，要物合同的法律传统怎样维系其一席之地？就后者，不同国家的民法典给出了不同的答案：少数国家否认要物合同制度，多数国家肯定要物合同制度，但肯定者又分为四种：（1）全部或部分保留传统的要物合同制度；（2）不但保留要物合同，而且扩大其类型，比如意大利将要物合同扩及附返还证券的转让与代销；（3）明确将传统的要物合同细分为要物与诺成的两种类型供主体选择，如《俄罗斯联邦民法典》规定了要物与诺成两种类型的寄托；（4）承认传统要物合同具体类型之允诺的效力，如《意大利民法典》规定了消费借贷允诺。[41]

首先谈要物合同确立之初没有给就没有还的法律逻辑。从罗马法上要物合同的确立看，没有给就没有还的法律逻辑是很容易理解的。在要物合同产生之初，罗马法基于其朋友关系的产生背景，仅仅关注了当事人的返还交付物的争执点。[42]不能首先证实有给，就不可能有还。但在要物合同确立之后的后世发展中，其合同内容已不限于返还，并可根据当事人的意愿不断丰富。此时的要物合同作为一种合同不再是单纯的返还之债。我们很难再由前述规则推论出交付必须是这些合同的成立前提。须知，返还的合同效力完全可以依赖于合同成立后的交付。正如租赁中的交付是已成立的合同的履行行为，但这不妨碍它成为租赁中返还之债的前提。租赁同样适用没有给就没有还的法律逻辑，但交付就不是租赁的成立要件。因此，很难说，交付是某些合同的成立要件有着法律逻辑上的理由。

再来谈在合意主义的体系下，要物合同的法律传统怎样维系其一席之地？事实上，要物合同与合意主义的冲突从本质上看是古老的合同分类的遗留与现代合同类型自由的冲突。现保留下来的要物合同名号依附于罗马法上区分债的发生根据的背景。罗马法上债的发生根据的区分标准是客观方式，合意并不在要物合同（要物之债）的成立要件之列。鉴于当时的诉讼类型强制主义，当事人欲缔结合同必须采取法定的四种模型：通过物、言辞、文字或者合意。[43]当程序法上诉讼类型强制主义被废除，实体法上合同类型自由原则被确立，要物合同就失去了其存在背景。

要物合同的存在土壤是裸体简约不产生债，近现代民法典规定合意主义原则可谓釜底抽薪。显然，说消费借贷、寄托、使用借贷等合同是合法协议，然后又说这些合意如果不介入交付，就不产生效力，相当于否认这些合法合意适用简约须被遵守的原则。[44]从这个意义上说，要物合同与合意主义的所谓冲突就是旧的法律遗产与新的时代精神的碰撞。

它们产生碰撞的原因表面上看来在于要物合同被称为相互区隔的合意加交付。这是多诺进行合同体系化尝试以及后来的自然法学派的合同理论高度抽象化所带来的不良结果。如果像皮亚琴蒂诺那样将合同看作穿衣简约，认为裸体简约是其本质，“衣服”是裸体简约产生债的效力的附带要素，要物合同被区分为合意（裸体简约）与交付（“衣服”）同样是明显的。但这种看法在他紧接着的时代就受到了批评。因为它不符合罗马法的原义。“衣服”仅与简约有关，合同从其产生时起就产生债，不需再穿衣。合意与交付正如肉体与灵魂，不可能被区隔分离。13世纪的评注法学家即修正性地区分了“固有的衣服”与“给定的衣服”。固有的衣服是原初就有的，与四种有名合同相对应。给定的衣服则是添加于简约之上的。也就是说，合同被视为穿衣简约，但它并不是简约再穿衣。相反，某些非合同的简约具有债的效力是因为穿上了给定之衣。[45]后来的原因理论为解决简约产生债，在某种意义上取代了穿衣理论。但此理论在有名合同的领域仍然认为有名合同的原因是它们自身即有的。它亦不曾将要物合同区分为相互独立的自然之债（合意）与原因（交付）。后来以穿衣理论的批评者出现的某些人文主义学者进行法律体系化尝试时，将合同视为有因协议。但他们仍将协议（合意）与原因（交付）看作内容与形式的关系。持此论者有乌尔德尤斯，依他之见，原因给当事人的意愿以生命，从而产生债。又如帕切，他认为原因是法律授予行为的强制力。但多诺抽象地将合同定义为一种法律准许产生债的合意，又不将交付视为法律准许要素，带来了合同属概念与要物合同的冲突。17世纪的自然法学派反历史地认为经由合意合同即成立，但又不否认要物合同是他们所说的合同，自然带来了要物合同是相互区隔的合意加交付的奇怪主张。

这启示我们如果从本体论的意义上将要物合同的概念予以合理化改造，或许可以排除自多诺以来要物合同这种历史遗留与合意主义的冲突。此处不妨重温一下温德沙伊德的论述—在要物合同中，当事人仅仅愿意通过物之授受设立债；还有萨维尼的论断—要物合同之所以以物之授受的事实就成立，其中有为物之授受表明产生债的效力的谨慎意图的因素。确实，在意思自治占主导地位的合同法体系中，将要物合同解释为通过交付达成的合意有着重要的意义。一方面，既然它是一种合意，就说明要物合同无非是众多典型合同中的一类，关于要物合同的规范具有任意性规范的本质，当事人有选择合同类型的自由，无论当事人订立的是要物合同简约（非典型合意合同）、要物合同预约还是要物合同本约，法律都不予过问；另一方面，既然它是一种通过交付达成的合意，就说明交付在其中起着非同小可的作用，申言之，它是要物合同的类型要件。当事人如果不选择这种缔约方式就难以成立要物合同这种债，当事人如果选择这种缔约方式就意味着他们有产生此种债的效力的谨慎意图。

当然，除了从本体论的角度可以单薄地将要物合同予以合理化改造，尚需探讨的是除了法律传统的影响外，要物合同制度的存在还有无其他基础？法律传统能够说明传统要物合同类型的存在，却难以说明非传统的要物合同，比如附返还证券的转让与代销。非传统要物合同是立法者借用传统要物合同的立法技术所作的法律设计。立法者使用这种立法技术肯定是出于特定的法律目的。传统要物合同的存在亦然。因为仅仅说它有法律传统方面的理由是不充分的。以为传统要物合同的存在纯粹是一种历史惯性使然根本说不通。须知，《德国民法典》已取消了传统要物合同的规定。

从社会现实看，一人无偿地允诺借贷或保管通常并不打算承担具有法律约束力的义务。一般来说，仅仅通过交付行为，其允诺才具有法律约束力。在交付前，允诺人可能感觉负有道德约束，但不是法律约束。准此，立法者乐意采用要物合同的制度设计旨在以此等法律规范为当事人的意愿解释提供一种通常的判断，以反映社会实践层面的法律需求。正如德国取消要物合同很可能是因为它认为相关的有偿的诺成性交易类型在社会生活中是常态。事实上，传统要物合同不但有其实践层面的需求，在法律层面也能得到某种正当化证成。刚已述及，使用借贷允诺等类似允诺在社会层面上总被理解为好意施惠，仅仅具有道德约束力，但反映了当事人谨慎决定的交付使此种关系明确地法律化了，从而可以受到债的保护。[46]

综上，面对要物合同之困，我国立法应如何选择？在笔者看来，有偿的要物合同的设计除有法律传统方面的说明外，其他本体论之外的正当性已经全无，应将它们诺成化。相反，无偿的传统要物合同无需加以诺成化改造。当然，在具体的制度设计上，可以既考虑俄罗斯的经验—既在无偿合同定性的前提下规定传统的要物类型，又在有偿合同定性的前提下规定相应的诺成类型；亦考虑意大利的经验—不但承认传统要物合同，而且不放弃要物合同的立法技术，在适当的场合用以设计非传统要物合同。

注释:

[1]参见郭锡昆：《践成合同研究：一个现代民法立场的追问》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第29卷），法律出版社2004年版，第85-91页；王洪：《要物合同的存与废—兼论我国民法典的立法抉择》，载《上海师范大学学报（哲学社会科学版）》2007年第7期，第43页。

[2]参见蒋军洲：《要物合同立法的比较法考察—以近现代模范民法典为考察对象》，载《信阳师范学院学报（哲学社会科学版）》2012年第5期，第37页。

[3][古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第226页。

[4][古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社2005年版，第342、345-347页。

[5]See Fritz Schulz, Principles of Roman Law, Marguerite Wolff trans. , Oxford : The Clarendon Press ,1936 , pp. 41-42.

[6]Cfr. Guido Astuti , Contratto （dir.interm.） in Enciclopedia del diritto, IX, Milano : Giuffre,1961 , p. 767

[7]See Gy. Di6sdi, Contract in Roman Law from the Twelve Tables to the Clossators, Budapest : Akademiai Kiadb,1981, p. 224.

[8]See Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations, Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford: Oxford University Press, 1996,p.538.

[9]之所以这样说，是因为此时某些民法学者的另类看法为这种回归添加了其他限定。如在《布拉克罗格斯民法》（Brachylogus Iuris Ci-vilis）中，其无名作者认为，要物合同是在缔结债时介人了物的合同。它区分为两类，一类为有名要物合同，一类为无名要物合同。又如皮亚琴蒂诺不但尝试将无名合同中的以给换给、以给换做归为要物合同，而且将赠与列为要物合同的类型之一。他甚至还将裸体简约视为要物合同的本质要素。巴托鲁斯以来的理论不仅开始区分“物的介入”与“物开始”（rei initium）—后者是执行之意，还开始区分要物合同与涉及物的介入的无名合同。但此种区分没有带来要物合同完全回归罗马法，反而改变了要物合同的具体类型。比如他认为赠与是要物合同，质押是源于执行行为的词语。相关参考文献如下：Guido Astuti, supra note 6, pp. 771-772. Manuel Jesus Garcia Garrido, Causa Contractual en el Derecho Interemdio :Influncia de Glosadors y Canonistas en Las Partidas y el Orde-namiento de Alcald, A Cura di Letizia Vacca, CausaeContratto nella Prospettiva Storico-Comparatistica, Torino: G. Giappichelli Editore,1997,p.177。[美]詹姆斯·戈德雷：《现代合同理论的哲学起源》，张家勇译，法律出版社2006年版，第56页注[1]。

[10]参见前引[9]詹姆斯·戈德雷书，第52页。

[11]参见Bartolus, Commentaria to D. 2,14,7, No. 2，转引自前引[9]詹姆斯·戈德雷书，第56页注[1]。

[12]参见Baldus, Commentaria to C. 2,3, 10, No. 10，转引自前引[9]詹姆斯·戈德雷书，第56页注[3]。

[13]Cfr. Italo Birocchi,Causa a Categoria Generale del Contralto: Un Problema Dogmatico nella Cultura Privatistica dell’ Etd Modeerna, Vol. I. II Cinquecento, Torino: G. Giappichelli Editore, 1997, p. 142 note 16.

[14]前引[13],pp. 170-172.

[15]前引[13],pp. 172-173.

[16]前引[13],p. 179 nota 132.

[17]See Peter Stein, Roman Law in European History, Cambridge: The Cambridge University Press, 1999, p. 81.

[18]Cfr. Hugues Doneau,Opera Omnia:Commentariorum de Jure Civili,Tomus Tertius,Maceratae:ex officina Benedicti Antonii Cortesi, 1831, p. 472.

[19]前引[18], p. 474.

[20]前引[18], p. 475.

[21]前引[18],pp.487-488.

[22]前引[13],pp. 195-197.

[23]前引[13], p. 200.

[24]前引[6],p.779.

[25]See Hugo Grotius, De Jure Belli Ac Pacis Libri Tres, Vol. 2, Francis W. Kelsey trans. , Oxford : The Clarendon Press ,1925 , pp. 343 ss.

[26]前引[25],p.345.

[27]Cfr. Alessandro Somma,Autonomia PrivataeStruttura del Consenso Contrattuale, Milano: A. Giuffre, 2000, pp. 81-82.

[28]See Arthur Mehren, The French Civil Code and Contract : A Comparative Analysis of Formation and Form, Louisiana Law Review, 1954-1955,Vol.15,p.707.

[29]See Samuel Pufendorf,De Officio Hominis et Civis Juxta Legem Naturalem Libri Duo, Frank Gardner Moore trans. , New York: Oxford University Press,1927, p. 80.

[30]See Samuel Pufendorf,De Jure NaturaeetGentium Libri Octo,C. H. Oldfather＆ W. A. Oldfather trans. ,Oxford: The Clarendon Press,1934,pp.701-702.

[31]See Jean Domat, The Civil Law in Its Natural Order, Vol. I, William Strahan trans. , Littleton, Colorado: Fred B. Rothman＆Co，1980, pp.159-161.

[32]前引[31],p.163.

[33]前引[8], p. 567.

[34]See M. Pothier, Treatise on the Law of Obligations or Contracts, Vol. 1, William David Evans trans. , Philadelphia: Robert H. Small, 1826,p. 3、8.

[35]Cfr. Rodolfo Sacco, Il Contratto,Tomo Primo,Torino: UTET,2004,pp.866-867.

[36]Cfr. Federico Carlo Savigny, Le Obligazioni, Volume Secondo, Traduzione di Giovanni Pacchioni, Torino: Unione Tipografico-Editrice To-rinese.1915 , pp. 7-8、182、193-194、207-208.

[37]前引[36],p.207 notac.

[38]Cfr. Bernardo Windsheid,Diritto delle Pandette, Volume Secondo, Traduzione di Carlo Fadda e Paolo Emilio Bensa,Torino: Unione Tipografico-Editrice Torinese,1930 , pp. 209-211、10 nota 4、211 nota 5.

[39]前引[38],pp. 432、 431、 452、460、467.

[40]前引[38],pp. 435、461 nota 3.

[41]前引[2]，第39页。

[42]See Ceoffery Maccormack,Gift,Debt, Obligations and the Real Contracts, Iabeo,1985,Vol.31,p.144.

[43]前引[7], P. 77.

[44]前引[35],p.866.

[45]前引[13],pp.64-65.

[46]参见蒋军洲：《要物合同的正当性论证之非本体论的视角》，载《改革与战略》2011年第7期，第38-40页。

出处:《北方法学》2013年第5期