著作财产权客体结构中的使用行为

著作财产权客体结构中的使用行为

——审视著作权法权利作用“焦点”的一个阐释进路

关键词: 著作财产权，客体，权利作用“焦点”，使用行为

内容提要: 知识产权客体是一种多重构造体系，除涵盖知识产权处分客体（知识产权利益）以外，还存在知识产权支配客体（使用行为）与行为客体（抽象物）之分。就著作财产权而言，权利作用“焦点”的行为客体路径更多制造的是表述模糊的历史性概念，在权利边界的设定方式上难以限定，并不能一劳永逸地解决著作财产权的权利作用“焦点”困境。著作财产权的支配权能并非指向独占之作品，而是限制他人对作品的某些使用行为。支配客体（使用行为）路径始终贯穿于著作财产权的权利作用“焦点”思路当中。在反思著作财产权的支配客体，对使用行为进行定性与价值判断时，应避免时下“合理使用”原则、“三步检验法”传统规则的价值偏向与闭合趋势。使用行为的“商业性”和“公开性”（即“公”、“私”区分）作为“合理使用”原则、“三步检验法”等使用行为定性及价值判断基准仍具有重要的补充和参考作用。

一、知识产权客体的多重构造体系阐释

国内民法学界的权利客体理论自形成通说以来，一般将其涵括为物、行为、智力成果（有表述为智力成果和商业标志）、人身利益及财产权利等，但鲜对客体从不同结构层面上加以体系描述，这种一古脑式的“平面”罗列给人感觉逻辑上存在难以驾驭的尴尬。传统权利客体理论的尴尬表明，民事法律关系的种类纷繁复杂，其客体的多样性是由实际情况决定的，很难人为地将其划一起来。对于权利客体的这种复杂现象，早有学者涉足研究并提出了一些颇有见地的观点，特别值得一提的是德国法学家卡尔·拉伦茨教授提出的“权利客体双重构造理论”，[1]对后世影响甚大。在此基础上，台湾学者王泽鉴先生、中国政法大学王涌教授及苏州大学方新军教授都对此观点有所承继和发展，为权利客体的双重构造理论确立了坚实的理论基础和学术价值。[2]民法权利客体的双重构造理论给我们的启示是：知识产权客体是否也存在民法当中权利客体的双重结构？

从财产权的权利作用来看，除侧重对资源使用的非流通性支配和功能实现这一静态具象的平面结构以外，还应强调资源动态中的利益配置与流转作用，即承认财产权自身的可处分性。所以，信息财产的价值性或知识产权作用的发挥并不仅限于对抽象物—信息的使用及支配上，还包括在流通（交易、许可使用等）过程中的利益配置和市场增值，实现的是信息资源在市场经济中的产业化、市场化及传播应用。{1}可见，从知识产权的权能结构体系（包括支配、使用、处分等）上认清知识产权的权利内容很有必要，而这在另一层面解构的正是知识产权客体的构造体系。由此，知识产权客体是一种多重构造体系，这种多重构造体系与有体财产权客体的构造体系既有联系又有区别。知识产权客体构造体系如图所示：

从处分客体（即拉伦茨理解的第二顺位的权利客体）来看，有体物由于其特定属性，交换中的给付方将会丧失对物的现实占有，有体物（特别是动产）也不可能同时被不同的主体现实占有和直接使用。物权转让被理解成是对具体物的转让抑或对权利的转让，其争议也印证了为什么罗马法乃至英美法系国家会出现“财产”与“财产权”二词混用的困顿。{2}(P5-8, 37-42)在拉伦茨看来，物权处分的客体实为物权本身，比如物权转让，转让的是物权，只不过物伴随物权，同时发生了转移。[3]而抽象物—信息则不同，“作为知识产权保护对象的信息可以同时在相同或不同的地方被许多人直接使用，而且这种使用不会给该信息造成损耗……”。[4]如果说对物权转让的客体究竟是物还是权利尚且存疑的话，那么在知识产权处分中把知识产权（利益）本身作为客体则更为直观。实际上，在知识产权的转让过程中，最重要的是转让主体如何将信息资源所负载的法律上的利益（即知识产权本身）转让给受让方，而不是转让抽象物—信息。如果说我们转让商标权，则其转让客体实为商标权，因为作为抽象物的商标本身，既无需也无法转让，任何人都能接触的到。知识产权信托、质押等处分方式也印证了这一点。

如上图所示，知识产权客体构造体系除涵盖知识产权处分客体以外，还存在知识产权支配客体与行为客体之分。这里的支配客体乃知识产权使用行为，而行为客体（有学者称之为对象）才是抽象物—信息。应该看到，与有体财产权类似的是，知识产权除了明确信息作为一种社会资源的产权归属以外，更承载着一种如何合理配置这种社会资源的功能。而在合理配置社会资源的过程当中，是脱离不了以使用行为为规范方式的。诚如有台湾学者认为：“人类竞相取得社会生活资源，难免发生纠纷。如何规范俾期防患于未然并解决纠纷于已然，方法上有二端：一则着眼人类社会生活中之‘行为’，规范其取得社会生活资源之途径，并禁止其逾越分寸，二则着眼于社会生活‘资源’，以资源之合理分配为手段，期达防患解决之目的。……着眼于人类社会生活之行为者，是为行为本位，着眼于人类社会生活之资源者，是为资源本位。”{3}(P6)在该学者看来，在处理社会生活资源的社会关系中，行为本位与资源本位存在着相辅相成的关系，“资源之分配，常有人类行为之介入，因之，即使单从人类社会生活之资源观察，依旧不能脱离人类之行为一因素”。{3}(P10)可见，就将抽象物—信息作为一种社会资源加以配置的知识产权而言，仍脱离不了通过规范知识产权使用行为来实现这种产权功能。而这正是知识产权客体研究的内涵之一，即知识产权客体存在知识产权支配客体—使用行为这一构造因子。早在上世纪九十年代中期，国内知识产权学界就有学者在区分知识产权客体与对象的基础上提出了类似观点，认为“法律所规定的对智力成果和工商业标记的各种利用和支配行为，才是知识产权客体”。[5]此后，该学者修正了自己的观点，认为知识产权的客体是指“基于对知识产权的对象的控制，利用和支配行为而产生的利益关系或称社会关系，是法律所保护的内容”。[6]客观上，该学者从本质上认清了知识产权客体并不是一个“平面”结构，并在此基础之上认识到应该区分客体与对象，为我们认清知识产权客体的构造体系做出了重大贡献。然而，正由于知识产权客体存在着复杂现象，导致用一个统一概念来诠释知识产权客体构造体系的任何尝试都具有内在局限性。

在知识产权客体的构造体系中，实有一种立体结构，发挥着知识产权不同权能的各自对应作用。如知识产权处分客体，对应知识产权的处分权能发挥作用，指向知识产权利益本身；知识产权支配客体，对应知识产权的支配权能发挥作用，规范知识产权的使用行为，以确立信息资源的何种利用方式为权利主体所约束、何种使用行为是法权所允许或豁免，界定着知识产权的作用边界；知识产权行为客体（即对象），对应着知识产权有关作用对象的使用权能发挥作用，规范支配性使用行为所指涉对象的具体范围。

也许有人会问：即使知识产权客体真的存在一种多重构造体系，那么支配客体为什么不直指抽象物本身，而是使用行为？诚如有体物之所有权一样，虽承认对社会生活行为方式的规范，但一般认为支配的仍是有体财产本身，而不问其利用行为方式。可见，区分知识产权支配客体与行为客体又有何意义？实际上，正如前述，这恰恰是知识产权客体与有体财产权客体存在差异的地方（就有体物而言，比如在考虑所有权问题时，由于有体物本身具有物理边界和物质特征，导致我们在对其实施物理性接触的利用行为时，都是以这个物理性存在的有体物作为中心来考量的，有体物本身就构成所有权的客体边界。有学者将这称为构成权利作用的“焦点(focal point) ”，而客观事实却是，“所有权虽然是指向有体物的权利，但实际上仍然是对于人们利用行为的权利”。{4}(P118-131)正因为有这个物质性存在的有体物作为权利作用的“焦点”，所以所有权一般不会逾越此界限被无限扩张，当有扩张的倾向时，我们就会产生质疑—这是否还是所有权？

有不少学者曾质疑抽象物（信息）是否真实存在。[7]抽象物（信息）不像有体财产那样有着自己的物理边界，它看不见、摸不着，不占据一定的物理空间，具有非物质性（无物质性存在）。同时，抽象物又具有可共享性，可以同时在相同或不同的地方被许多人直接使用，而且这种使用不会给该信息造成损耗，与有体物有别。信息这个抽象物正是经法律力支配之下才得以发展成另一个抽象概念—知识产权，可谓是二位一体的抽象概念体系。[8]可见，从物理边界来看，知识产权行为客体（对象）缺乏有体财产那样的权利作用“焦点”，也即在权利的设定方式上难以限定，可以被无限地人为创设出支配他人使用行为方式的权利，这进一步印证了在闭合的国际知识产权体制中，知识产权的期限、权利内容及行为客体（对象）范围为什么会一再扩张。除去发达国家跨国企业院外游说并推动以TRIPs协定为代表的国际知识产权强化保护的驱动力作用以外，造成这一困境的最主要原因莫过于抽象物（信息）有别于有体物，从物理边界上不具权利作用“焦点”这一客观现实。

所以，在知识产权客体的构造体系中，除了知识产权行为客体—抽象物（信息）作为研究知识产权保护的传统路径以外，知识产权支配客体—使用行为也应成为解决知识产权保护什么、保护到什么程度的有效方式选择之一。换言之，“任何合理的知识产权法和政策必须注重人类行为的具体模式—即调整人类活动的连接点，因而法律和政策没有必要调整所有知识创作物的利用行为，知识产权只能限制某些人类行为”。{4}(P118-131)

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、著作财产权的权利作用“焦点”审视

如前所述，作为知识产权的行为客体（或对象）—抽象物，不像有体财产那样有着自己的物理边界，它看不见、摸不着，不占据一定的物理空间，不会发生物理性损耗，这些导致知识产权行为客体（对象）缺乏有体财产那样的权利作用“焦点”。但现实中，法律却一直尝试沿用有体财产的物权逻辑，将抽象物拟制为一种与有体物类同的，可以确立保护边界的东西。放到著作权法中，这种预设的前提是：作品与有体财产一样，有着自己的范围和边界，而著作权法的保护对象就是此范围内私有领域的东西。这种拟制的物权逻辑导致著作权法假定作品是可以划定边界的，并人为创设了诸如“独创性”、“思想表达二分法”等作品保护标准。然而，这种人为设置的“焦点”更多制造的是表述模糊的历史性概念，却难言圆满。有学者甚至将其表述为“语义学和历史性的一种误谬”，是“版权政治学的发明物，是各种不同权力的力量角逐结果”。[9]

伴随着诸如计算机程序、标题、字体等特殊对象被考虑纳入著作权法保护的作品范围，“独创性”、“思想／表达二分法”内涵之确定性一再受到挑战。就“独创性”而言，用“独立创作”、“作者个性”、“智力创作”等来解释“独创性”，无异于用“独创性”来解释“独立创作”、“作者个性”、“智力创作”，并无清晰标准，在很大程度上可谓一种循环论证。{5}同时，“思想／表达二分法”指涉著作权法保护作者具有独创性的思想表达，而非思想本身。可是，当思想与表达难言区分或思想只有一种或几种有限的表达方式的时候，著作权法可能既不保护思想，也不保护有限的表达。[10]有学者甚至指出，根据TRIPs协议第9条第2款、WCT第2条的规定，“思想”与工艺流程、步骤、方法、数学概念等并列使用，若从语义学理解，二分法之“思想”(idea)与“表达”(ex-pression)的划分并不周延，如果严格按二分法的保护标准界定，著作权法就必须保护工艺流程、步骤、方法、概念等，这在逻辑上不成立。如果将“思想”和“表达”做隐喻意义理解的话，“思想”成了著作权法不保护的东西，“表达”成了著作权法保护的东西，在该学者看来，也将导致事实上的循环论证。{6}(P433-452)

此外，更有学者认为“思想／表达二分法”被意识形态化了，它成了一种事后描述，是法官为自己的价值判断寻找合理性基础。当法官认为诉争对象不值得保护时，就把它解释成思想；而当认为应当受到保护时，就把它解释为表达。{7}客观上，我们应承认“独创性”、“思想／表达二分法”标准的模糊性和局限性，任何作品都是用符号再现的思想表达的一系列组合，“当我们承认保护的范围并不限于实际采用的语言或符号时，我们就必须承认保护的范围包含了观点、思想或者信息的联合”。{6}(P433-452)

实用主义者否认存在财产自洽性的基本原理，他们认为“财产就像一个制度的壳，它被用来涵盖一系列由历史和文化决定的关系”，{8}(P208)作为财产的作品亦如此。在他们看来，“有（经济）价值便有权利”的财产权理论本身就具备经验上的合理性基础—财产就是财产，它是资本的重要形式。然而，财产权决不是孤立的存在，它包含一定程度的共识，即是一种“公共认可的产物”。{9}(P40-41)构成“偷窃”（如“盗版”所隐喻的那样）的原因不是既定的，而应该是社会选择的结果。诚如斯密德所言：“一个人不能在别人认为自己的行为是正当的情况下，仅从自己的立场出发把别人的行为说成是偷窃。”{9}(P42)

概言之，权利是一种建立在彼此认同基础上的公共选择结果。作品本身具有可共享性和有益外部性，仅出于对权利人创作及投资成本给予必要回报的考量，法律才对作品人为地设置以有体财产为参照的稀缺性。作品本不应像有体财产那样，可以为私人所独占。言及有体财产可以被独占，是从它的物理结构性能层面理解的，体现的是个人效用基础上的工具性作用。然而，可以被独占，并不意味着应该被独占。法律在处理社会关系时，都需要对权利划定合理的边界，以实现参与性主体之间的利益平衡与分配正义。是故，著作权在实现权利人收回投资并获取合理回报的同时，还应满足推动民主政治以及促进文化繁荣的社会总体需求。这就要求著作权法在确定财产权的边界时，应从著作权人的单一主体模式转变为著作权人、传播者、使用者的多元主体模式，即需要在多元参与性主体之间公平、合理地分配相关利益，从而实现著作权作为财产权的“分配伦理”。

长期以来，我们习惯性地将有体物的财产权观念类推至作品，却忽略了著作财产权与所有权之间的权利作用“焦点”差异。这种以所有权“保护对象”为参照的拟物化类推逻辑会引发以下问题：首先，它使著作财产权呈现出一种开放式的专有权模式，从而使著作财产权有条件延伸至他人对作品的任何使用行为当中。而这有可能造成个体私权与公共利益之间过度的内在紧张关系，从而使著作权法指向的公共福利目的难以实现。其次，这种“拟物化”类推逻辑容易使著作财产权陷入行为客体（对象）范围等同于财产权保护范围的思维误区。这一类推逻辑预示着使用者对行为客体（对象）范围内的任何使用行为都是侵权行为，只不过基于对公共利益的考虑，特定使用行为的侵权责任才可以被法律豁免。然而，著作权法对著作财产权和权利限制的利益平衡设置，本身就是为了确立著作财产权的边界和保护范围，其根本目的旨在著作权人、传播者、使用者等参与性主体之间公平、合理地分配相关利益。换言之，归人著作权限制情形的使用行为，并非著作财产权保护范围内或著作财产权可支配、控制的使用行为，无所谓从现有著作财产权中挤出来的公共利益“恩泽”，又何来侵权“豁免”之说？可见，至少在知识产权领域，行为客体（对象）范围与财产权保护范围并不能完全等同。[11]

著作权法强调人与人之间的“主体间性(intersubjectivity)”，[12]反映的并非是单纯的作者与作品关系，而是作者与后续作者之间、作者与公众之间的关系。所有权虽然可以说是一种指向有体物的权利，但本质上仍是发生在所有权人与他人之间的，所有权人约束他人使用行为的权利。只不过有体物自身的财产内在结构更倾向于“个人效用”的发挥，法律才使所有权呈现出一种近似于财产独占的支配权能。[13]从这个意义上讲，所有权的权利作用“焦点”指向保护对象（如有体物）本身，所有权的保护范围或权利边界主要以物质性存在的有体物作为划定的中心和切入点。著作财产权则不同，正如前述所言，它更侧重于实现作品“公共效用”指向的公共福利目的，这使法律在设置著作财产权的权利作用“焦点”时，除了要划定行为客体（对象）的范围以外，更倾向于以使用行为作为权利保护范围的主要依据。对著作财产权而言，与其说法律保护的是作品，毋宁说保护著作权人基于作品利用方式而产生的利益。说著作权保护什么样的内容、保护到什么程度，无非是确立著作权人可以自行或控制他人（后续作者、公众）对作品的某种利用方式—使用行为。他人行为被归于法定豁免或许可情形，即构成著作权的限制或例外（英美法的合理引用或合理使用）；超越了法定豁免或许可的行为方式，即可能构成侵权。就著作权的保护范围而言，难以脱离支配客体—使用行为轨迹。从著作权的权利内容来看，各国立法都以使用行为类型作为分类的主要标准，如根据我国著作权法第十条的相关规定，著作权的具体内容分别包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、广播权、信息网络传播权等17类，这些著作权内容的具体权项主要以具体的使用行为类型作为划分标准。就著作权的权利限制或例外规定而言，各国立法也都以使用行为类型作为划分依据，同时辅之于“三步检验法”这一行为检验标准。如我国著作权法第22条之合理使用规定，包括个人使用、评论引用、教学研究使用、国家机关公务使用、免费表演等十二类，即以他人的特定使用行为作为法定豁免情形。在列举式规定的基础上，《著作权法实施条例》第21条采用统领填充式的“三步检验法”作为权利限制或例外的裁判准则。[14]即使像采用因素主义的美国版权法，“合理使用”原则也主要从使用行为本身（包括使用的目的和性质、使用的数量及质量、使用对版权作品潜在市场或价值的影响等等要素）来加以考量的。[15]可见，权利支配客体（使用行为）路径始终贯穿于著作财产权的权利作用“焦点”思路当中。

所以，仅从著作财产权行为客体（对象）出发，期望能人为设立“独创性”、“思想／表达二分法”的著作权对象保护标准的想法，并不能一劳永逸地解决著作财产权的权利作用“焦点”困境。进一步讲，即使行为客体（对象）路径能发挥著作财产权保护边界的部分作用力，那也仅是作为著作财产权保护范围的参考依据，著作财产权保护对象范围内的使用行为不一定就是侵犯著作财产权的行为，著作财产权保护对象范围和著作财产权保护范围并非同一概念。法律仅出于推动文化繁荣、科学进步的公共福祉目的，才赋予著作权人有限的支配性权利。著作财产权的支配权能并非指向独占之作品，而是限制他人对作品的某些使用行为。易言之，著作财产权是控制作品某些使用方式并获取经济利益的“法律之力”。为了确立著作财产权的合理边界，我们在权利作用“焦点”上既要考虑行为客体（对象）范围问题，更应侧重于以“使用行为”作为权利作用“焦点”的切入点和核心依据。要真正地解决著作财产权的保护边界问题，必须尝试在遵循行为客体（对象）思路的同时，从支配客体—使用行为层面进行考察，审视著作权法的发展愿景。

三、反思著作财产权的支配客体：使用行为的定性与价值判断

（一）使用行为定性之传统规则的价值偏向与闭合趋势

作品使用行为是否合法，美国在传统上主要通过合理使用原则加以判断。故在一般意义上，我们说美国实行的是一种开放式的权利限制制度。根据美国版权法第107条规定，判断对作品的使用是否属于合理使用，是法官对合理使用原则四要素综合运用的结果。然而，合理使用原则四要素的“平行”设计却使法官在把握使用行为定性的侧重点方面易于产生分歧，进而使立法失去必要的可预见性。更严重的是，由于深受新自由主义经济学的观念影响，法官在综合运用合理使用四要素对使用行为进行定性时，更倾向于泛化使用行为的“商业性”和“市场影响”内涵，致使天平往往偏向著作权人的私人利益。在索尼案中，联邦最高法院将出于“时移”(Time Shifting)目的的个人复制视为一种合理使用。在联邦最高法院看来，“时移”性复制虽不是转换性使用行为，但对著作权人利益未构成实质性损害，同时还有助于公众对广播电视信息的自由接触，具有积极的社会价值。{10}同时，“‘转换性’(transformative)与‘非转换性’(non-transformative)使用的性质区分可以用来把握平衡，但它不是绝对的”。{10}

由此可知，使用行为是否具备“转换性”并非认定是否合理的唯一标准，而应综合使用目的、市场影响等各种情况。然而，在随后发生的美国地球物理学联合会诉德斯考公司一案中，第二巡回法院却判定被告研究人员基于存档目的对学术论文的个人复制属于侵权行为。在法官看来，因为被告研究人员未将复制的文档用于公开发表的研究内容，故其复制目的并非是为了学术研究，而仅是“可能有助于学术研究的‘中间步骤”’。同时，“对作品的非转换性复制并未给原作品增添些许价值”，故被告研究人员的复制行为欠缺认定为合理使用的正当性基础。{11}

同时在立法层面上，美国1997年通过的《反电子盗窃法》明确规定“经济收益”涵括“获取或期望获取任何具有价值的东西，包括其他的版权作品”，[16]从而进一步为泛化使用行为“商业性”的观点提供了有力的法律依据。在二十一世纪初对数字版权产生重大影响的纳普斯特(Napster)案中，第九巡回法院从P2P用户的累计行为出发，将基于个人使用目的的网络下载行为泛化为商业性使用。法官认为：“直接经济利益并不能论证商业性使用。相反，反复以复制方式利用版权作品的价值，即便未公开销售，也可能构成一种商业性使用。商业性使用可以是为了节省购买授权复制件的费用，而在未授权的情况下对作品实施的重复性利用‘复制’。”{12}

随后在Arista唱片公司诉MP3 Board公司一案中，法官进一步认定个人使用者通过网络搜索引擎搜寻并下载音乐资源因“在未支付对价的基础上从著作权作品利用中获取利益”，故构成对著作权作品的商业性使用。{13}由此可见，使用行为“商业性”被泛化后形成的结论是，“营利与非营利的关键区别并不是看使用的唯一动机是否为了金钱利益，而是看用户是否在没有支付一般性价额的情况下从使用版权资料的行为中获益”。{14}相反，在坎贝尔(Campbell)一案中，法官强调“‘转换性’是合理使用分析的核心要素”，从而将以营利为目的的作品戏仿(parody)行为判定为合理使用。{15}在裁判者看来，合理使用原则更侧重于对诸如戏仿之类的转换性使用的合理性判断，即便此类转换性使用是以营利为目的。对此，有学者批评道：“合理使用原则被人为预设成一种不适宜复制之合理性解释的规则，它忽视了某些复制（如个人复制）行为不以营利为目的，并未给著作权人造成实质性的商业影响。”{16}

就判定使用行为是否合法的“三步检验法”规则而言，国际公约的创设实属无奈之举。由于著作财产权的具体限制情形在各成员国之间无法达成一致意见，公约只能寄期望于各成员国依各自特定的公共政策目的，对这一递进式的抽象规则来做出解释。换言之，各国设置哪些具体限制情形，仍主要由各成员国来发挥自由裁量权。当然，各国对具体限制情形的列举式规定仍应符合国际上普遍接受的习惯性共识，但这些列举式规定主要还是由各国对经济（财产权保护）、文化（推动大众文化参与和文化繁荣）、人权（表达自由、鼓励学习、隐私保护）等综合因素考察后所做出来的公共政策选择。可见，国际公约创设的“三步检验法”是一种开放式的规则，本应用来给各国作为设立具体限制情形的“开放式”衡量标准。有必要澄清的是，欧盟《2001/29/EC号指令》第5条的“例外与限制”设计，是在已详细列举成员国可以设置的权利限制情形的基础上，再补充规定“三步检验法”的判断规则。指令列举的这些具体限制情形，是在全面考虑各成员国政策需求的基础上所达成的一致意见。所以，“三步检验法”规则在指令中的意义就和《伯尔尼公约》等国际公约的作用一样，旨在明确各国可以依自身公共政策目的而行使自由裁量权，在指令列举的具体限制清单中作出适当的选择。然而，“三步检验法”被部分大陆法系国家纳入著作权限制制度之后，非但没有使列举式的“封闭”限制制度更加“开放”，反而使原有的具体限制情形受到严重排挤。如法国为了贯彻欧盟协调指令的精神，将“三步检验法”规则纳入著作财产权限制制度当中，-却造成了适得其反的立法效果，使原本“封闭”的权利限制体系非但没有“开放”，反而愈发“闭合”。仅以《法国知识产权法典》涉及“个人使用”的L. 122 -5条来说明问题。法国在2006年著作权法修改中将“三步检验法”规则纳入到L. 122 - 5条款当中作为补充，[17]这就使文本涉及“个人使用”作为著作权限制的原本内涵发生变化，换言之，当裁判者认为个人使用行为不符合“三步检验法”规则时，就可以排除个人使用在权利限制方面的可适用性。当“三步检验法”规则作为个案考察中的判断标准时，裁判者很可能会采用市场利益损害的定量分析方法，从而对使用者做出不利的裁判结果。这就导致原本作为权利限制情形的个人使用受到了著作财产权的反限制和挤压，进而被“三步检验法”规则完全抽空。举个例子，甲对作品的个人使用行为只要符合原先条款的反限制性条件，就应被视为当然免责的合理行为，然而随着“三步检验法”规则的补充性适用，甲对作品的个人使用行为就得由法官依据自由裁量权来对“是否与作品的正常利用相冲突”、“是否不合理地损害权利人的合法利益”作出判断，这就使列举式的权利限制制度设计失去作为确立著作财产权边界的意义。可见，“三步检验法”规则用在具体权利限制情形中会和它在国际公约及《欧盟协调指令》中作为权利限制制度设计之“开放式”衡量依据的作用不同，它使原本“封闭”但合法的各类限制规定必须历经“三步检验法”规则的检验才能确定是否合法，进而抽空著作权限制制度的存在价值，变得更加“闭合”，这将导致使用者如同美国版权法遇到的困境一样，因立法的不可预见性而无所适从。[18]

（二）使用行为定性的“商业性”、“公／私性”标准及价值判断补充

自著作权法产生伊始，人们一直尝试通过规范使用行为来确立著作财产权的保护边界，即寻找一种行之有效的权利作用“焦点”。虽然著作权（包括著作权内容、保护对象范围、权利保护期等）伴随传播技术的不断发展呈现扩张之势，但就财产性而言，使用行为的“商业性”和“公开性”（即“公”、“私”区分）作为“合理使用”原则、“三步检验法”等使用行为定性及价值判断基准仍具有重要的补充和参考作用。

所谓“商业性”，强调著作权法规制的使用行为主要是以营利目的为主的商业利用行为。从历史轨迹看，著作权法主要根植于对出版业在行业竞争中产生的冲突的解决，并由此不断完善、发展。{17}对此，早期立法一直试图通过规制竞争者的商业利用行为来实现著作财产权的保护目的。[19]有学者甚至认为，盗版行为“偷的并非是财产或其他对象”，而是“一种市场或具有商业潜能的利用开发可能性的客体”。{18}使用行为是否具备“利用”作品的“营利性”目的构成侵权行为认定的“商业性”重要内涵之一，从伯尔尼公约规定的“三步检验法”规则来看，第二个步骤规定的使用行为“不与该作品的正常利用(normal exploitation)相冲突”，亦可以理解成上述涵义。在对使用作品“以营利为目的”的“商业性”判断时，应限定为使用者通过使用作品而获取的直接经济利益，而排除不合理的间接收益适用。进言之，应对“商业性利用”和“娱乐性使用”进行合理区别，以避免“以营利为目的”的使用行为“商业性”内涵被过度泛化。{16}在李特曼看来，美国第九巡回法院在Napster案中依据《反电子盗窃法》将未支付费用的个人使用行为（如数字下载）泛化为一种获取经济收益的“商业性”使用，带有市场利益至上的目的论色彩，超出了界定使用作品“以营利为目的”的“商业性”合理范畴。{12}除此之外，使用行为的“商业性”还表现在“对著作权人作品进行利用开发的市场影响”方面，与使用行为的“公”、“私”划分存在密切联系，同时也意味着“三步检验法”规则第三个步骤规定之“不致不合理地损害权利人的合法利益”的合理表述问题。实际上，法律规定的多数著作权限制情形对著作权人利用、开发作品产生的市场利益都会造成或多或少的消极影响，都对著作权人拥有的作品市场构成一定程度的消极影响。问题的关键在于，我们在著作权人的市场利益和推动社会福利的公共利益之间应如何实现公平正义的利益平衡与分配伦理，这就需要合理地界定使用行为对著作权人的作品市场构成的“商业性”影响。使用行为是否对作品市场构成“商业性”实质影响，应考察使用行为是否对著作权人的市场利益构成实质性破坏的竞争关系，同时审视使用行为对作品公共效用发挥的积极作用，如鼓励学习、实现表达自由以及推动公众文化参与等，都具有不容忽视的重要意义。例如个人使用，即使排除其在民主政治与表达自由领域的公共价值不谈，使用者是因为可以获取或接触作品才会去尝试消费，而一旦需要支付对价时，使用者很可能转向免费知识产品，根本不会考虑去消费。可见，认为每下载一次作品就会使著作权人的市场利益被替代一份的结论难以成立。总之，在使用行为“商业性”的“市场影响”认定方面，应强调使用行为对作品市场的“实质性破坏”和“轻微程度的间接性损减”之间的区别，既要给著作权人创作与传播作品提供合理的必要激励，同时也应充分考量使用者对作品的公共利益诉求。这就需要结合行为的使用“范围”—即使用行为的“公”、“私”区分来综合考量。

就使用行为的“公”、“私”划分而言，“公开性”是指著作权保护的是作品在市场中的传播流通利益，即向公众（公开）传播作品过程中产生的利益。在1888年的一个判例中，美国法官布鲁尔(Brewer)就阐释道：“版权的作用并非在于阻止已售书籍的任何合理使用行为……我们可以为了参考、学习、阅读的自由目的，借阅、复制并使用它……但大量复制这些书并转而投放到市场中，这样做将被视为侵犯版权。”{19}据考，早在1876年德国著作权法的规定中就允许“对作品不构成商业目的的个人复制”，承认私人使用目的的自由使用。{20}(P3)这一时期，德国法学界已形成个人使用免责的著作权法通说。1880年，德国当时的著名学者约瑟夫·科勒(Joseph Kohler)在其著作权法教程中就曾提出，“仅当复制品旨在或服务于将作品传播给他人时，才被复制专有权所涵盖”，{20}(P3)换言之，著作财产权保护作者的是防止他人未授权的传播行为，而非限制他人的个人“私域”使用。这一思路从各国立法对著作财产权内容的具体规定也可以推知。可见，传统著作权法理论在谱系上一直遵循“无传播即无权利”的原则。如果将著作财产权大致分为有形利用权（复制权、发行权、展览权等）、无形再现权（表演权、放映权、广播权、信息网络传播权等）及演绎权（改编权、翻译权等）三大类，可以发现，这些著作财产权子权利都难以脱离著作财产权乃控制公开传播作品所产生利益的权利本质。总体而言，使用行为的“公”、“私”划分为确立著作财产权的边界提供了有力的判断依据。这种“公”、“私”划分并非指利益主体的公私划分，不指涉公权行为，而是对承担侵权责任之行为的描述，即区分该行为是私域行为抑或公开（向公众）实施的行为。传统理论主张著作财产权的支配客体以复制行为为基础。然而，随着数字互联网技术的不断发展，“复制”失去作为后续传播的预判功能，本身已难以成为判定侵权的合理依据。真正对著作权人的作品市场造成实质性影响的行为是“传播”，而非“复制”。如果说作品“复制”在数字环境下对著作权人利益构成“威胁”，那是因为不断发展的传播技术推动着使用者可以近乎零成本的方式实现对作品复制件的“完美”复制，技术导致非法传播作品的侵权身份由传统意义上的行业竞争者转向大众化的使用者。是故，作为一项支配性财产权，著作权主要限制使用者“公开再现”作品的传播行为，而不应控制他人对作品的个人“私域”使用。有观点认为，互联网环境下的使用行为特性已经混淆了著作权法传统意义上的“公”、“私”划分界线。例如，使用者在家庭等私域物理空间内就可以轻松地实施“公开/向公众”再现或提供作品的传播行为。所以，伴随数字网络技术的迅猛发展，使用行为传统意义上的“公”、“私”区分性已浑为一体且失去作为价值判断的重要意义。{21}这里要强调的是，互联网环境下对作品的使用应以其在互联网中的自身特性来区分使用行为的“公／私性”，而不能依据使用者所处的现实物理空间进行简单地认定。在前互联网时代的传播技术条件下，对使用行为的“公／私性”区分主要以使用者所处的现实物理空间（即使用行为是发生在家庭或类似家庭的私域空间内，抑或发生在向公众再现或提供作品的公开场所）来进行判断。而在互联网环境下，这种以使用者所处现实物理空间的区分标准已不尽合理，使用行为的“私域”界定应从实体环境强调“使用者所处的现实物理空间”转向使用者“身份上的密切联系”。通过设立著作权支配客体—使用行为的“公”、“私”划分标准，著作权法可以为使用者自由接触信息提供了公众文化交流的必要空间。正因为传统著作权法仅规制公开性的商业利用行为，才使著作权法在发挥公众文化之自由交流作用的同时，能够实现个体私权与大众民主之间的利益平衡。所以，从著作权不保护什么的否定性视角来看，个人“私域”使用如同著作权保护什么（即公开性的商业利用行为）一样，发挥着划定著作权保护边界的权利作用“焦点”功效。通过保护著作权及其他相邻权益，著作权法的终极目的被预设成实现公众的表达自由，促进公众文化的自由交流，以最终实现文化事业的繁荣与信息互动。为了实现这个目的，著作权法就必须允许后续作者“站在巨人的肩膀上”，自由地从事衍生性创作行为。在这一过程中，对作品的个人“私域”使用（包括复制）则构成这种再创作关系的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一步。如果说著作权法旨在推动公众对知识的摄取和学习，那么，则势必承认使用行为“公”、“私”区分的存在价值—某种意义上，个人“私域”使用发挥的正是信息接触自由与文化互动的重要作用。

应该看到，“商业性”与“公开性”（“公”、“私”区分）的使用行为判断标准能有效解决“合理使用”原则与“三步检验法”的价值偏向与闭合困境，较好地实现对著作权人创作及投资付出的充分回报，有效激励、引生创作的“涟漪”效应，从而推动文化事业的进一步繁荣与发展；另一方面，这种判断标准得以贯彻著作权法的根本宗旨，即在文化繁荣的基础上通过为公众预留空间（即非公开或私人的领域），进一步促进人对知识信息的摄取和学习，实现公众文化的自由交流，以最终推动人的自身发展。最重要的是，这种支配客体（即使用行为）的定性与判断标准能为后续作品的再创作提供必要的给养，从而形成创作和文化事业在作者与后续作者之间、作者与公众之间的良性循环。而这些正是著作权法旨在实现的立法目的与政策内涵。

注释:

[1]拉伦茨的权利客体双重构造理论详见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第377-380页。

[2]参见王泽鉴：《民法总则（增订版）》，中国政法大学出版社2001年版，第205 - 206页；王涌：《私法的分析与建构—民法的分析法学基础》，中国政法大学博士学位论文1999年，第92页；方新军：《权利客体论—历史和逻辑的双重视角》，厦门大学博士学位论文2009年，第148-177页；方新军：《权利客体的概念及层次》，《法学研究》2010年第2期。

[3]这里的“处分”主要指“法律的处分”。“处分”在私法上包括“法律的处分”和“事实的处分”，法律的处分是指变更、限制或消灭对于物之权利，事实的处分是指变更或消灭其物。参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第378页。

[4]参见张玉敏：《知识产权的概念和法律特征》，《现代法学》2001年第5期，转引自张玉敏：《走过法律》，法律出版社2005年版，第280页。

[5]刘春田先生曾撰文认为，“法律所规范的是对智力成果或工商业标记的利用、控制、支配行为。由于对智力成果或工商业标记进行商业性的利用、控制和支配，才给权利人带来了各种财产的或人身非财产的利益。……所以，法律所规定的对智力成果和工商业标记的各种利用与支配行为，才是知识产权的客体。”详见刘春田：《简论知识产权》，载郑成思主编：《知识产权研究》（ 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一卷），中国方正出版社1996年版，第41 -50页。

[6]刘春田先生认为，“对象是具体的、感性的、客观的范畴，是 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一性的……客体是抽象的、理性的范畴，是利益关系即社会关系，是第二性的……法律关系的客体是对象即法律事实与一定的法律规范相互作用的结果”，详见刘春田主编：《知识产权法》（第二版），高等教育出版社2003年版，第6页。

[7]德霍斯先生认为，抽象物是一种历史陈述，其目的就是要对知识财产合理性构建阐释平台，通过假设抽象物是固有的独立存在物，法律即可简单地利用这样一种法律上的虚构，而这一虚构是许多真实权力得以存在的依据，参见[澳]彼得·德霍斯：《知识财产法哲学》，周林译，商务印书馆2008年版，第163页；田村先生也质疑知识产权之抽象物的真实存在，认为它仅是虚拟出来的东西，并警惕这种知识创作物保护模式存在的陷阱，参见[日]田村善之：《“知识创作物未保护领域”之思维模式的陷阱》，李扬、许清译，《法学家》2010年第4期。

[8]抽象物和知识产权二者都是抽象概念，将知识产权体系理解为“二位一体”的抽象概念体系未尝不可。

[9]J. Boyle＆Shamans, Software and Spleens: Law and the Construction of the Information Society, Harvard University Press, 1996, p. 195．转引自李雨峰：《思想／表达二分法的检讨》，《北大法律评论》(2007)第8卷·第2辑，第433 - 452页。

[10]这种情况被称之为“思想观念与表达的合并”，参见李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第139页。

[11]有观点将作品表述为“保护对象”，然而在笔者看来：“保护对象”一词容易形成对“拟物化”财产权逻辑的路径依赖，虽同指“作品”，但“行为客体（对象）”的表述更为中立。

[12]“主体间性”最早由拉康提出，他认为，主体是由其自身存在结构中的“他性”界定的，这种主体中的他性就是“主体间性”。社会学意义上的“主体间性”强调社会主体的人与人之间的关系。

[13]当然，所有权人这种近似于财产独占的支配性权利也不是毫无限制的，当与公共利益发生抵触时，将视特定情形负有一定的容忍或放弃义务，如相邻关系、征收征用等。

[14]《中华人民共和国著作权法实施条例（2002年）》第21条规定：“……使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”

[15]《美国版权法》第107条规定：“在任何具体案件中认定对作品的使用是否为合理使用时，应考虑的要素包括：(1)使用的目的和性质，包括使用是具有商业性质，还是为了非赢利的教育目的；(2)版权作品的性质；(3)使用的数量和质量在版权作品整体上所占的份量；以及(4)使用对版权作品的潜在市场或价值的影响。”

[16]英版原文是“The term‘financial gain’ includes receipt, or expectation of receipt, of anything of value, including the receipt of other copy-righted work”，see Copyright Law of the United States and Related Laws (2009) Contained in 17 U. S. C.§ 101，Added between “display”and “fixed”

[17]《法国知识产权法典》L. 122 - 5条第(9)款规定：“本条所列例外情形不得影响作品的正常使用，亦不得不当损害作者的正当权益。”参见《十二国著作权法》，《十二国著作权法》翻译组译，清华大学出版社2011年版，第71页。

[18]针对抽象模糊的合理使用原则，劳伦斯·莱斯格将之讽刺为“使用者雇用律师的一项权利”，参见[美]劳伦斯·莱斯格：《免费文化：创意产业的未来》，王师译，中信出版社2009年版，第287页。

[19]如英国1710年《安妮女王法》仅授予作者“印制”(print) 、“翻印”(reprint)图书的独占权；自1790年直至1909年这一百多年的历史中，美国版权法仅授予作者“印制”(print) 、“翻印”(reprint) 、“出版”(publish) 、“销售”(vend)作品的独占权。

出处:《法制与社会发展》2012年第3期