论未经抵押权人同意之抵押物转让的效力

关键词: 抵押权，追及效力，合同效力，权利瑕疵，倡导性规范

内容提要: 自字面上看，我国《物权法》第191条系在否认抵押权之追及效力的同时，严格限制抵押物的转让，因而未经抵押权人同意之物权转让行为应被认定为无效。但这一文义解释的结论既经不起法政策的考量，也无法与体系解释、历史解释和目的解释相互契合。在抵押权之追及效力已被我国《担保法》及其司法解释确立的背景下，不能简单依照文义理解《物权法》第191条，而应全面运用法解释学的方法缩小《担保法》与《物权法》之间的冲突，并进而根据担保法司法解释的规定来处理未经抵押权人同意之抵押物转让的效力。《物权法》第191条规定的“不得转让”，既不属于我国《合同法》第51条规定的无权处分，也非《合同法》第52条所称强制性规定，还与所谓法定的让与禁止有别，应理解为倡导性规范，旨在提醒抵押人注意未经抵押权人同意之抵押物转让可能引起的赔偿责任。

一、引言

抵押人转让抵押物的行为因同时涉及到抵押权人的利益和买受人的交易安全，因而成为法律规制的一个重要问题。从比较法的角度看，关于抵押物的转让，多数国家或者地区采取较为宽松的态度，即一方面允许抵押人在将标的物抵押后自由转让抵押物，同时又赋予抵押权以追及效力对抵押权人进行保护。[1]也就是说，抵押人虽然可以自由转让抵押物且买受人可以获得对抵押物的所有权，但标的物上的抵押权并不因标的物的转让而消灭，在债权人的债权未获清偿时，债权人即可追及至标的物之所在行使抵押权而就抵押物优先受偿，而因此受有损失的买受人则只能向抵押人主张违约责任或者权利瑕疵担保责任。[2]此外，有些国家还规定，在债权人行使抵押权前，买受人为防止标的物遭到抵押权人的追夺，也可代债务人履行债务以消灭抵押权，此被称为抵押权之涤除制度。[3]需要指出的是，在承认抵押权之追及效力的背景下，法律允许抵押物自由转让虽然不会影响抵押权人的利益，但却可能会给买受人的交易安全造成威胁，因为买受人所取得的标的物仍有被抵押权人追夺的危险。为此，在承认抵押权之追及效力的国家或者地区，均将抵押权的追及效力严格限制于已经登记的抵押权，而对于未经登记的抵押权，即使有些国家允许其存在，也明确规定该抵押权不具有对抗（善意）第三人的效力，以保护买受人的交易安全。也就是说，在承认抵押权之追及效力的情况下，法律对买受人交易安全的保护，乃是通过物权公示原则来实现的，因为在当事人已就抵押权办理登记的情形下，买受人自可根据登记信息获知标的物是否已被设定抵押权，如果买受人通过登记信息获悉标的物已经抵押的情况下，仍然决定受让抵押物，则是买受人综合考虑债务人清偿债务的能力以及抵押权人行使权利的可能性等因素后进行风险判断的结果，系“自甘风险”的行为，法律自无需为之提供父爱般的“关照”。

关于抵押物的转让，我国《物权法》第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”据此，我国学者普遍认为，我国《物权法》并非通过抵押权的追及效力保护抵押权人的利益，而是通过严格限制抵押物的转让甚至禁止抵押物的转让来实现对抵押权人的保护，即未经抵押权人同意，抵押人不得转让抵押物，而即使经抵押权人同意转让抵押物，抵押人也应将转让抵押物所得价金向抵押权人提前清偿或者提存。[4]在经抵押权人同意而转让抵押物的情况下，关于抵押人须将转让所得价金用于提前清偿债务或者提存的制度，不少学者认为是在不承认抵押权之追及效力的背景下，通过抵押权之物上代位性来保护抵押权人的利益。[5]不过，有学者指出，抵押权的物上代位性应仅存在于抵押物毁损灭失所得的赔偿金、补偿金或保险金上，而不能存在于抵押人转让抵押物所得价金之上，否则，将无法彻底保护抵押权人的交易安全；[6]也有学者指出，将转让价金理解为抵押物的代位物，虽然可以在一定程度上维护抵押权人的利益，但提前清偿会造成抵押人丧失期限利益，而价金的提存则可能造成转让价金被闲置，均存在不合理性，不如承认抵押权的追及效力更加科学；[7]还有学者认为，抵押权设定的目的在于确保债权人就抵押人的特定财产优先受偿，如否定抵押权之追及效力而仅允许抵押权人请求抵押人将转让抵押物所得价金用于清偿债务，则抵押权人的利益将无从获得切实的保障，就此而言，即使如日本民法那样将抵押权的物上代位性扩张适用于抵押人转让抵押物所得价金，但必须同时承认抵押权之追及效力以保护抵押权人的利益。[8]可见，在否认抵押权的追及效力的基础上，认为抵押人经抵押权人同意即可转让抵押物并采取抵押权之物上代位性来保护抵押权人的观点，在法理上并非没有值得推敲之处。

更加严重的问题是，如果认为我国《物权法》不承认抵押权的追及效力，那么，在抵押人未经抵押权人同意而转让抵押物时，为保护抵押权人的利益，就必然要否定转让行为的效力。也就是说，虽然我国《物权法》未明确规定未经抵押权人同意的抵押物转让行为无效，但由于《物权法》第191条第2款明确规定未经抵押权人同意不得转让抵押物，因此，多数学者认为应将《物权法》第191条第2款理解为效力性强制性规定，在抵押人违反此款转让抵押物时，合同无效。[9]笔者认为，尽管《物权法》不承认抵押权之追及效力并进而将未经抵押权人同意之抵押物转让行为认定为无效的观点已是我国民法学界在解读《物权法》第191条时所持的基本立场，但这一文解释的结论是否经得起法政策的考量并与体系解释、历史解释、目的解释相互契合，并非没有疑问，尤其是《担保法》与《担保法司法解释》在《物权法》通过后仍然有效的情况下，如何从解释论的角度调和《担保法》、“担保法司法解释”与《物权法》关于抵押物转让的规定，有进一步分析和检讨的必要。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、限制抵押物转让面临的问题与质疑

依字面含义，我国《物权法》第191条之所以规定“未经抵押权人同意，不得转让抵押物”，显然是法律为了保护抵押权人的利益不因抵押物的转让而受影响，对抵押人的处分权进行了严格的限制。但是，如果将《物权法》第191条的规定理解为对抵押人处分权的限制，并进而认定未经抵押权人同意的物权转让行为无效，那么其结果就是赋予抵押权以排他效力，即除非抵押权人同意，否则抵押权的设立即排除了抵押物转让之可能性。问题是，保护抵押权人的利益是否需要通过赋予抵押权以排他效力的途径来实现呢？这一问题之所以值得反思，是因为依民法通说，物权的排他效力有强弱之分：所有权的排他效力最强，一物之上只能存在一个所有权；用益物权的排他效力次之，一物之上可能存在两个以上的用益物权，如建设用地使用权与地役权可以并存于一物之上；担保物权的排他效力最弱，尤其是不以占有为内容的抵押权往往不具有排他效力，如一物之上设定多个抵押权为实践所常见，亦为物权法所认可。[10]笔者认为，通过赋予抵押权如此强大的排他效力来保护抵押权人的利益，有“杀鸡用牛刀”、“大炮打蚊子”之嫌，既不符合民法的基本法理，对社会经济的发展也无实益，还会给法律适用带来困难，可谓有百弊而无一利。理由如下：

首先，若认为《物权法》第191条第2款系效力性强制性规定，并进而将未经抵押权人同意之抵押物转让认定为无效，则买受人的交易安全将面临极大的威胁，因为在当事人所订买卖合同被认定无效的情形下，买受人不仅无法获得对抵押物的所有权，而且也无法向作为出卖人的抵押人主张违约责任。事实上，且不说将抵押权的设定理解为对处分权的限制在法理上殊值怀疑，因为抵押人在将标的物设定抵押权后，并未丧失对标的物的所有权，而所有权本身就包括法律上的处分权，尤其是让与的权利。[11]退一步说，即使认为抵押权的设定限制了抵押人对标的物的处分权，根据“举重以明轻”的法解释规则，也不应认为当事人所订立的买卖合同因出卖人的处分权受限制而无效，因为即使在出卖人无权处分的情形下，买卖合同的效力尚且不因出卖人无处分权而受影响，[12]更何谈处分权受到限制的情形呢？正因为如此，针对司法实践中一些法院以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定当事人就抵押物所订买卖合同无效的做法，最高人民法院在“重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案”的终审判决中指出：尽管争议双方签订的名为《联合开发协议》的合同应被认定为土地使用权转让合同，但根据《物权法》第15条确立的不动产物权变动之原因与结果相区分的原则，物权转让行为不能成就，并不必然导致物权转让的原因即债权合同无效。双方签订的《联合开发协议》作为讼争土地使用权转让的原因行为，是一种债权形成行为，并非该块土地使用权转让的物权变动行为。相关法律关于未经通知抵押权人而导致物权转让行为无效的规定，其效力不应及于物权变动行为的原因行为。因此，双方当事人签订的《联合开发协议》未违反法律强制性规定，应为有效合同。一审判决对此问题的认定适用法律不当，应予纠正。[13]可见，最高法院根据《物权法》第15条确立的物权变动之原因与结果相区分原则，进一步区分了债权形成行为与物权转让行为，并将《物权法》第191条的适用对象严格界定为物权变动行为，而非作为原因行为的债权形成行为。应该说，最高法院的上述意见既代表了司法实践的基本态度，[14]也获得了学界的普遍认可。例如不少学者认为，应贯彻《物权法》第15条关于区分物权变动与其原因行为的规定及精神，将第191条第2款规定的“不得转让抵押财产”解释为未经抵押权人同意不发生所有权移转的效力，至于转让抵押物的合同的效力，则适用合同法的有关规定。[15]笔者亦赞同上述思路，即应将我国法上的“转让”与“买卖”区分开来：前者是指处分行为，直接引起物权的变动；后者则是指负担行为，仅在当事人之间发生债权债务关系。因此，所谓“不得转让”，应仅指不得处分某物的所有权，非指不得订立旨在引起该物所有权移转的“买卖合同”。[16]否则，就可能将法律为保护第三人的利益而对处分权进行的限制适用于仅发生债权债务关系的“负担行为”，既违反了当事人的意思自治，也不利于交易安全的保护，因为“负担行为”仅在当事人之间产生效力，原则上并不会损害到第三人的利益，自无通过否定其效力来保护第三人的必要。问题是，将《物权法》第191条第2款规定的 “不得转让”适用于处分行为是否就是科学的呢？笔者认为，即使不认为买卖合同不因未经抵押权人同意而无效，而仅认为物权变动因未经抵押权人同意而无效，也还是可能造成体系上的矛盾，因为同样是对抵押物的处分，《物权法》已明确允许当事人在同一标的物上设定多个抵押权，在此背景下，自无理由限制抵押人对抵押物的转让。可见，无论是认为买卖合同因违反《物权法》第191条第2款而无效，还是认为当事人之间的处分行为因违反《物权法》第191条第2款而无效，否认抵押权的追及效力并认为应以限制抵押物的转让来保护抵押权人的观点，在法理上都将面临种种质疑。

其次，否认抵押权的追及效力并限制抵押物的转让是否真的符合抵押权人的利益，也不无疑问。在实践中，绝大多数抵押权最终是因为主债权得到实现而消灭，而并不是因为抵押权人行使抵押权而消灭。就抵押权人来说，主债权的实现是目的，主债权不能获得清偿而不得不行使抵押权往往是不得已而为之，并不是交易目的之所在，因此，符合抵押权人利益的最佳状态应是债务人有能力并自愿清偿债务，而无需债权人行使抵押权。但是，在抵押物是由债务人提供的情况下，如果限制债务人转让抵押物，就可能会影响到债务人根据市场变化采取相应的经营策略，进而可能影响到债务人的清偿能力。虽然在债务人无清偿债务的能力时，债权人可以通过行使抵押权来保障债权得以实现，但较之债务人直接清偿债务，对于债权人来说，也是一件费时费力的事情，并不一定符合抵押权人的利益。此外，从物尽其用的原则看，由于实践中的抵押权多数情况下是因主债权的实现而消灭，因此债权人是否行使抵押权并不确定，就此而言，抵押人承担的担保责任是一种“或有责任”。如果法律以此可能承担也可能不承担的“或有责任”来限制抵押物的转让，必将导致大量抵押物被闲置，对整个社会来说，也不符合鼓励交易和促进经济发展的效益原则。[17]更为重要的是，正如有人指出的那样，由于担保责任是一种或有责任，如果仅仅因为抵押人转让抵押物没有经过抵押权人的同意就认定转让合同无效，那么在嗣后抵押权因债权得到实现而归于消灭的情况下，就会破坏抵押人与受让人之间的交易，显得毫无道理。[18]

最后，如果我们将《物权法》第191条的规定理解为限制抵押物的转让，还可能会带来法律适用上的困境。尽管从字面上看，《物权法》第191条并未完全禁止抵押物的转让，而是允许抵押人在经抵押权人同意后转让抵押物。问题是，如何理解抵押权人的同意呢？抵押权人的同意是否意味着抵押权人放弃了对抵押物的抵押权？如前所述，尽管通说认为在抵押物的转让已经取得抵押权人同意的情况下，可通过抵押权的物上代位性实现对抵押权人进行保护，但是，抵押权的物上代位性能否存在于转让抵押物所得价金上本身就值得怀疑，且即使如日本法那样将抵押物转让的价金作为抵押物的代位物，也不得不同时承认抵押权的追及效力以全面保护抵押权人的利益，因为很难保证抵押人会将转让所得的价金用于提请清偿或者提存。在此背景下，如果认为抵押权人的同意即意味着抵押权人放弃对抵押物的抵押权，那么实践中将很少会出现抵押权人同意抵押人转让抵押物的情形。[19]可见，将抵押权人的同意理解为抵押权人放弃对抵押物的抵押权，既不利于制度的有效利用，还会带来相关制度的冲突或不协调，显然并不妥当。但是，如果抵押权人同意转让抵押物并不意味抵押权人放弃对抵押物的抵押权，那么抵押权人的同意究竟发生何种法律后果呢？笔者认为，如果将《物权法》第191条理解为只有经抵押权人同意的转让行为才有效，且即使抵押权人同意抵押物的转让，抵押权人也还可以行使抵押权，即法律不仅赋予抵押权人以同意权，而且还赋予抵押权以追及效力，那么受让人的交易安全将受到极大的威胁，因为受让人所取得的所有权仍有被追夺的危险，这对于他来说是极不公平的—毕竟抵押人转让抵押物是经过抵押权人同意的；如果将《物权法》第191条理解为只有经抵押权人同意的转让行为才有效，但在抵押权人同意转让抵押物时，抵押权人不可以行使抵押权，即法律仅赋予抵押权人同意权，而不承认抵押权的追及效力，那么抵押权人同意抵押人转让抵押物的法律后果就是放弃对抵押物的抵押权，这同样会导致抵押权人在绝大多数情形下不会同意抵押人转让抵押物。可见，如果认为《物权法》第191条限制了抵押人对抵押物的处分权，必将带来法律适用上的困境。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />综上所述，将《物权法》第191条的规定理解为限制了抵押人对抵押物的处分权，既不符合抵押权人的利益，也不利于社会经济的发展，还可能带来法律适用的困难，因而不可取。正如有学者指出的那样，所谓允许抵押物自由转让会损害抵押权人的利益，系针对不承认抵押权之追及效力而言，在承认抵押权之追及效力的情形下，以维护抵押权人的利益为借口而限制抵押物之转让的理由显然不能成立。[20]关于这一点，早在《物权法》起草的过程中，我国学者即已达成共识，例如王利明教授主持的《物权法草案建议稿》指出，“保护抵押权人的利益不能依靠对抵押人处分权的限制，而要靠抵押权的追及性。”[21]梁慧星教授主持起草的《物权法草案》也认为：“原则上，抵押人处分抵押物的，不必征得抵押权人的同意。但若抵押标的物为动产，则抵押人处分抵押物时，应征得抵押权人的同意；未征得抵押权人的同意而转让抵押物的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为，或者要求抵押人将处分抵押物的收益提存或者提供与处分抵押物的收益价值相当的担保。需要特别说明的是，抵押人未经抵押权人同意而转让抵押的动产的，其转让行为并不因欠缺‘抵押权人的同意’而无效。”[22]

三、抵押权之追及效力在我国的确立

事实上，关于抵押物转让的效力认定，在我国经历过曲折的发展过程，理论界与实务界达成以抵押权之追及效力来保护抵押权人进而允许抵押物自由转让的共识，实属来之不易。在改革开放之后的相当一段时期内，由于我国民法学界对抵押权之追及效力欠缺足够的认识，不少人担心允许抵押人自由转让抵押物会危及抵押权人的交易安全，因此，在《民法通则》并未就抵押物的转让问题作明确规定的情况下，将未经抵押权人同意之抵押物转让行为认定为无效，在担保法通过之前，即获得了当时最高人民法院相关司法政策的支持。[23]例如1988年制定的《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第 115条规定：“抵押财产如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押财产转让他人，或者就抵押财产价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。”可见，担保法通过之前的司法政策不仅限制抵押人转让抵押物，也限制抵押人就同一财产的相同价值设置多个抵押权。

虽然将抵押权人的同意作为抵押物转让有效的前提能够在一定程度上实现对抵押权人利益的保护，但这一司法政策既阻碍对物的利用，也损害到买受人的交易安全。更为重要的是，这一司法政策并无法理上的依据，因而遭到不少学者的批评。例如有学者指出：“要求抵押人转让抵押物时必须征得抵押权人同意是没有法理依据的。抵押人虽然将抵押物抵押，但他仍是抵押物的所有人，他完全可以对抵押物作出包括转让在内的处分行为，而且由于抵押权的优先效力，抵押人的这种处分对抵押权人的利益也没有影响，更不必去征得抵押权人的同意。”[24]因此，随着人们的认识日益深刻和物权公示制度的逐渐确立，放宽对抵押物转让之限制的呼声也随之而来。不过，1995年实施的《担保法》虽然放宽了对抵押物转让的限制，但仅从字面上看，似乎并不彻底。该法第49条明确规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押财产的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”可见，虽然《担保法》未明确规定抵押物的转让须经抵押权人同意，亦未规定未经抵押权人同意的转让行为无效，但从文义上看，抵押物的转让必须以通知抵押权人并告知受让人为条件，在未通知抵押权人或者未告知受让人的情况下，转让行为将被认定无效。正因为如此，在《担保法》通过后，一种观点认为，《担保法》之所以将通知抵押权人和告知受让人作为抵押物转让行为有效的要件，主要是为了达到保护抵押权人的目的并起到防止抵押人实施欺诈的作用；[25]还有人认为，由于抵押权的追及效力会给买受人的交易安全带来威胁，因此《担保法》在不承认抵押权之追及效力的同时，将通知抵押权人和告知受让人作为抵押物转让行为有效的要件。 [26]显然，上述观点不仅误解了抵押权之追及效力在保护抵押权人之利益的功能，同时也忽视了物权公示制度在保护买受人之交易安全方面的功能，因此，尽管从字面上看，《担保法》第49条似乎并未放开对抵押物转让的限制，但多数学者认为，以登记为抵押权之生效要件或对抗要件的物权公示原则即足以实现对受让人进行保护，而通过承认担保物权的追及效力，也可达到对抵押权人进行保护的目的，因而并无限制抵押物转让的必要。[27]与此同时，实务界的人士也指出，若将未通知抵押权人或者未告知受让人的抵押物转让行为认定无效，首先就会与民法上的“善意取得原则”相冲突，因为在抵押物为动产的场合，若抵押人未告知受让人时，受让人恰好构成善意，而根据善意取得制度，受让人在支付合理对价后，应可以取得抵押物的所有权；其次，将未通知抵押权人或者未告知受让人的抵押物转让行为认定无效，也与《担保法》第43条的规定相冲突。因为《担保法》第43条已明确规定未经登记的抵押权不得对抗第三人，若将未通知抵押权人或者未告知受让人的抵押物转让行为认定无效，就等于承认未经登记的抵押权可以对抗未得到“告知”的善意的受让人，这在理论上行不通，也与《担保法》自身的规定直接抵触。[28]正因为如此，2000年发布的《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》（本文简称《担保法司法解释》）在借鉴其他国家法律的基础上，于第69条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押财产未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押财产已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押财产所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押财产未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”可见，在最高人民法院看来，《担保法》并未对抵押物的转让设置限制，法律平衡对抵押权人的保护和对受让人的保护，乃是通过赋予抵押权以追及效力并通过规定抵押权之涤除制度来实现的，因此，即使抵押人在转让抵押物时未通知抵押权人或者告知受让人，也不影响抵押物转让行为的效力。

尽管《担保法司法解释》在采抵押权之追及效力的同时允许抵押人自由转让抵押物，既可以实现对抵押权人的保护，又可以实现物尽其用的原则，且强调只有已经登记的抵押权才具有追及效力，也不至于影响买受人的交易安全，因而受到学界与实务界的一致好评。[29]但是，也有人提出，从法条的字面意义理解，由于《担保法》与《担保法司法解释》关于抵押物转让的规定大相径庭，因而存在冲突，在此背景下，应将《担保法》的规定适用于抵押人作出通知和告知的情形，而司法解释则适用于抵押人未为上述行为的情形，不过，如此一来，又会陷入严重的诚信悖论：在诚信的抵押人通知抵押权人并告知受让人时，须将转让所得价金提前清偿债务或者提存，故无法获得资金融通的利益，但在承认抵押权之追及效力的情形下，不通知抵押权或不告知受让人的非诚信的抵押人却可以获得资金融通的利益，于常情有悖。[30]此外，也许还有人质疑《担保法司法解释》第67条的正当性，认为该司法解释造成了《担保法》的相关规定在事实上被废除，系司法权篡夺立法权的表现。笔者认为，上述观点都对司法解释的地位和作用存在误解：其一，最高人民法院的司法解释只是代表最高人民法院对相关法律所作的理解，也属于法律解释的范畴，因而不能认为司法解释与所解释的法律之间存在冲突，更不能认为司法解释废除了所解释的法律；其二，在对法律进行解释时，存在文义解释、体系解释、历史解释以及目的解释等多种方法，若依照文义进行解释所获得的结论无法与体系解释、历史解释、目的解释相互契合，自然不能单依文义对法律进行解释。在如何对待抵押物转让行为效力的问题上，虽然从文义上看，《担保法》在一定程度上对抵押物的转让设置了条件，因而限制了抵押人转让抵押物的自由，但这一文义解释的结论却经不起法政策的考量，并造成法律体系内部的诸多矛盾和冲突，因此，最高人民法院在综合运用多种解释方法的基础上，借鉴其他国家处理类似问题的经验，对抵押物转让问题作出了自己的理解，自难谓没有正当性。相反，如果法律解释必须拘泥于文字，则法律的发展除通过立法予以实现外，将别无他途，此既与世界各国的实践不符，也与人们对判例与学说的期待严重相悖，自不可取。

需要指出的是，尽管早在《物权法》通过之前，无论是理论界还是实务界，都已就抵押物的转让问题达成了共识，即法律在允许抵押物自由转让的同时，通过抵押权的追及效力对抵押权人进行保护，但遗憾的是，在《物权法》通过之后，仍有一种观点认为，我国《物权法》并未承认抵押权的追及效力，进而认为法律对抵押权人的保护，乃是通过严格限制抵押物的转让来实现的，并据此认为未经抵押权人同意之抵押物转让行为应为无效，理由是：其一，强化对抵押权人的保护。如果允许抵押物的自由转让，则抵押人如果不将转让所得价款用于清偿债务，而受让人又没有足够的财产来清偿抵押人的债务，即使宣告转让无效，抵押财产也难以追回，从而对抵押权人极为不利。其二，防止欺诈，维护交易安全和秩序。在我国，社会处于转型时期，信用体系尚不健全，欺诈现象比较严重，例如房地产开发商以在建工程向银行进行抵押贷款，然后再进行商品房预售，如果承认抵押权的追及效力，就意味着抵押权人在开发商不能清偿到期债务时可以将房屋拍卖或者变卖从而实现抵押权，而预售商品房可能已经被业主购买了，这就有可能发生欺诈。[31]显然，上述观点与前述仅从字面上理解《担保法》第49条的观点如出一辙，即认为只有通过严格限制抵押物的转让，才能保护抵押权人的利益并防止抵押人实施欺诈。对于这一思路，在《物权法》通过后，不断有人提出批评。例如有学者指出，这一思路不仅有悖于抵押权的基本理论和财产所有权的基本理论，对抵押人而言，亦过于严苛；[32]也有学者指出，限制抵押物的转让虽然有利于抵押权人，但其代价太大，若认定未经抵押权人同意的抵押物转让行为无效，一是与交易安全原则存在冲突，二是使受让人遭受不测之损害；[33]还有学者从这一思路的不科学性、不经济性以及对各方当事人保护的不均衡性等方面提出了批评。[34]笔者亦认为，虽然上述思路与《物权法》第191条的文义最为接近，但却不可取，因为这一思路同样误解了抵押权之追及效力在保护抵押权人方面的功能以及物权公示制度在保护受让人交易安全方面的功能。若法律承认抵押权之追及效力并确立物权公示制度，不仅抵押权人的利益不会因抵押物的转让而受到影响，买受人的交易安全更不至于因抵押物的转让而有不测之危险。

四、《担保法司法解释》第67条的适用空间

需要指出的是，尽管不少学者对限制抵押物转让的思路提出了严厉的批评，但大多数学者对这一思路的批评是站在立法论的角度，而非站在解释论的角度，例如，有学者认为，虽然从立法论的角度看，承认抵押权之追及效力更加科学，但由于我国《物权法》并未承认抵押权的追及效力并严格限制了抵押物的转让，因而在具体个案中，还是应认定未经抵押权人同意之抵押物转让行为无效。[35]也正因为如此，有学者建议最高法院尽快制定司法解释，以明确抵押权的追及效力进而允许抵押人自由转让抵押物。[36]笔者亦认为，如果按照文义解释所获得的结论，将《物权法》第191条第2款理解为效力性强制性规定，进而将未经抵押权人同意之抵押物转让行为认定为无效，不仅将使我国的司法实践倒退到《担保法》制定之前的状态，而且还会使我国多年的理论研究成果和司法实践经验付之一炬。问题是，在《担保法》及其司法解释在《物权法》通过并实施后仍然有效的背景下，为了避免出现上述倒退现象，是否必须立即修改《物权法》关于抵押物转让的规定或者重新制定司法解释呢？一种观点认为，尽管《担保法》及其司法解释在《物权法》通过后并未废止，但由于行政规章、司法解释、规章的位阶低于《物权法》，在行政规章、司法解释、规章的规定与《物权法》的规定发生冲突时，应以《物权法》的规定为准；此外，考虑到《物权法》关于抵押物的转让不同于《担保法》，也不同于《担保法司法解释》，因此，尽管《担保法司法解释》关于抵押物转让的规定较之《物权法》关于抵押物的规定更为科学，但在《物权法》通过并实施后，还是应当根据《物权法》的规定来判断抵押物转让的效力。[37]笔者对此持有异议，认为即使在《物权法》通过并实施后，《担保法司法解释》关于抵押物转让的规定仍有适用的空间。理由如下：

其一，司法解释是否在位阶上低于法律，进而在发生规范冲突时应依“上位法优于下位法”的法律适用规则来选择所应适用的规范呢？笔者以为，最高人民法院发布的司法解释并非立法，而是对法律所作的解释，即代表最高人民法院对特定法律的理解，因此，司法解释的位阶应根据所解释的法律而定，自身并不属于特定位阶的法律，因而我们既不能得出司法解释与法律规定之间存在规范冲突的结论，更不能根据“上位法优于下位法”的法律适用规则来决定是否适用司法解释的规定。例如，我们不能说《担保法司法解释》与《担保法》之间存在规范冲突，因为《担保法司法解释》就是对《担保法》的解释，是最高人民法院对《担保法》的理解，二者之间既不可能发生规范冲突，也不是上位法与下位法的关系（否则司法解释就没有制定的必要）；同时，我们也不能说《担保法司法解释》与《物权法》之间存在规范冲突，因为《担保法司法解释》是对《担保法》的解释，即使发生规范冲突，也是《担保法》与《物权法》之间存在规范冲突，而不是司法解释与法律之间有规范冲突。据此，在《物权法》通过并实施后，《担保法司法解释》关于抵押物转让的规定是否仍有适用的空间，应取决于《担保法》关于抵押物转让的规定与《物权法》关于抵押物转让的规定是否存在规范冲突，而不能根据“上位法优于下位法”的法律适用规则直接作出否定性的判断。

其二，《担保法》关于抵押物转让的规定是否与《物权法》关于抵押物转让的规定存在冲突呢？从字面上看，《担保法》第49条与《物权法》第191条都对抵押物的转让进行了限制，但限制的程度似乎有所不同，例如前者规定“应当通知抵押权人”，后者规定“经抵押权人同意”，但笔者认为，《担保法》第49条规定的“应当通知抵押权人”与《物权法》第191条规定的“经抵押权人同意”在对抵押物转让限制的程度上究竟存在多大差异，要取决于我们如何理解《物权法》第191条规定的“经抵押权人同意”。如前所述，如果将抵押权人同意理解为抵押权人放弃抵押权，则将导致相关制度被架空，进而严重影响到对抵押物的利用。因此一种观点认为，应将抵押权人同意理解为仅仅是抵押物不受抵押权追及的要件，并不对抵押物转让行为的效力发生影响：抵押权人同意转让时，在第191条第 1款之下，受让人取得的是无抵押负担的抵押物的所有权；未经抵押权人同意时，在第191条第2款之下，转让行为并不因此而无效，只是受让人所取得的是有抵押负担的抵押物的所有权，在物权公示公信原则之下，受让人知道或应当知道抵押物上存在担保负担而仍愿意受让，自应受抵押物之上既有担保负担的约束。 [38]笔者认为，这种理解以承认抵押权的追及效力为基础，有利于平衡对抵押权人的保护与对受让人交易安全的保护，因而具有一定的合理性，但是，将“抵押权人同意”理解为抵押权人放弃抵押权的追及效力，仍可能会导致抵押权人因担心利益受损而不愿同意抵押物的转让，进而会影响这一条文的实际意义。正因为如此，另一种意见认为，抵押权人的同意并非指对抵押物转让行为的同意，而是指对提前清偿或者提存的同意，也就是说，在抵押权人同意抵押物转让时，抵押权人可以选择接受抵押物转让价款清偿或提存，也可以主张继续对抵押物享有抵押权；如果抵押物没有经抵押权人同意而转让，转让对抵押权不发生影响，抵押权人仍可以行使抵押权。[39]显然，这一解释有利于维护抵押权的追及效力，并有利于尽量弱化“抵押权人同意”对抵押物转让所可能带来的负面影响，但问题是，如果抵押权人同意抵押物转让还可以给其带来额外的利益，似乎也不符合正常的逻辑思维，因为无论是抵押人以抵押物转让价款提前清偿或提存，都更加符合抵押权人的利益，而不符合抵押人的利益。因此，笔者认为，惟一合理的解释是，所谓“抵押权人同意”并非指对抵押物转让本身表示同意，而是指抵押权人同意通过抵押权的追及效力来行使抵押权，即抵押权人同意转让抵押物，仅仅意味着抵押权人同意在债权未获全部清偿时向抵押物的受让人而非抵押人主张抵押权，以保障债权的实现。如果这样理解“抵押权人同意”，我们就不能否认《物权法》第191条承认了抵押权的追及效力[40]。同时，也只有如此理解的“抵押权人同意”，才可能彻底打消抵押权人的顾虑而使《物权法》关于抵押权人同意的规定得到广泛适用，避免形成一纸空文，因为如此理解的“抵押权人同意”与《担保法》第49条所规定的“通知抵押权人”均旨在约束抵押人，而非限制转让抵押物，因而在限制程度上的差异被大大缩小了，“抵押权人同意”的可能性也就大大提高了。

其三，《物权法》第191条与《担保法》第49条之间是否存在冲突，不应仅从文义上进行理解，还应从指导思想和规范目的上进行解读。笔者认为，《物权法》关于抵押物转让的规定与《担保法》关于抵押物转让的规定不仅不像其字面所显示的那样存在巨大差异，而且二者在内在精神上并无实质冲突。如前所述，虽然从字面上看，《担保法》第49条限制了抵押物的转让，但《担保法司法解释》在确认《担保法》已承认并规定了抵押权之追及效力和涤除制度的基础上，彻底放开了抵押物的转让。在对《物权法》第191条进行评论时，最高人民法院物权法研究小组亦明确指出：“综观本条两款之规定，可以看到：本法在抵押物转移制度的设计上，从物尽其用和利益平衡的角度出发，充分发挥价金物上代位制度的优点，并通过追及效力来弥补其局限性，从而实现了制度的最优组合：以转让价金物上代位为主导、抵押权追及效力为补充的抵押物转让制度，从而既贯彻了物权法上‘物尽其用’之原则，又平衡了抵押权人、抵押人和受让人的利益。”[41]可见，在最高人民法院物权法研究小组看来，《物权法》是在坚持转让价金物上代位的基础上，采取抵押权的追及效力和涤除制度来保护抵押权人与受让人的交易安全，从而实现允许抵押物自由转让的目的。就此而言，从指导思想和规范目的上看，《物权法》与《担保法》一脉相承，并无冲突。既然《担保法》与《物权法》关于抵押物转让的规定并无冲突，故无《物权法》第178条“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”规定适用的余地，在当事人对抵押物转让行为的效力发生争议时，自应根据最高人民法院对担保法的解释来理解《物权法》第191条的规定，因为《担保法司法解释》是对《担保法》的解释，既然《担保法》与《物权法》并不冲突，《担保法》就有适用的空间，《担保法司法解释》也就有适用的空间。也正因为如此，最高人民法院物权法研究小组进一步指出：“《物权法》为了适应我国市场经济条件下对物的流通的需求，总结并借鉴了其他国家的立法长处，仍然对抵押物转让的限制保持比较宽松的立法态度，将价金物上代位主义和抵押权追及效力以及涤除权制度进行整合，设计出目前这个比较宽松和利益平衡的抵押物移转制度。”[42]

五、如何理解《物权法》第191条的“不得转让”？

在《物权法》通过并实施后，既然《担保法司法解释》关于抵押物转让的规定仍有适用的空间，那么，根据《担保法司法解释》第67条所确立的规则，抵押物转让行为并不因未经抵押权人同意而无效。在此，还需对实践中出现的两种观点进行检讨，才能彻底打消人们的疑虑：一种观点是，虽然《物权法》未就抵押物转让的效力作明确规定，但《物权法》第191条第2款明确规定抵押人未经抵押权人同意“不得转让”抵押物，故应将未经抵押权人同意的抵押物转让行为认定为无权处分，并进而根据《合同法》第51条的规定将未经抵押权人同意的转让行为认定为效力待定的行为，仅在抵押权人追认或者受让人代为清偿债务，消灭抵押权时转让行为有效，否则转让行为无效；[43]另一种观点是，《物权法》第191条第2款关于“不得转让”的规定应属《合同法》第52条第5项所称法律、行政法规的强制性规定，故未经抵押权人同意之抵押物转让行为应认定为无效。

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第一种观点，笔者认为，不能将未经抵押权人同意的抵押物转让行为理解为《合同法》第51条所规定的无权处分，并进而将未经抵押权人同意的抵押物转让行为理解为效力待定的行为。这是因为：其一，如前所述，从抵押权之效力的角度看，抵押物所有人虽然以其财产设定了抵押权，但并不因此丧失对抵押财产的所有权，从而对于抵押财产，抵押人仍有法律上的处分权，尤其是让与的权利；其二，从无权处分的含义看，我国《合同法》第51条所规定的无权处分应理解为仅指出卖他人之物，并不包括标的物上存在权利负担的情况。[44]根据《合同法》的规定，在标的物属出卖人所有，但存在权利负担的情况下，不应适用《合同法》第51条关于无权处分的规定将合同认定为无效或者效力待定，而应适用《合同法》第150条的规定，在承认合同有效的基础上使出卖人承担相应的违约责任，即一旦受让人因权利负担的存在而受到损失，就有权依据法律的规定或者当事人之间的约定向出卖人主张违约责任，[45]此与上述《担保法司法解释》第 67条的思路完全相同。正因为如此，在前述“重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案”中，最高人民法院在终审判决中亦明确指出：“本案双方当事人在《联合开发协议》中约定由索特公司在不影响开发进度的前提下办理解除抵押的相关手续，即以约定的方式将先行解除本案所涉土地上的抵押权负担的义务赋予了索特公司；该约定既保障了抵押权人的利益，也不妨害抵押人和受让土地的第三人的利益，与《担保法》、《物权法》以及《担保法司法解释》保障各方当事人利益平衡的立法精神并不相悖，不违反法律规定。从合同法的角度看，转让方对转让标的负有权利瑕疵担保责任，其主动告知转让土地上的权利负担，并承诺由其在不影响开发进度的前提下先行解除抵押，该承诺构成合同中的负担行为，即承担义务的行为，符合意思自治和合同自由原则，且确保了抵押权人的利益不受侵害，与《担保法》、《物权法》和《担保法司法解释》的立法本意和制度设计不相抵触。因此，应当确认该《联合开发协议》及《补充协议》有效，双方应按照合同诚信履行，索特公司有义务根据双方商定的开发进度清偿银行债务，从而解除该转让土地上的抵押权负担。”[46]由此可见，在本案中，最高人民法院不仅坚持《担保法》、《担保法司法解释》以及《物权法》在指导思想与立法本意上的一致性，因而在《物权法》通过并实施以后，《担保法》及其司法解释仍然有适用的空间，而且在最高人民法院看来，标的物上存在抵押权，既非对抵押人之处分权的剥夺，亦非对抵押人之处分权的限制，而仅仅意味着标的物上存在权利负担，如果当事人在合同中约定抵押人有消除该权利负担的义务，自应根据私法自治原则确认其效力，并在抵押人违反该义务时由其承担相应的违约责任。

接下来的问题是，《物权法》第191条第2款规定的“不得转让”能否理解为《合同法》第52条所称“法律、行政法规的强制性规定”，并进而认定未经抵押人同意的抵押物转让行为无效呢？对此，一种意见认为，《物权法》第191条第2款规定的“不得转让”虽然属于《合同法》第52条所称“法律、行政法规的强制性规定”，但是，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第14条的规定，只有法律、行政法规的效力性强制性规定才影响合同效力，考虑到将《物权法》第191条第2款理解为效力性强制性规定会带来诸多问题，故不应根据第52条将违反《物权法》第191条第2款之抵押物转让行为认定为无效。[47]从结果上看，笔者同意上述意见，即违反《物权法》第191条第2款的抵押物转让行为不能根据第52条认定为无效，否则，就会与法律确立抵押权之追及效力的规范目的冲突，并带来妨碍物尽其用的结果。但从推理上看，笔者认为，未经抵押权人同意之抵押物转让行为不能根据《合同法》第52条认定无效，并不是因为《物权法》第191条第2款不属于效力性强制性规定，而是因为《物权法》第191条第2款根本不属于《合同法》第52条所规定的“法律、行政法规的强制性规定”，自无适用《合同法》第52条之可能，因此毋须在此基础上进一步分析《物权法》第191条第2款是否属于效力性强制性规定。为什么说《物权法》第 191条第2款不属于《合同法》第52条所称“法律、行政法规规定的强制性规定”呢？这是因为法律、行政法规规定的强制性规定很多，但并非都属于《合同法》第52条所称“法律、行政法规规定的强制性规定”。关于这一点，德国学者对《德国民法典》第134条的分析极具参考价值。《德国民法典》第134条规定：“本法无其他规定时，违反法律禁止规定的法律行为完全无效。”对此，拉伦茨教授认为，《德国民法典》第134条旨在基于法律行为的内容或者法律行为实施的特定情况禁止某些特定的法律行为，以阻止这些法律行为的实施，但某些强制性的法律条款并不属于《德国民法典》第134条所称法律禁止规定的范畴，因为这些强制性的法律条款通过规定当事人只能选择特定的、法律所规定的法律类型和行为类型，或者通过对当事人根据私法自治建立的法律关系（特别是合同关系）进行具体规定，从而限制私法自治的适用范围；其次，如果法律规定在特定情形下剥夺或者拒绝给予某个公民对于自己财产或者某种特定财产的自由处置权，也不涉及法律禁止规定，因为这里涉及到的是财产法中公民对自己财产的处分自由的问题，而不是由于某个法律行为的内容而禁止这项法律行为；最后，法律规定某项权利一般来说、或者在特定前提条件下不得转让，也不属于法律的禁止规定，因为上述情形下法律并不想阻止这类法律行为的实施，而更多的是希望对这类法律行为实施的可能性在范围上进行一般的限制，从而更好地引导这些法律行为。在拉伦茨教授看来，《德国民法典》第134条的规范目的在于通过实施制裁来阻止法律行为的实施，因此，虽然《德国民法典》大量使用了“不应”（soll nicht）或者“不得”（darf nicht）的禁止性规定，但需要进一步回答的问题是：违反禁止规定的违法行为是否会导致违反行为无效，或仅仅只受到轻微的处罚。据此，有必要对法律所使用的法律术语进行区别：《德国民法典》中的“不应”或“只能”（soll nur）是具有特定意义的，即违反禁止规定而实施的法律行为不是完全无效，而是有效。作为制裁手段则在多数情形下采取的仅仅是由违法者对受害者进行赔偿损失。此种禁止规范被称为“应为条款”（soiivorschrift），其被忽视时，并不影响法律行为的有效性；相反，有些情形下虽然也使用了“不得”这个词，但法律的明文规定则是行为的完全无效；此外，在损害赔偿案件中，如果法律规定某人“不得”从事某事时，也经常适用上述做法，尽管在这种情况下法律行为不一定完全无效。可见，“不得”并没有表明违法行为的法律后果。[48]

同理，笔者认为，虽然我国《物权法》第191条第2款使用了“不得转让”的表述，但在承认抵押权之追及效力的背景下，由于该条款的规范目的不是要禁止抵押人转让抵押物，故不属于《合同法》第52条所称“法律、行政法规规定的强制性”规定。既然如此，那么当事人违反《物权法》第191条第2款时，其法律后果如何呢？在笔者看来，惟一合理的理解是，《物权法》第191条第2款所谓“不得转让”，并不是指未经抵押权人同意，抵押人不得对标的物进行处分，进而否定转让行为的效力，而是指如果抵押人未经抵押权人同意而转让抵押物，则对于抵押权人因不得不向抵押物的受让人主张抵押权而增加的费用，应由抵押人承担赔偿责任。也就是说，在承认抵押权之追及效力的背景下，抵押物的转让虽然不影响抵押权的存续，但却可能给抵押权人行使抵押权带来额外的费用和风险，[49] 因此在抵押人未经抵押权人同意转让抵押物时，其后果虽然不是转让行为无效，但应由抵押人对抵押权人因此而受到的损失承担赔偿责任，除非抵押人按照《物权法》第191条第1款的规定经抵押权人同意，并以获得的转让价款提请清偿债务或者提存。就此而言，《物权法》第191条所谓“不得转让”，与《房地产管理法》第38条所谓“不得转让”以及《担保法》第37条所谓“不得抵押”一样，其目的皆在于提醒当事人注意其行为的后果，自身并不具有限制当事人处分标的物的功能。[50]也就是说，自规范性质上看，《物权法》第191条应属倡导性规范，仅具有警示注意的功能。[51]

也有一种意见认为，《物权法》第191条第2款关于“不得转让”的规定虽然不属于《合同法》第52条所称“法律、行政法规规定的强制性规定”，但是，其规范目的在于保护抵押权人的利益，因而属于德国民法上旨在保护特定当事人的所谓“让与禁止”，故违反该规定的抵押物转让行为应属相对无效行为，即转让行为在当事人之间有效，但相对于抵押权人则无效。[52]对此，笔者认为，在承认抵押权的追及效力的前提下，因抵押物的转让不影响抵押权的存续，故抵押权人的利益自无需通过否定转让行为的效力来保护。也就是说，《物权法》第191条第2款亦非是法律关于让与禁止的规定。

总之，《物权法》第191条第2款规定的“抵押权人同意”并不是指抵押权人放弃抵押权，也不意味《物权法》不承认抵押权的追及效力或优先效力，因此，无论是《担保法》第49条规定的“通知抵押权人”，还是《物权法》第191条第2款规定的“抵押权人同意”，都只是抵押人对抵押权人的法定义务，违反这一义务，仅发生抵押人向抵押权人的赔偿责任，而不能据此认定抵押人与受让人之间的转让行为无效，《担保法司法解释》正是清楚地意识到了这一点，才在综合运用各种解释方法的基础上，规定抵押人转让抵押物的行为并不因没有“通知抵押权人”而无效。这一规定看似突破了《担保法》第49条的规定，实则遵循了《担保法》的规范目的和立法精神，不仅有利于各方当事人权益的保护，而且也有利于物尽其用原则的实现。同理，《物权法》第191条第2款的规定也应作相同的解释，将取得抵押权人的同意理解为抵押人对抵押权人的法定义务，违反这一义务，仅使抵押人向抵押权人承担相应的责任，不能据此认定抵押人与受让人之间的转让行为无效。

六、未经抵押权人“同意”的法律后果

《物权法》通过并实施以来，由于其第191条第2款的规定语义暧昧、语焉不详，因此，关于未经抵押权人同意之抵押物转让的后果，可能产生几种不同的解读：一是未经抵押权人同意的，转让行为的效力不受影响，但抵押权人仍然可以行使抵押权，抵押权人因实现抵押权而额外增加的成本和费用，有权要求抵押人赔偿；二是未经抵押权人同意的，转让行为无效或效力待定，受让人在转让后代为清偿债务消灭抵押权的，可以补正效力；三是未经抵押权人同意的，受让人必须先行代为清偿债务消灭抵押权，抵押财产方可进行转让。[53]显然，上述 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种理解建立在承认抵押权之追及效力的基础上，以放宽抵押物转让为价值目标，因此符合《担保法》和《物权法》的指导思想和立法本意，而第二种和第三种见解则均以不承认抵押权之追及效力为理论前提，旨在通过限制抵押物的转让维护抵押权人的交易安全，系“杀鸡取卵”的做法，不符合《担保法》和《物权法》的指导思想和立法本意。但在实践中，由于人们对《物权法》第191条的规范目的和规范性质多存误解，故第二种和第三种理解一直占据主流。也正因为如此，国土资源部新制定的《土地登记办法》第43条规定：“土地使用权抵押期间，土地使用权依法发生转让的，当事人应当持抵押权人同意转让的书面证明、转让合同及其他相关证明材料，申请土地使用权变更登记。已经抵押的土地使用权转让后，当事人应当持土地权利证书和他项权利证明书，办理土地抵押权变更登记。”建设部新制定的《房屋登记办法》第34条亦规定：“抵押期间，抵押人转让抵押房屋的所有权，申请房屋所有权转移登记的，除提供本办法第三十三条规定材料外，还应当提交抵押权人的身份证明、抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件、他项权利证书。”可见，无论是《土地登记办法》还是《房屋登记办法》，均将抵押权人同意转让的书面证明，作为抵押人申请办理变更登记的条件。如何看待上述规定呢？

一种意见认为，虽然未经抵押权人同意并不影响当事人就抵押物所订的买卖合同的效力，但由于买受人在代为清偿债务消灭抵押权前，买受人实际无法办理房屋所有权移转登记手续，因此合同构成履行不能，买受人有权解除合同，并要求出卖人承担相应的违约责任。违约责任的承担应根据《合同法》的相关规定，综合考虑买受人所受损失、双方的过错程度以及合同履行情况等因素予以确定；买受人要求继续履行合同，办理房屋所有权移转登记的，法院应当向买受人释明，告知其变更诉讼请求，经释明后买受人坚持不变更的，应驳回其诉讼请求；此外，根据《物权法》第191条的规定，买受人代为清偿债务消灭抵押权的，买卖合同应当继续履行，因此当买受人主张代抵押人（出卖人）清偿债务，因不损害抵押权人的利益，抵押权人不得拒绝。对于上述观点，最高人民法院民一庭亦明确表示赞同，认为抵押权存续期间，出卖人（抵押人）未经抵押权人同意转让抵押物的，不影响买卖合同的效力；出卖人在合同约定的履行期限届满时仍未履行消灭抵押权义务，致使买受人无法办理抵押物的移转登记，买受人可以请求解除合同；买受人同意并能够代为清偿债务消灭抵押权的，抵押权人应当协助办理抵押注销登记，出卖人应当在抵押权消灭后为买受人办理抵押物的移转登记手续。[54]

笔者赞同买卖合同不因未经抵押权人同意而受影响的观点，已如前述。但是，对于未经抵押权人同意，买卖合同即因抵押权的存续而无法履行的观点，笔者持有异议。在笔者看来，实践中之所以产生这一观点，是因为《土地登记办法》和《房屋登记办法》均以抵押权人的书面同意作为办理移转登记的要件。问题是，《土地登记办法》和《房屋登记办法》之所以有上述规定，是因为上述两个文件的起草者误以为《物权法》第191条旨在限制抵押物的转让，因而与《担保法》和《物权法》的指导思想和立法本意格格不入。考虑到上述两个“办法”在效力层级上均系部门规章，其既无权创设新的民法制度，亦无权对所有权人就标的物的处分设置新的限制，因此，根据“上位法优于下位法”的法律适用规则，自应根据《担保法》与《物权法》的规定确定买卖合同是否具有履行可能性，而不能根据上述两个“办法”，即认为未经抵押权人同意，买受人就无权请求继续履行合同，而只能请求抵押人（出卖人）承担其他违约责任，否则，抵押物的自由转让将因两个“办法”的存在而形同虚设。最高人民法院虽然一方面认为《担保法》与《物权法》在指导思想和立法本意上一致，并认为《担保法司法解释》系在承认抵押权之追及效力的同时，承认抵押物的自由转让，但如果另一方面又认可上述两个“办法”给合同履行设置了障碍，则无异于承认抵押物的转让受到严格限制，自相矛盾之处，昭然若揭。笔者认为，不动产登记系民事基本制度之一，根据立法法的规定，应由全国人大及其常委会以法律的形式予以规定，而不能以部门规章的形式予以规定，否则，行政机关对私法自治的干预将无法得到有效遏制。此外，由于民事审判仅须适用法律和行政法规，故在处理涉及抵押物转让的案件时，自应基于最高人民法院对《担保法》和《物权法》的理解，秉持允许抵押物转让的一贯立场，根据当事人的诉讼请求作出相应的裁判，并要求登记机关协助办理移转登记手续，而不应考虑上述两个“办法”的规定，动辄依职权解除当事人之间的买卖合同，更不得将涤除抵押权的义务强加给买受人。当然，即使有两个“办法”的明确规定，登记机关也应根据人民法院的裁判文书协助办理过户手续，而不得以未经抵押权人同意为由拒绝办理登记，否则，即应承担不履行法定职责的责任。在当事人对买卖合同及其履行没有争议时，如果登记机关因当事人未提交抵押权人的书面同意而拒绝办理抵押物的移转登记，当事人亦可直接提起行政诉讼，请求登记机关办理过户手续，人民法院亦应判决登记机关办理过户手续。此外，考虑到我国尚未建立违宪审查制度，对抽象行政行为的司法审查亦付之阙如，因此，为避免不动产登记制度异化为影响物尽其用原则的障碍，还望国土资源部和建设部早日修改上述两个“办法”，勿将“抵押权人的书面同意”作为办理抵押物移转登记的条件，或者由立法机关尽快制定统一的不动产登记法，以结束目前多头登记、制度不健全的现状。

七、结语

《物权法》通过并实施以后，受《物权法》第191条之文义和立法机关有关人员之表述的影响，我国民法学界的主流观点认为物权法因未承认抵押权之追及效力，故采严格限制抵押物转让的立法例。也正是基于这一“前见”，《物权法》通过并实施以来，理论界与实务界出现对《物权法》第191条的广泛批判，认为《物权法》的这一规定严重阻碍了抵押物的有效利用，不符合物尽其用的原则。本文在价值取向上赞同主流观点，因而对限制抵押物转让的立法政策进行了批判，但在解释路径的选择上，却与主流观点相反，即认为《物权法》第191条并未改变《担保法》及其司法解释所确立的规则，而是与其一脉相承，并无冲突，因此《物权法》在赋予抵押权以追及效力的同时，对待抵押物的转让亦持较为宽松的态度。为什么要置法律的文义尤其是立法机关有关人员的观点于不顾呢？这是因为关于法律解释的目的，历来就存在“主观说”和“客观说”两种立场：前者认为法律解释的目的在于探求立法者意思，而后者认为法律解释的目的在于阐释法律本身蕴含的规范意旨。[55]就整个发展趋势而言，19世纪及20世纪初期偏重主观说，但随着民主宪政的发展，客观说成为通说，其主要理由有四：其一，一个具有意思能力的立法者并不存在，法律的草拟，历经各个单位机关，何人为立法者，殊难确定。意思不一致时，应以何人为准，实有疑问（意思论点，Willensargument）。其二，具有法律效力的，系依法律形式而为的外部表示，而非存在于所谓立法者的内心意思（形式论点，Formargument）。其三，受法律规范之人所信赖的，乃法律的客观表示，而非立法者主观的意思（信赖论点，Vertrauensargu- ment）。其四，客观说最能达成补充或创造法律的功能。倘采主观说，则法律的发展将受制于“古老的意思”，不能适应新的社会需要（补充论点，Erganzungsargument）。[56]可见，根据客观解释论，立法机关有关人员的观点并非探寻法律之规范意旨的全部，解释者对法律的解释，亦不应完全受立法机关有关人员之观点的约束。对此，德国著名法学家拉德布鲁赫指出，法学解释（juristische Interpritation）不同于语文学解释（philologische Interpreta-tion）：语文学解释的目的在于确定一个所谓主观意义的事实，真实的人在精神著作中反映出来的真实思考过的思想事实，这种精神著作就是解释的对象—一种纯粹经验性的方法；而法学解释则专注于法律原则的客观有效意义，它并不停留在对法律起草者所谓的意义之确定性上，“之所以不能停留在此，是因为大量的立法者都曾参与到法律制定当中，因此，参与者的多数派观点就有可能超越法律意义本身，而在法律应用中，有益的法学解释必然是对法律含义作出惟一解释。但是，即使所有参与者的意见都是统一的，也不能由此就可以确定法律的标准含义。立法者不是法律的起草者，立法者的意志也不是立法参与者的集体意志，而是国家的意志。而国家并不会主张参与法律制定人的个人意见，而只是主张法律本身。……因此，我们有可能将在法律起草者有意识的意志中从未出现过的东西作为立法者的意志来加以确定。解释者对法律的理解可能比创立者对法律的理解更好，法律也可能比起草者更聪明—它甚至必须比它的起草者聪明。”据此，拉德布鲁赫形象地指出，法律就像一艘出航的船，虽由领港者引导出港，但在海上则由船长指导，循其航线而驶行，不受领航者之支配，否则将无以应对惊涛骇浪，变色之风云。[57]另一位德国著名法学家拉伦茨亦指出，虽然法律解释应考虑立法者的意志，但许多立法者借法律追求的目的，其同时也是法律的客观目的，例如维持和平、正当的纠纷裁判、规整的均衡性（完善地考量受影响的全部利益）。此外，我们还要求规整应“适合事理”。只有假定立法者有此意向，才能借解释的途径获得一个—对具体的个案而言—“恰当的”解答。据此，他提出所谓法律解释的客观目的标准，因为立法者立法时是否意识到它们的意义，并不重要。[58]

本文无意于论证客观解释论的合理性，而是想借此指出，任何法律解释的目的都是为了实现立法的规范目的，因而必须借助解释的工具，即文义解释、体系解释和历史解释，不能遗漏或者忽视其中的任何一种。[59]古罗马法学家塞尔苏斯（Celsus）曾说：“认识法律不意味抠法律字眼，而是把握法律的意义与效果。”（D.1,3,17）针对我国《物权法》第191条，主流观点基于文义解释所获得的结论，虽然自立法论的角度对其进行了强烈批判，但却未能从解释论的角度找到合理的解决方案，究其原因，一是多数学者未能全面运用法解释学的方法探究该条的规范目的，二是多数学者未能对民法上“不得转让”作认真分析，即想当然地得出未经抵押权人同意之抵押物转让行为无效的结论。[60]还有部分学者虽然试图从解释论的角度化解《物权法》第191条带来的问题，[61]但却未能正确看待司法解释的法律地位并进而充分运用《担保法司法解释》来处理这一问题，故不仅这些方案的合理性和可操作性备受质疑，法的安定性也可能会受到影响。最高人民法院虽然在其判例中指出《担保法》、《担保法司法解释》和《物权法》在指导思想和立法本意上具有一致性，但却仅仅指出债权形成行为不因未经抵押权人同意而无效，未能明确指出抵押权的设立不影响抵押人对抵押物的处分，从而未能彻底澄清人们对《物权法》第191条的误解。国土资源部和建设部基于对《物权法》第191条的误解，就抵押人转让抵押物设置了额外的程序障碍，实质性地影响到权利人对抵押物的有效利用，亦应引起足够的重视。

注释:

[1]例如《法国民法典》第2114条规定：“设定抵押权的不动产不论归何人所有，抵押权跟随不动产而存在。”此外，该法第2166条还规定：“对于不动产已为优先权或抵押权的登录者，不问该不动产转让于何人，仍保留权利，并依债权的顺位，或登录的顺位而取得清偿。”再如《瑞士民法典》第832条规定：“让与被抵押的土地时，除另有约定外，该土地的担保负担及债务人的责任，不因变更所有人而发生变化。”我国台湾地区“民法”第867条规定：“不动产所有人设定抵押权后，得将不动产让与他人，但其抵押权不因此而受影响。”值得注意的是，日本民法在赋予抵押权以追及效力的同时，还将抵押权之物上代位性扩张适用于抵押人转让抵押物所得的价金，从而允许抵押权人请求抵押人以转让抵押物所得价金清偿债务。

[2]例如《德国民法典》第433条规定：“出卖人必须使买受人取得无物的瑕疵和权利瑕疵的物。”

[3]例如《日本民法典》第378条规定：“就抵押不动产取得所有权、地上权或永佃权的第三人，可以依第382条至384条的规定，向抵押权人支付或提存其提供的、得到抵押权人承诺的金额，而涤除抵押权。”

[4]梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2007年版，第318页；王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2007年版，第465-466页；崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，第40页。

[5]仲伟珩、张燕：“论抵押物转让价款物上代位及其法律适用”，载《法律适用》2010年第12期。

[6]邹海林：“抵押物的转让与抵押权的效力”，载《法学研究》1999年第4期。

[7]同注4崔建远引书，第463页。

[8]梁上上、贝金欣：“抵押物转让中的利益衡量与制度设计”，载《法学研究》2005年第4期。

[9]王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2007年版，第467页；同注4崔建远引书，第40页；温世扬：《物权法要义》，法律出版社2007年版，第281页；刘智慧主编：《中国物权法解释与应用》，人民法院出版社2007年版，第552页；杨明刚：《新物权法—担保物权适用解说与典型案例评析》，法律出版社2007年版，第118页。也有学者认为，由于当事人违反《物权法》第191条第2款转让抵押物的行为不能认定为有效，因此将其解释为无效并无不当，但因抵押人转让抵押物须经抵押权人同意，故将其解释为未发生效力似乎更加合适，参见许明月：“抵押物转让制度之立法缺失及其司法解—评《中华人民共和国物权法》第191条”，载《法商研究》2008年第2期。

[10]同注4梁慧星、陈华彬引书，第56页。

[11]同注10引书，第317页。

[12]《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释（2012）8号]第3条规定：“当事人一方以出卖入在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”

[13]“最高人民法院（2008）民一终字第122号民事判决书”，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2009年第4期。

[14]“房屋抵押权存续期间，出卖人（抵押人）未经抵押权人同意签订房屋买卖合同的效力及履行”，载最高人民法院民事审判 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一庭编：《民事审判指导与参考》2011年第1辑，人民法院出版社2011年版；邬砚：“抵押人处分不动产抵押物的自由与限制—评《物权法》第191条”，载《法律适用》2011年第10期。

[15]同注7引书，第464页；陈永强、王建东：“论抵押物转让的法律效果—以对我国＜物权法＞第191条的解释为中心”，载《政治与法律》2009年第9期。

[16]吴光荣：《物权诉讼：原理与实务》，人民法院出版社2009年版，第338页以下。

[17]关于严格限制抵押物转让的不经济性，还可参见注9许明月引文。

[18]赵鲜：“抵押物转让效力问题之我见—以《物权法》第191条为中心的解释论”，载《研究生法学》2010年第5期。

[19]《物权法》通过后，正是基于对《物权法》第191条的误解，不少抵押权人因担心同意抵押人转让抵押物将导致丧失抵押权而不愿同意抵押人转让抵押物，使得实践中大量出现抵押财产被闲置的现象，例如开发商将在建工程抵押给银行后，银行往往因担心抵押权丧失而不愿同意开发商转让房屋，导致开发商因不能出售房屋而无法回笼资金，从而严重影响到开发商的偿债能力，既损害到开发商的利益，也迫使银行最终不得不通过行使抵押权来维护自己的利益。

[20]同注7引书，第461页。

[21]王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年，第437页。

[22]梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2007年，第560561页。

[23]同注6引文。

[24]钱明星：《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第346页。

[25]王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第719页以下。

[26]朱庆育：“抵押物转让效力之比较研究—先兼评我国担保法第49条”，载《政法论坛》2000年第2期。

[27]同注6引文；同注8引文。

[28]曹士兵：《中国担保诸问题的解决与展望—基于担保法及其司法解释》，中国法制出版社2001年版，第232页。

[29]王闯：“冲突与创新—以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开”，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第40卷），法律出版社2008年版，第299-300页。

[30]同注8引文。

[31]姚红主编：《中华人民共和国物权法精解》，人民出版社2007年，第337页。相同观点，还可参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年，第418-419页；王胜明主编：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年，第414页；全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第349页。

[32]同注10引书，第318页。

[33]同注7引书，第461页以下。

[34]同注9许明月引文。

[35]同注7引书，第463页。

[36]同注34引文。

[37]同注7引书，第3页；第463页。

[38]高圣平、王琪：“不动产抵押物转让规则的解释论：《物权法》第191条及其周边”，载《法律科学》2011年第5期。

[39]同注34引文。

[40]关于《物权法》第191条是否承认抵押权的追及效力，理论界有不同的意见：一种意见认为该条并未承认抵押权的追及效力，该条第2款的文义至为清晰；第二种意见认为，从体系解释的角度，《物权法》上承认了抵押权的追及效力，如《物权法》第189条第2款规定，浮动抵押权不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人，这一规定显然否认了浮动抵押权人的抵押权追及效力，从而该规定构成了第191条第2款的一种例外；第三种意见认为，物权法并未正面否定抵押权有追及效力，只不过因为同意转让提前实现抵押权也好，代为清偿也罢，均以抵押权消灭为转让前提，故要不要追及、能不能追及已不重要。同注38引文。

[41]最高人民法院物权法研究小组：《＜中华人民共和国物权法＞条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第573页。

[42]同注41引书，第574页。

[43]同注38引文。

[44]梁慧星：“物权变动与无权处分”，载王利明主编：《判解研究》（第1辑），人民法院出版社2000年版。

[45]韩世远：《合同法学》，高等教育出版社2010年版，第391页。

[46]同注13引判决书。

[47]同注7引书，第464页；蒋文军：“论抵押财产转让的法律规定及其适用—基于一起公报判例展开的思考”，载王利明主编：《判解研究》2009年第5期，人民法院出版社2009年版。

[48][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2000年版，第587-591页。

[49]同注9王利明引书，第465页。

[50]我国《房地产管理法》第38条规定七种情形下的房地产“不得转让”，笔者认为，该条旨在将其他法律、行政法规对处分权的限制加以总结并进一步强调，以提醒当事人加以注意，但其自身并不具有限制处分权的功能。此外，《担保法》第37条列举六种情形下的财产“不得抵押”，亦具有相同的规范目的。关于这一问题，笔者将另行撰文进行论述。

[51]据崔建远教授介绍，王轶教授亦认为《物权法》第191条系倡导性规范，参见注7引书，第464页注1。

[52]同注15陈永强、王建东引文。

[53]同注47蒋文军引文。

[54]同注13引判决书。

[55][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第197页。

[56][德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第109页以下；王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第217页以下。

[57][德]G·拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，第114-115页；王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社 2001年版，第217-218页。

[58]同注55引书，第211页。

[59][德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第347-348页。

[60]有些学者虽然看到了“转让”与“买卖”之间的区别，因而正确地指出应将《物权法》确立的“区分原则”用于理解我国现行法上的“不得转让”、“不得抵押”等规定，但却未能指出“不得”本身在民法上的复杂性，因而仍然得出《物权法》第191条第2款旨在限制抵押物的转让。不过，王轶教授曾明确指出民法上“不得”的复杂性，并据此正确地指出在判断规范性质时文义解释的不可靠性，参见王轶：“论物权法的规范配置”，载《中国法学》2007年第6期。

[61]同注34引文；同注38引文。

出处:《比较法研究》2013年第5期