反常诱因与不法交易规则模式（中）

反常诱因与不法交易规则模式（中）

——比较法观察与中国大陆地区《破产法》的完善方向

关键词: 濒临破产，反常诱因，不法交易规则模式，董事的强制申请，破产义务模式

内容提要: 公司处于濒临破产之际，董事有不顾公司债权人的利益于操纵公司从事风险过大的行为以图挽救颓势的反常诱因。英国的不法交易规则模式在有效制约董事的反常诱因等多方面均优越于德国的董事强制申请破产义务模式，并且能与我国大陆地区当前的法制框架相融合。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、不法交易规则模式 VS 董事的强制申请破产义务模式

根据上文所言，有必要通过法律来防范董事的反常诱因，制度设计的关键在于针对公司濒临破产的情势来遏制董事将风险转移给公司债权人的诱因。那么，当前比较法上是否存在与这一原理相合的立法例就值得关注。为此，笔者从欧洲分属两大法系的两种典型的立法例来作一观察，{25}在此基础上将进行比较分析以甄别利弊得失，并试图在此基础上确立相对更臻于完美的制度形态。

（一）不法交易规则模式

在英国，从担保债权人有权随时通过任命重整管理人（administrator）来接管公司可以看到，“债权人治理”（creditor governance）在确立适时启动正式的破产程序方面扮演了重要的角色。{26}通过强化公司债权人在破产法上的地位确实提升了债权人自我保护的现实可能性，当然有不可忽视的积极意义，这一点也为实证资料所证实——英国银行的贷款回收率明显高于德国与法国。{27}问题在于，公司的债权人不具备信息优势，而负责公司事务管理、执行权的董事恰好掌握着最充分的信息资源，在这种情况下，即便公司已经达到了破产界限，董事仍有在不完全资本市场（imperfect capital market）上寻求贷款的诱因，而在不完全资本市场的背景下，金融业者（financier）与公司经营管理者的关系中所面临的道德风险（moral hazard）与代理问题（agency problem)会导致金融业者追加供给资金形成公司得以延续一定时间的现象。{28}如此一来，董事“浑水摸鱼”的成功就会造成公司债权人不能及时保护自己利益的结果。这样一来，虽然不排除“债权人治理”的正面价值，但也不能估计过高，还是有必要通过从抑制董事的反常诱因这个角度来寻找突破口。颇值得关注的是，英国1986年《破产法》中规定“不法交易”（wrongful trading）规则的第214条遵循的显然正是这样一条路径。根据第214条的规定，于公司解散清算开始前某一时点，董事（包括影子董事）明知或者可得而知公司已无任何合理前景（reasonable prospect）得免于进入破产清算程序，也没有依照一个可以被接受的勤勉的董事所应具备的一般知识、技能与经验采取所有措施将可能给公司债权人遭受的损害降至最低，法院得依照破产管理人（liquidator）之起诉命其对公司资产支付适当的金额。尽管破产清算依据的是资产负债表标准，{29}而认定董事是否知悉公司能不能免于破产清算的情形则依据的是现金流表标准。{30}在公司陷于濒临破产之际，鉴于股东的投资已成为公司的资产并无法收回，实无所谓损失可言，{31}而债权人在经济上对公司剩余资产有请求权，董事对公司的义务事实上已经转换为董事对公司债权人的义务，此时，保护债权人的利益免于被股东、董事的机会主义行为所侵害，而又不无端地束缚住董事们的手脚，尊重他们的经验决策以使公司保留恢复活力的可能性，{32}这就成为此特殊阶段的鲜明主题。因此，经由对董事施以个人责任之威胁来防范与规制滥用特殊地位而做出的不负责任行为，如果违反了这个最低的行为标准，董事便需要对公司债务做出一些分担，“弥补公司的损失以便于在总体上使债权人受益”。{33}有学者非常明白地指出，不法交易条款的立法目的就是“在股东的权益接近消失的之际重新调整董事的诱因”，因为公司不应当以牺牲公司（无担保的）债权人的利益为代价进行交易，这是在商业界广为认可的社会原则，{34}而应当在公司临近破产时将董事与债权人的利益一致化。{35}在公司处于破产或者破产边缘的时候，如果董事明知或者可得而知公司正在走上破产的不归路，为保障公司债权人的利益，董事应当避免公司债务不当恶化或增加。那么，“不当交易可被定性为对公司行为的一种控制规范。该规范之目的在于影响董事之行为以达到其所期之结果——亦即，藉由不当交易之规范，实质上要求董事于公司处于财务困难时应尽更大之监控义务、应为更积极之行为以避免公司财务之持续恶化。……该规范意不在处罚董事因经营不善以致于陷公司于财务困难之窘境（这是董事对全体股东之责任），该规范所针对者为公司面临财务困难时，董事所应为之行为，属后阶段义务。”{36}与此同时，第214条的不法交易规则作为约束不法交易行为的机制在效果方面也受到一些质疑。最大的问题来自于现实中诉讼费用的短缺现象以及法律对筹集诉讼费用方式的限制。在符合第214条的起诉条件的情形下，由于公司本来就财务困难，破产管理人（liquidator）提起诉讼的花费往往构成能否通过不法交易规则追究董事的法律责任的重要制约因素。再加上民事程序法上属于普通法的古老的禁止帮诉规则（champerty），以致破产管理人不能把第214条的诉权转让给第三人，这也给不法交易诉讼的提起带来了困难。不过，设若破产管理人与第三人签订合同，由第三人供给破产管理人根据第214条诉讼的费用并从胜诉的所得中分得一部分作为回报，这在逻辑上倒并非不可行，但鉴于第三人基本上都要求控制或以其他方式影响诉讼的进行，也就仍难以摆脱帮诉的性质。{37}

另一个问题就是不法交易条款没有为董事提供足够清楚的指引，比如“合理的前景”一词令人难以捉摸，{38}对于“合理前景”的界定不明会使董事无所适从{39}——董事们可以决定公司立即解散，但有导致公司过早破产的风险；董事们也可能会怀着没有根据的期待照例进行经营，试图将公司引出困境，而这正是第214条规制的对象；董事们还可能在这两种选择之间按照第214条的要求行事，尽管风险也会大一些，且缺少清晰、准确的提示。{40}作为第三个问题，Horst Eidenmüller教授认为不应当将董事责任的追究局限于公司必须进入破产清算阶段，主张公司一经破产即可要求董事承担不法交易的法律责任。{41}第四个问题则与董事的反常诱因直接相关，即第214条第2款中的“明知或者可得而知公司已无任何合理前景得免于进入破产清算程序”虽然在很大程度上可以视为有利于约束董事的反常诱因，但是在效果上却显然不如“明知或者可得而知公司破产的可能性超过百分之五十（more probable than not）”这样的表述来地更直接、更明确。{42}

可能正是因为第214条存在的一些缺陷造成了这类案件较少诉诸法院，这直接导致了对应的判例法资源的贫乏。学术界对这些重大问题也在不懈地探讨，比如就第214条的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个缺陷，Stephen Griffin教授给出了两个解决方案：其一，将依第214条提起诉讼的所得作为公司的一项财产权，{43}那么，破产管理人当然就有处分权，基于此自然可以从第三人手中取得诉讼费，与此同时，将需要支付给第三人的费用作为清算费用处理；其二，专门设立一个中央基金用于有偿资助依第214条提起的诉讼，同时，作为配套措施要设置一套调查程序以确定是否对特定案件予以资助，而之所以强调“有偿资助”目的也是为了使该基金能够在若干受资助的案件败诉的情况下仍能维持下去。{44}第三个方案就是把起诉权赋予公司债权人，使债权人有机会通过自己的权衡、努力在一定程度上实现自己的债权。但由于债权人面临着因信息不对称无法及时获知公司破产的时间的问题，难以证明在某特定时间董事没有采取所有避免公司破产的措施，也很难证明他们的损失与董事违反了申请破产义务之间的因果关系。{45}作为例证，爱尔兰1963年《公司法》第297条规定了债权人的诉权，但是公司的债权人向董事提起不法交易之诉的案例可谓寥若星辰，Andrew Keay教授以为其中的原因可能是该国的诉讼成本大及胜诉机率小致使起诉的债权人寥寥无几。{46}针对上述难题，Gerald Spindler教授认为简单的对策就是举证责任倒置，即由董事证明他们是善意的。{47}前文曾提及，虽然在公司处于濒临破产的边缘之际，负责公司经营管理的董事所得到的经营判断规则之保护已经不可同日而语，已经是一种有限保护，所以Gerald Spindler教授提出的举证责任倒置的作法与经营判断规则对董事的某种保护并不冲突，二者可以并存。在这一前提下，上述难题可能将在很大程度上得以解决，赋予公司债权人诉权才真正给了债权人以行动激励。针第二个缺陷引发的困惑，Paul Davies教授指出，这种批评是由立法者订立该条文时使用了“标准”而非具体的规则所造成的，这样，立法成本就转嫁给了法院，由法院在司法实践中予以把握与发展；同时可以模拟的是，公司财务状况良好时面对的许多法律通常都运用了“标准”来界定董事的义务，普通法上发展出的关于董事的义务的规定也没有不适宜的地方，如此一来，结论就是法院会根据商业界公认的良好经营实践的观念发展这一法律标准。{48}就上述第三个问题，有必要从第214条将不法交易的责任之首要条件限定在公司进入破产清算阶段的原因来着手分析。实际上，重整制度（administration）在英国被公认是一种有利于增加公司获挽救机会的机制，明显成为当前立法者对待破产公司的首选法律策略。与此密切相关，立法者将不法交易的责任限于公司进入破产清算阶段乃是鼓励董事在需要时立即启动重整制度，从而有意识地促进重整制度的运用；而且，即便是公司进入了重整制度之后，作为对公司经营管理负责的机关被重整管理人取代了，但实际上重整管理人却不得不倚靠董事们来使重整计划产生效果，反过来，董事也有通过支持重整管理人的重整计划来摆脱法律责任并力争使公司的危机出现转机的激励。{49}自这一角度看来，第214条将法律责任的首要条件限于公司进入破产清算阶段堪称是英国为了推行所谓的“重整文化”而采取的立法选择，那么，这种限制还是由来有因，有其内在合理性的。前文言及的第四个问题则直面董事的动机，意在找到董事可能产生的不良诱因的最佳判断标准。“明知或者可得而知公司破产的可能性超过百分之五十（more probable than not）”就代表着董事在以潜在的负净现值（negative net present value）进行投资，总体上可以让董事基于对其所在公司情况的了解在继续交易、重组或进入正式破产程序之间作出选择，并且能够以之作为被追究法律责任时的抗辩理由。{50}诚如斯言，“公司破产的可能性超过百分之五十”的标准与英国重视债权人保护的法律哲学是协调的，合理性自然是不言而喻：“英国法重视通过强行法减少债权人损失的功能胜过法律的确定性。即使公司还没有破产，董事也有义务尽可能避免给现有的债权人造成损害。就此看来，当公司不能清楚到期债务的机率‘超过百分之五十时’，修改英国法以达到董事必须为了债权人的利益而行事的效果的建议完全符合英国法的宗旨”。{51}从作为抗辩理由的意义上，Horst Eidenmüller教授的建议同样也有可取之处。“为了增加公司的价值已经采取了所有合理措施”这一抗辩理由与第214条第3款规定的抗辩理由（即采取了所有可能给公司债权人的损害降至最低的措施）相比，尽管都起到了抑制董事反常诱因的作用，可是在正面的积极激励方面还是存在一些细微差别，如后者令董事无法具体把握，反倒有可能促使董事为了免于承担法律责任而采取保守方案；前者更加倾向于激励董事的勤勉、创业精神，同时，也有立足于公司债权人利益的保护这一立场的考虑，因为“在某些特殊情形，有些投资项目即便是增加了公司的价值却未必足以避免公司破产，所以从保护债权人的角度说，‘财务标准’似乎更为可取。”{52}由此观之，Horst Eidenmüller教授提出的这个建议确实值得推崇。在英国这个古老而常新的普通法国家，制定法与判例法处于一种相互作用与制约的关系：一方面，十九世纪以来，制定法的地位得以攀升，甚至可以改变判例法；另一方面，制定法在司法适用的过程中，经由法官解释的结果，判例法很可能会修正制定法，若这种解释偏离立法者的本意过远，则又反过来被立法者以制定法的形式进行改变。第214条的不法交易规则应该也不例外。至于第214条目前存在的悬而未解的问题以及未来的具体走向与发展则有待继续关注。

（二）董事的强制申请破产义务模式及不法交易规则模式的优越性

在德国，功能上对应的制度架构则是董事的强制申请破产义务（a duty to file for bankruptcy），若董事会在公司依现金流量表标准或者资产负债表标准达到破产界限后的三周内没有适时提起破产申请，董事就会因此被要求承担相应的损害赔偿责任，{53}且该责任只能在管理层有过失的情形才能产生，属于过错侵权责任范畴，通常由破产管理人代表公司提起诉讼。{54}这种立法例以德国为代表。例如，德国民法典第42条规定，董事会于法人支付不能或者负债超过资产时，应申请破产；迟延申请并有过失的董事会成员，对因此而引发的损害对债权人承担责任，数人的场合下相互之间承担连带责任。《德国股份公司法》第92条第2款规定，当公司出现支付不能或者债务超过时，董事会应当不迟延地申请宣告破产。其立法目的在于保障一般公众与债权人的利益，使其有机会在破产程序中实现自我保护。{55}《德国有限责任公司法》第64条第1款作了同样规定，并且根据德国联邦法院最近的判决，“一个人，即使不是经理，只要他像经理那样管理着公司业务，那么他也同样承担着上述申请破产的义务。如果股东或者清算人违反了这一义务，那么他必须根据《有限责任公司法》第64条第1款的规定向公司承担损害赔偿责任。”而且，《德国股份公司法》第92条第3款和《德国有限责任公司法》第64条第2款还规定，除了根据特定情形属于合理的支付之外，经营管理人员必须代表公司避免作出支付行为。英、德这两种立法模式最大的差别在于制度理念上的不同。不法交易规则模式关注的对象是董事的行为，包括该行为招致的新债务，以及判断是否合理，进而是否构成不法交易行为；董事的强制申请破产义务模式是以董事有无申请破产为断，从而厘定董事的责任及其范围。{56}详言之，不法交易或者破产交易的类型具有多样性，尽管英国1986《破产法》第214条没能明确规定会造成董事违反该条之规定的行为有哪些，{57}但一般认为，除了通常意义上的商业交易之外，尚包括一些资本管理方面的交易形式，如公司减资、股东的股利以及董事报酬的支付、股份回购交易等；{58}而著名的Roy Goode教授则指出，任何未能妥当行事以尽可能降低公司债权人潜在损失的应受到谴责的行为均属于不法交易行为之列，与交易毫无关系的行为亦然。{59}在不法交易规则模式下，这些董事作出的个别交易的形式及内容都会成为判定董事是否构成不法交易的依据，在满足不法交易规则的构成要件时，该特定不法交易行为就成为追究董事责任的线索与标准。董事的强制申请破产模式则要求董事在公司具有破产原因时必须作出破产申请，否则，就要按照德国联邦高等法院的判决所明确界定的那样来填补债权人受到的损失，“具体的赔偿数额应当为董事及时申请破产时公司债权人本可获得的债务数额与拖延申请破产后债权人获得的实际债务清偿数额之间的差额。”{60}基本上，这种相异理念有其各自的发生根据。在公司财务出现困境的阶段，确立了不法交易规则的这些法域依旧维持了商业判断规则的地位，为董事在公司经营管理过程中免于承担责任提供一个“安全港”；在符合法律规定的条件时虽然可以追究董事的责任，但仍然不要求董事仅仅为保存公司的剩余财产而提出公司破产的申请，——董事的受信义务的性质在法律上要求他们的经营管理行为必然具备适当的风险观。详言之，虽说董事的受信义务是由衡平法院模拟信托法中的受托人义务规则而来，但二者还是有很大不同，例如受托人必须保存财产，而董事必须接受商业风险，受托人必须全体一致同意或者在取得法院的指引下行动，而董事必须依法定人数行动并采用多数决原则。{61}这是受信义务下的董事与信托中的受托人在角色定位上的重大区别之处。无可讳言，这种模式目的就是在最大限度上尊重与保障董事的经营决策权之行使，给予了公司尽可能多地挽回败局的机会。而且，英国法并未规定董事的强制申请破产义务，彰显了尊重董事的经营决策之初衷，依此而论，倘若公司有机会通过重整起到取得新生的机会，董事有权亦有义务——董事对公司负有受信义务——将公司纳入重整程序；如果董事硬要机械地把公司拉入破产清算的境地，反倒是很有可能会构成不法交易。{62}与之相呼应，澳大利亚现行《公司法》在规定了董事的防止破产交易义务之外，还在该法第5.3A部分规定了与之相辅相成的托管程序，这样，董事如若认为公司已经破产或者可能将要破产，就可以通过决议任命一位外部托管人去接手公司事务，以便通过整顿程序来挽救公司。{63}这便是说，董事能够根据其对公司前景的了解、预测，及时或者尽早任命外部托管人，减少公司破产的机率。大陆法系的董事强制申请破产义务则更加倾向于事前防范，强制董事提出破产申请；由于董事对于公司财务状况的实际把握一般都十分精准，故此，强制董事提出破产申请的义务本身自然不会让董事有窒碍难行的困惑感。董事在强制申请破产义务的压力下，必须在符合条件的那个特定时间就自觉地提起破产申请。从这种立法例采取的立场来看，德国的破产法无疑没有从及时调整启动正式破产程序的诱因方面着手。这样的结果就是董事在公司破产时才产生提起破产申请的义务，到这一阶段，公司继续经营的价值往往已然消耗殆尽，这对公司债权人的利益保护来说就太晚了，属于“迟来的正义”；{64}当然也可能有提出破产申请太早的现象，比如董事有可能会将公司暂时性的资金清偿危机（liquidity crisis）当成公司破产的充要条件。{65}太晚的问题事实上前文已有提及，容易理解，下面有必要以太早提出破产申请的问题为例来进一步说明：市场环境的变化随时都在发生，商业机会稍纵即逝，如果一个紧随其后浮现的商机可以为董事轻易或者足以捕获的话，本来是有可能令公司的财务状况好转的机遇便只能随风而逝。这种情形并非属于可以被简单地归结为极端罕见或者例外处理的问题。因为对一家或者几家公司来说，这可能算是偶然性的个别情况——尽管其效果已经是灾难性的了，但是放眼整个经济体、企业界，必定当是积跬步致千里、汇小流成江海的大道理，就不能再任意地忽略掉这笔巨大的社会财富。这应当就是Peter O. Mülbert教授所提及的不法交易规则模式所具有的“优越的经济福利效应”。{66}

换句话说，董事的强制申请破产义务导致其事先防范的意识过于强烈，硬生生地掩埋了公司最后一线可能会出现转机的希望。作为法律干预的哲学，只有当风险是“如此不合理”的场合下，对当事人的自愿行为作出直接干预才能获得正当性论证。{67}董事的强制申请破产义务对于其保护公司债权人利益的良善本意而言，难谓允当、合理。再者，由董事对未能适时提起破产而承担损害赔偿责任貌似给债权人增加了一种保障机制，但恰如Christoph Van der Elst教授评价强制申请破产制度时所言，董事会总体来说是无效率的风险承担者（inefficient risk-bearer），对董事们施加责任会导致他们愈加厌恶风险，{68}于是，董事太早提起破产申请将不可避免。其结果有可能非但没有在实质上给公司的债权人提供多少切实的债权保护，反倒是在最能够集中展现出董事们经营管理、风险评估、投资决策等才能的场合下，在某种程度上束缚住了董事们的手脚，使他们畏首畏尾、缩手缩脚，不利于董事会抓住时机以做出风险大与回报高并具有经济理性的经营决策，{69}并且未尝不会给整个经济体内不可或缺的企业家精神、创业精神（entrepreneurship）的培育、生成带来人为的阻碍。另外，前文曾说到公司与其债权人私下和解的优势与广泛应用的现实，即便是公司已经破产，董事也会有激励首选私下和解的方式寻求解决公司与其债权人之间的债务问题，如果法律能以开放的立场为私下和解保留备选余地就是对当事人意思自治的极大尊重，并且是私法精神的体现。而私下和解与不法交易规则模式之间具有兼容性，“以不法交易概念（而非董事的强制申请破产义务）为基础，（私下）法庭外的和解获得了存在空间，即便是由于公司的负债超过了资产（资产负债表标准）而破产的公司亦不妨碍进行（私下）法庭外的和解”。{70}在董事的强制申请破产义务模式下，通过强制董事履行申请破产的义务一律把公司推入破产程序就使公司错过了优先选择作为非正式制度安排的私下和解途径重寻生机、再塑活力的机会，不利于董事根据自己所掌握的公司财务状况机动灵活地进行更加适宜的安排，即便是公司债权人认可董事提出的私下和解方案也不行，私法本应体现的意思自治的精神在此荡然无存。这在某种程度上突显出了大陆法系下推行强制董事破产申请义务过于生硬、机械的一面。还有，不法交易规则模式在欧盟范围内的制度竞争中占据了统治地位。在欧盟内部，就存在着差异如此之大的立法模式会导致各国法律分歧过大，有悖于法律的统一化运动之趋势与现实，使跨国公司在不同国家有不同的法律际遇，不利于这些大公司在平等的条件下的和平竞争与发展。有鉴于此，2002年11月4日，Jaap Winter教授任主席的高端公司法专家组在向欧盟提交的《欧洲公司法的现代监管框架的高端公司法专家组报告》中建议在欧洲引入统一的不法交易规则。报告中指出，虽然各国当前存在着各类功能相当的规则，但鉴于不法交易规则不会过分限制公司管理者的经营决策，接受咨询的多数人都支持欧盟引入一套不法交易规则，为此，该专家组向欧盟建议其引入一套禁止不法交易的框架性规则，认为一套欧盟的不法交易规则将会增强债权人的信心以及他们与公司做生意的意愿。{71}而这对于欧洲来说更显得重要，因为跨越国界做生意被认为可能有更大的风险，引入一套欧盟的不法交易规则会给不同法域的公司债权人提供同等水平的保护，无需在成员国内部费力地协调整个董事义务规则；作为前提，专家组还否定了不法交易规则属于破产法而无须理睬的意见，强调处于财务危机下的公司的董事所负责任一事，实在是与公司治理休戚相关，无疑属于公司法的范畴。{72}因而，通过在同等保护的意义上突出不法交易规则的比较优势，并参酌多数的咨询意见来推行不法交易规则模式，彰显了该模式具有广阔的发展、适用空间。最后，却非最不重要的一点，德国的立法例在抑制股东、董事于公司濒临破产之际可能出现的转移风险的诱因方面也有不足。董事的强制申请破产义务没有涉及到要求董事采取所有必要措施减少公司债权人损失的内容，根本就没有设法处理股东、董事转移风险的诱因问题。{73}类似地，在引导董事积极履行勤勉义务的激励方面，英国的立法例也堪称略胜一筹，从确定董事承担损害赔偿责任的方式上即可一窥究竟：在董事赔偿方面，在公司出现临近破产清算的危机时，即便董事从事风险过大的项目而没有成功，只要公司没有因此变得更糟糕，董事就不会招致法律责任；{74}对比德国，在赔偿问题上与该国推行的要求董事启动正式的破产程序的制度——正如德国联邦最高法院（BGH）令人印象深刻地表述说，该条文意在将破产的公司与商业隔绝——是一脉相承的，即公司在董事的支配下进行任何进一步的交易均属非法。{75}

注释:

李飞，南京师范大学法学院讲师，法学博士。 本文为江苏省教育厅2011 年度高校哲学社会科学研究指导项目“公益告发的法理与制度” （项目编号：2011SJD820017）的研究成果之一；并受到“江苏高校优势学科建设工程资助项目（PAPD）”的资助。

{1}See Paul Davies, “Directors’s Creditor-Regarding Duties in Respect of Trading Decisions Taken in the Vicinity of Insolvency,” European Business Organization Law Review, Vol. 7, (2006), pg. 311.资产负债表标准单独作为一个标准的可行性仍受到质疑与检讨，但不妨碍将其作为辅助标准使用。See Horst Eidenmüller, “Trading in Times of Crisis: Formal Insolvency Proceedings, Works and the Incentives for Shareholders/Managers,” European Business Organization Law Review, Vol. 7, (2006), pg. 242. 参见张晨颖：《企业破产中的“资不抵债”要件辨析》，载于《华东政法大学学报》，2008 年第 6 期，第 42 页。

{2}Thomas H. Jackson, The Logic and Limits of Bankruptcy Law (Cambridge: Harvard University Press, 1986), pg. 14-17.

{3}股东以及股东（大）会都不是负责公司经营管理的机关，但基于股东（大）会决议或者公司章程的规定，可以在相当程度上给董事造成影响，进而对公司的运营带来改变。然而，公司的经营管理权终归属于董事（会），尤其在英美国家，公司的股权普遍分散，董事会中心主义是公司权力结构的基本特色。股东使公司成本外化的激励实际上离不开董事（会）不可或缺的作用——简单地说，股东的想法加上董事的行动方能使公司成本外化现实地损害到债权人的利益；而且，法律所能规范的又只能是董事的行为。于此场合，从法律上有的放矢地强化董事的义务与责任，应该是最直接有力的应对策略。

{4}股东外化公司成本的行为以最大程度上增加自己的利益甚至不惜牺牲债权人的利益，实际上是一种机会主义行为，构成了公司法上三类经典的代理成本问题的类型之一，即公司（特别是股东）与其他和公司订立合同的当事人（比如债权人、雇员及客户）之间的代理成本问题；而作为解决之途，法律在降低代理成本方面能够发挥重要作用，最有效的方式除了强化代理人的信息披露规则与程序之外，就是为本人对有过错的代理人起诉及强制执行判决提供便利。See Reiner Kraakman, etc., The Anatomy of Corporate Law (2nd ed.) (New York: Oxford University Press, 2009), pg. 36-37.

{5}David Goddard, “The Corporate Personality—Limited Recourse and its Limits,” Ross Grantham and Charles Rickett (ed.), Corporate Personality in the 20th Century (Oxford: Hart Publishing, 1998), pg. 26.

{6}Matthias Kahl, “Economic Distress, Financial Distress, and Dynamic Liquidation,” Journal of Finance, Vol. 57, No. 1, (2002), pg. 135-168.

{7}尽管如我在前文曾言及“公司财务困难并不意味着在经济上公司再无存续下去的可能”， 但谨慎而理性的市场参与者没有办法以最低成本就一具体的案例进行甄别，于是，最简 单的办法就是推定二者一致。

{8}See Horst Eidenmüller, supra note 1, pg. 241.

{9}Barry E. Adler, Vedran Capkun and Lawrence A. Weiss, “Theory and Evidence on the Bankruptcy Initiation Problem,” pg. 8-9. Available at:http://www.hec.unil.ch/urccf/recherche/publications/initiation.pdf （最后浏览日： 2011/06/13）.

{10}高端公司法专家组2001年由欧盟组建，成员分别为Jaap W. Winter （主席）, Jan Schans Christensen, José Maria Garrido Garcia, Klaus J. Hopt, Jonathan Rickford, Guido Rossi 与 Jo?lle Simon.

{11}Jaap W. Winter, etc., “Report of the High Level Group of Company Law Experts on a Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe” (Brussels, 4 November 2002), pg. 68. Available at: /d/file/p/2024/0424/report_en.pdf ( 最后浏览日： 2010/02/24).

{12}有学者敏锐地意识到破产原因的形成有一个渐变的过程，从而破产原因内涵的判断和 使用可能呈现出不同的层次结构，将破产原因分为四个层次：“作为濒临破产与事实破 产的破产原因”、“作为当事人提出破产申请事由的破产原因”、“作为人民法院受理破产 申请的破产原因”、“作为人民法院裁定宣告破产的破产原因”。韩长印：《破产界限之 于破产程序的法律意义》，载于《华东政法大学学报》，2006 年第 6 期，第 115-116 页。 笔者认为这一划分极有见地，尤其是对于破产实务运作具有重要的指导意义。不过，正 是基于该文的立足点在于关注破产界限在破产实务中的应用，所以对于破产原因究竟应 在哪种层次上来理解为佳以及破产原因的厘定对于有效解决公司的继续存续与保护公 司债权人的利益之间冲突的意义则未曾理会。而这正属于本文所谈论的话题。

{13}大陆地区破产法以法院受理破产申请为破产程序的启动标准。施天涛：《商法学》（第 四版），北京：法律出版社，2010，第 697 页。

{14}付翠英：《破产法比较研究》，北京：中国人民公安大学出版社，2004，第 10-20 页。

{15}郎咸平等：《运作》（第 2 版），北京：东方出版社，2010，第 194-196 页。

{16}Thomas Bachner, Creditor Protection in Private Companies (Cambridge: Cambridge University Press, 2009), pg. 209.

{17}Gerald Spindler, “Trading in the Vicinity of Insolvency,” European Business Organization Law Review, Vol. 7, (2006), pg. 341.

{18}“即便是公司处于濒临破产的边缘，某种形式的经营判断规则还是要执行的。当然， 与公司财务状况良好的情况相比，通过界定这一特定商业判断的限制将会使其适用范围 变窄。对这些限制要进行仔细的组织与分析。”See Gerald Spindler, supra note 17, pg. 342.

{19}Christopher F Symes and John Duns, Australian Insolvency Law (Sydney: LexisNexis Butterworths, 2009), pg. 328.

{20}张维迎：《信息、信任与法律》，北京：生活·读书·新知三联书店，2003，第 66 页。

{21}Horst Eidenmüller 教授谈论了奖励措施的激励作用，认为作用不彰且可能带来反面效 果。See Horst Eidenmüller, supra note 1, pg. 245.

{22}See Paul Davis, supra note 1, pg. 307.

{23}See Gerald Spindler, supra note 17, pg. 343-344.

{24}See Horst Eidenmüller, supra note 1, pg. 257-258.

{25}英联邦国家基本上遵循了英国法的规范路径，尽管名称不一样，但实际上采用了类似 的立法例：其他法域的名称及条文分别是，爱尔兰 1963 年《公司法》称之为“鲁莽交易” （reckless trading）的第 297A 条，尽管名称不同，但从条文来看实际上并无二致。同样使用“鲁莽交易”这个表述的有新西兰 1993 年《公司法》第 135 条、南非 1948 年《公司法》第 424 条。澳大利亚 2001 年《公司法》第 588G-Y 条及新加坡 1990 年《公司法》第 339 条则被称为“破产交易”（insolvent trading）——当公司没有合理的前景能够偿付债权人时，董事们又导致公司负担债务的话，这些董事们便须承担法律责任。而以德国、大陆地区、台湾为代表的法域则形成了另一种对立的立法模式。这两种立法模式影响深远，作为对立的立法模式尤其是在欧盟引起了激烈的争辩和深入的研讨。承此背景，本文将这两种立法模式作为比较分析的对象。

{26}See Horst Eidenmüller, supra note 1, pg. 248.

{27}Sergei Davydenko and Julian Franks, “Do Bankruptcy Codes Matter? A Study of Defaults in France, Germany and the UK,” 2005. 转引自 See Horst Eidenmüller, supra note 1, pg. 248.

{28}John Fallon and Flavio M Menezes, “Exclusionary conduct: Theory, tests and some relevant Australian cases,” Competition & Consumer Law Journal, Vol. 13, (2005), pg. 10-11.

{29}第 214 条规定的很明白：“本条所称之破产系指公司资产不足以清偿所负债务、其他 责任及清算费用。”英国本来是以现金流表为标准来判定公司破产，为何这里的破产清 算会惟独用到资产负债表标准呢？因为在公司的资产大于负债的情况下，债权人将会在清算时获得全部给付，就没有理由对董事施加个人责任了。See Roy Goode, Principles of Corporate Insolvency Law (Third Edition) (London: Sweet & Maxwell, 2005), pg. 89.

{30}这是判例法的明确选择。其中的原因在于，现金流表标准符合“商业现实”，如果公司 对各债权人的到期债务都能按期清偿就可以主张有合理的前景免于破产清算的话，也不 会有债权人会想把公司拖入清算程序的情况。See Paul Davis, supra note 1, pg. 319-320.

{31}Barry E. Alder, “A Re-Examination of Near-Bankruptcy Investment Incentives,” U. CHI. L. Rev., Vol. 62, (1995), pg. 590-598.

{32}根据英国公司法，公司发生清偿不能，进入破产状态时，董事没有申请法院宣告公司 破产的义务；如果董事有理由相信其行为可能会扭转公司的命运，则允许董事继续负责公司经营反而会对债权人有利。Secretary of State for Trade and Industry v. Taylor [1997] 1 W. L. R. 407, 414.

{33}Re Purpoint Ltd [1991] BCLC 491, 499.

{34}See Paul Davis, supra note 1, pg. 327.

{35}Rizwaan J. Mokal, “An Agency Cost Analysis of the Wrongful Trading Provisions: Redistribution, Perverse Incentives and the Creditors' Bargain,” Cambridge Law Journal, Vol. 59, (2000), pg. 353-354

{36}曾宛如：《论董事与监察人对公司债权人之责任：以公司面临财务困难为核心》，载于《台大法学论丛》，2008 年第 1 期，第 94 页。

{37}Stephen Griffin, Personal Liability and Disqualification of Company Directors (Portland: Hart Publishing, 1999), pg. 86-90.

{38}Fidelis Oditah, “Wrongful Trading,” Lloyd's Maritime and Commercial Law Quarterly, (1990), pg. 208.

{39}See Horst Eidenmüller, supra note 1, pg. 249.

{40}Thomas Bachner, “Wrongful Trading – A New European Model for Creditor Protection?” European Business Organization Law Review, Vol. 5, (2004), pg. 300-301.

{41}See Horst Eidenmüller, supra note 1, pg. 251.

{42}See Horst Eidenmüller, supra note 1, pg. 251.

{43}自从 Re MC Bacon 一案以来，正统观点认为，依第 214 条从董事的支付中获取的所得并非属于公司所有，而是专属于无担保债权人。See Thomas Bachner, supra note 16, pg. 221.

{44}See Stephen Griffin, supra note 37 pg. 97-98.

{45}See Gerald Spindler, supra note 17, pg. 351.

{46}Andrew Keay, Company Directors’ Responsibilities to Creditors. Abingdon (London: Routledge Cavendish, 2007), pg. 126.

{47}See Gerald Spindler, supra note 17, pg. 351.

{48}See Paul Davis, supra note 1, pg. 327.

{49}See Paul Davis, supra note 1, pg. 324-325. 英国 2002 年《企业法》在重整制度的改革即 被认为是激励董事们尽早行动使公司有机会重整。Rizwaan Jameel Mokal, Corporate Insolvency Law: Theory and Application (New York: Oxford University Press, 2005), pg. 212.

{50}See Paul Davis, supra note 1, pg. 252.

{51}Peter O. Mülbert, “A Synthetic View of Different Concepts of Creditor Protection, or: A High-Level Framework for Corporate Creditor Protection,” European Business Organization Law Review, Vol. 7, (2006), pg. 402.

{52}See Paul Davis, supra note 1, pg. 252.

{53}Christoph Van der Elst, “Economic View on Corporate Law in Europe”, available at: /d/file/p/2024/0424/papers.cfm 最后访问日期：2010 年 1 月 10 日。

{54}Bernard Black, Brian Cheffins, Martin Gelter, et al., “Comparative Analysis on Legal Regulation of the Liability of Members of the Management Organs of Companies.” Available at: /d/file/p/2024/0424/papers.cfm （最后浏览日：2009/12/16）.

{55}Paul J. Omar, “The European Initiative on Wrongful Trading,” Insolvency Law Journal, Vol. 6, (2003), pg. 246-247.

{56}曾宛如，见前注 36，第 126 页。

{57}Louis Doyle and Andrew Keay, Insolvency Legislation: Annotations and Commentary (2007 Edition) (Bristol: Jordan Publishing Limted, 2007), pg. 254.

{58}黄辉：《澳大利亚董事义务制度研究》，载于王保树主编：《商事法论集》，北京：法律出版社，2008，第 161 页。Peter Loose, Michael Griffiths and David Impey, The Company Director: Powers, Duties and Liabilities (9th ed.) (Bristol: Jordan Publishing, 2007), pg. 305.

{59}See Roy Goode, supra note 29, pg. 531-532.

{60}白江：《公司支付不能或资不抵债时申请破产的义务和责任》，载于《华东政法大学学报》，2008 年第 1 期，第 59 页。

{61}L. S. Sealy, “The Director as Trustee,” Cambridge Law Journal, Vol. 25, (1967), pg. 83.

{62}白江依据英国 1986 年《破产法》第 214 条提出“英国也规定了公司董事申请破产的义务”的观点。参见白江，见前注 60，第 57 页。其实这是一种误解。

{63}黄辉，见前注 58，第 160-161 页。

{64}See Jaap W. Winter, etc., supra note 11, pg. 68.

{65}See Horst Eidenmüller, supra note 1, pg. 50.

{66}See Peter O. Mülbert, supra note 51, pg. 402.

{67}[美] J. 范伯格：《自由、权利和社会正义》，王守昌、戴栩译，贵阳：贵州人民出版 社，1998，第 65-73 页。

{68}See Christoph Van der Elst, supra note 53.

{69}有调查显示，与经营管理相关的原因——包括不理智（irrationality）、经营管理团队 的不称职（incompetence）、战略中的错误决策以及诸如此类——是公司倒闭（corporate failure）的主要原因。See Vanessa Finch, Corporate Insolvency Law: Perspectives and Principles (Cambridge: Cambridge University Press, 2002), pg. 126.

{70}See Peter O. Mülbert, supra note 51, pg. 403.

{71}不过，高端公司法专家组建议的不法交易模式只是一个基本框架而已，至于到底如何进行具体的条文设计尚不可知，但至少会以英国的不法交易规则作为模板。

{72}See Jaap W. Winter, etc., supra note 11.

{73}See Horst Eidenmüller, supra note 1, pg. 250.

{74}根据 1989 年的 Re Produce Marketing Consortium Ltd（No. 2）的判决，初步看来，董 事依第 214 条的支付的适当数额等于被董事的行为消耗掉的公司的财产数额。See Thomas Bachner, supra note 16, pg. 233.

{75}See Paul Davis, supra note 1, pg. 325.

{76}王欣新：《破产法》（第 2 版），北京：中国人民大学出版社，2007，第 65 页。

{77}齐树洁：《破产法》，厦门：厦门大学出版社，2007，第 47-48 页。

{78}张小炜、尹正友：《的实施与问题》，北京：当代世界出版社，2007， 第 43 页。

{79}王利明：《关于制定我国破产法的若干问题》，载于《中国法学》，2002 年第 5 期， 第 82 页。

{80}很多学者提出对债务人施以提出破产申请义务的观点，理由大体上包括：避免债务的 恶性膨胀，提高破产价值，保护社会利益和债权人的权利；债务人对于自身的财务状况 最为了解。齐树洁，见前注 77，第 47-48 页；王艳华：《破产法学》，郑州：郑州大学 出版社，2009，第 60 页；宋才发：《WTO 规则与中国破产法律制度的完善》，载于《社 会主义研究》，2003 年第 4 期，第 101 页。另有学者提出了不同意见：“现代各国破产 法不再规定申请破产是债务人的义务，但为了防止债务人利用破产进行逃债，立法严格 规定了破产宣告条件和破产责任约束债务人。”付翠英，见前注 14，第 157 页。

{81}薄燕娜：《破产法教程》，北京：对外经贸大学出版社，2009，第 34 页。

{82}蒋大兴：《公司法的观念与解释.Ⅲ,裁判逻辑&规则再造》，北京：法律出版社，2009， 第 277 页。

{83}同上注，第 278 页。

{84}白江，见前注 60，第 57 页。

{85}张艳丽：《破产欺诈法律规制研究》，北京：北京大学出版社，2008，第 76 页。

{86}Re Purpoint Ltd [1991] BCLC 491 at 499.

{87}韩长印：《经营者个人对企业破产的责任》，《法学评论》，2003 年第 1 期，第 33 页。

{88}徐永前：《企业破产法讲话》，北京：法律出版社，2006，第 387 页。

{89}《公司法》第 150 条第 1 款规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反 法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”

{90}甘培忠、赵文贵：《论破产法上债务人高管人员民事责任的追究机制》，《政法论坛》， 2008 年第 2 期，第 117 页。

{91}杨森：《破产法学》，北京：中国政法大学出版社，2008，第 176 页；付翠英：《破 解企业破产的 10 大法律难题》，北京：中国法制出版社，2008，第 320 页。

{92}甘培忠、赵文贵，见前注 90，第 119 页。

{93}欧盟以《公司法现代化与强化公司社会责任——推进计划》为主题开会时，就不法交 易的议题进行讨论过程中，评论意见认为，统一的不法交易规则这些方案更多地属于破 产法或者刑法的领域，而不属于公司法。至于这是哪些人的意见尚不得而知。Synthesis of the Responses to the Communication of the Commission to the Council and the European Parliament, “Modernising Company Law and Enhancing Corporate Governance in the European Union – a Plan to Move Forward—COM (2003) 284 final of 21 May 2003.” Available at: http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/modern/governance-consult-responses_en. pdf （最后浏览日：2010/02/10）.

{94}肖光辉：《法律移植与传统法律文化的变迁——基于中、日、印、土亚洲四国的观察》，济南：山东人民出版社，2010，第 164 页。

出处:《澳门法学》