民法总则的使命及其应规范之内涵

民法总则的使命及其应规范之内涵

——以中国民法总则草案为探讨中心

关键词: 民法总则，权利能力，代理，民事责任

内容提要: 所有现代欧陆民法法典，不论是法国民法典、德国民法典，抑或是继承两民法典之法典以及参考两民法典之法典，均设有民法总则之规定。中国最近有制定民法总则的计划，并已提出建议稿，但此前已经有了9个单行之民法法律规范，构建了松散型的民法典体例，而民法总则属于一体型民法典之构成部分，这就需要对以往民法法律规范重新整合。结合中国民法总则草案建议稿，对民法总则应加以规范之内容，以及法律原则、权利能力和行为能力、法人、民事客体、法律事实、民事责任等具体规范加以分析探讨，以期为制定科学合理的民法总则提供参考。

一、序言

所有现代欧陆民法典不论系法国民法典或德国民法典，或为此两民法典之继受法典，或参考该两民法典而制定成立之类似民法典，大半设有民法总则专编之规定，特别是德国民法典，由于该法典系德国历史法学的嫡生子，为其生母之私法学理论则为潘蒂克吞法学（Pandektenwissenschaft）理论， [1]其对德国民法发生与形成具直接之支配与影响，[2]德国民法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一草案之起草人温德赛（Bernhard Windscheid, 1817年一1892年）本身即是一潘蒂克吞法学者，着有潘蒂克吞教科书（Lehrbuch des Pandektrechts, 1892）三卷。[3]德国民法虽历经三次草案（der dritte Entwurf; E Ⅲ），但自 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次草案伊始即将民法定位由总则、债权、物权、亲属及继承等五编组成，且民法总则不仅被定位民法的总则（一般规定），同时亦被定位为一般私法体系的总则规定。[4]与此相类的法国民法，以及以法国民法为母法加以继受之诸国民法，[5]虽亦系属间接继受自罗马法，但由于系比较接近继受自罗马法大全中之“法学提要（Institutiones）”，在民法的编成上采取法学提要所分人事编、财产取得编、证据编以及诉讼编之分类，故鲜有“民法总则编” 之民法编成体系。以法国民法为例，其虽然在民法三卷本编之前列有序编，并将编名定为“法律公布、效力及适用之总则规定”，但条文数仅6条，且规定之内容都属于法律（非仅民法）之公布、施行及适用方面之规范，与德国民法及以德国民法为母法加以继受之国家的民法，设有详细之民法总则专编之规定尚有相当的不同。 [6]

民法是全国人民各自间、相互间私的生活所生权利、义务、责任关系的总规范，具有基本性及广泛性，故对于这些私的法律关系特设条文加以规范，具体而言，对于身份关系、身份财产关系设亲属编、继承编以规范之，对于债之关系、物权关系设债权法、物权法以规范之外，对于形成私权利、义务、责任关系基本架构、形成以及效力发生的基本要件，另外，对于与民事权利、义务、责任有关并涉及更广泛之私法关系之事项，自应有必要于民法之首编置以总则为概念体系之实证规范，盖若未如此，势必仰赖于民法各编之间之适当处所，或另颁特别法规予以规定，甚或只能就各案由法官实务之论断。果尔，从法律经济之立场或从法律本在追求公平的立场大有违背，是以在民法典设总则编以对上列事项统为规定，应是绝对有其必要。只是民法所规范者为市民私的法律生活的权利义务关系，人类社会生活方式很容易随时间的流转、社会政治、经济现实的改变，甚至科学技术之进步与发展而时有改变，但包括德国民法、日本民法以及中国台湾地区“民法”都已施行已久，德、日民法更施行一个世纪以上，民法总则既有的规定，究否能因应社会现实的改变、更替而充分发挥规范之作用，实不无另为检讨并为因应时代转变而加以调整其内容之必要。

中国最近有起草民法总则的计划，并已提出民法总则之建议稿，以征询各方意见，此确是吾人所热切关心之议题，特别是中国自1950年起，经三次“民法华丽转身”，颁布计有9个单行“民法”而出现“松散型的民法典”之后，[7]再回过头来要起草、制定一体型民法典的民法总则，依吾人之所见此应系属一重大而且艰巨之立法工程。因为此会涉及民法立法政策的问题，亦即，如果继续容认目前“松散型的民法典”之民法立法方式，则“民法总则”的规范内容，[8]因彼系一独立的法律，故应可有如德国民法、日本民法总则较多可供规范的内容，唯若中国欲完成的民法总则系被要求为“一体型民法典”的民法总则，则吾人以为须先就现有9个“民法”重新再予整合，[9]此时在人力、物力、时间上恐将无穷尽消耗，最后效果如何，亦将因此而备受影响。不过，就目前而言，中国已提出《民法总则建议稿》，故本论文拟就此建议稿提出意见加以分析、探讨。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、可被考虑为民法总则加以规范之内容

如前面所述及者，所谓民法总则在比较民法立法史上并非仅指民法的总则，而系为一般私法体系之总则，若系如此关于可为民法总则加以规范之内容，依吾人就比较法所知悉者，可包括下列：

（一）论断民事行为法律效力之相关之规范

兹先设以一例，加以说明，再列举民法总则究应设以何种规定。甲向乙建筑公司购买一屋以供自己居住。甲最后自乙处收受房屋并取得产权而得营日常生活。此案，甲取得房屋之交付及物权，乙取得价金，法律上即具有私法效力，亦即权利义务，但此权利义务之所以发生，系由甲、乙二人透过对房屋之买卖所由以致之。因此，民法总则就将发生上述法律效果之构成要件予以抽象化，分别设以条文以规范之。以此，有人（包括自然人及法人）、物，以及法律行为各章之规定。另外，由于本法采当事人平等原则、财产私有原则、自己责任原则，及当事人自治主义，因此，民法总则亦必须对此设以规范。比较要提及者是，代理应是当事人自治主义的例外，代理绝对不可或缺，故亦于法律行为一章附设代理之规定。另外，条件、期限、法律行为之效力，为对法律行为加以评价所不可或缺，故亦以之为法律行为之一部分对之加以规定。最后所应加以规定者为消灭时效[10]及权利之行使，[11]此在维持法秩序之安定性，及法律关系规范之目的系在求当事人利益之平衡上有其必要。以上之内容包括德国、日本等民法加以规定。中国台湾地区“民法”因系为德国民法之继受法，故民法总则之主要规定内容殆与德国民法无太大差异。

（二）其他可纳为民法总则加以规范之事项

得为民法总则加以规范之具体内容，除前面（一）一段之所述者外，参考外国立法例，尚有“法例”之所规定。法例在狭义上系指国际私法，例如施行至 2007年之日本“法例”即属之，[12]不过常见之法例，则包括民法之法源及民法之适用。法例的内容在民法的法源方面，不少国家之所规定除包括成文法令之外，亦跨及习惯及法理。[13]至于民法总则中规定法律之公布、效力及适用者，以法国民法规定最为完整，其中除包括民法适用于法国全境内外[14]之法国人及外国籍、无国籍人（第1、3、4条）、法律不溯既往原则（第2条），以及法官不得拒绝审判等之规定（第5条）。比较应加提及者是继受自罗马法“法学提要”之包括法国民法、意大利民法以及荷兰民法等，在民法编排体例，如前面所述，虽为人法、财产法、财产取得法等一般之方式，不过由于人为法律关系之主体，故关于人之为私法关系主体之规范，仍使之独立于“人”一卷的规范之外，使之有如潘蒂克吞民法一般方式之规定。[15]

由于私法体系之传承与继受，[16]潘蒂克吞民法在中国台湾地区有过确实之适用与施行，且确实亦对于国民之私法秩序发生足让叹服的规范作用。[17] 不过，就民法总则的立场而言，由于民法总则系为民法乃至于私法体系的总则，因此，甚多法条规定甚至所使用语言、文字甚为抽象而难确切且一致地界定其具体意义，例如“行使权利、履行义务，应依诚实信用方法”（第148条第2项）、“法律行为有背于公共秩序或善良风俗者，无效”，其所谓诚信原则、公序良俗，皆为其典型，此等抽象概念之确切意义必须仰赖长期的实务见解以及学说予以累积，始可能一及，不过，由于时代不断改变，市民生活方式亦不断有所递嬗，其具体之意涵、程度亦将因此而有所改变，此在规范作用的掌握固会有其困难，但其实在另外一方面之意义上，亦代表法律的进化。[18]中国台湾地区“民法”民法总则现有规范出现的另一问题是，有若干既有条文是否完整、是否出现难予适用或解释上之问题，亦有属于应设以明文加以规范，但又无具体的法文可供对社会具体事实为法价值之判断之情形。前者，例如“民法”第113条及第114条关于法律行为无效，得撤销之法律行为经撤销后之损害赔偿之规定。[19]后者如包括撤销权、解除权、抗辩权在内之形成权，以及行使其权利时间上之限制之“除斥期间”，皆未置明确而且条理的规定。[20]凡此皆期待能在以后之法律实践过程中，逐渐予以修正补充，使之更趋于完整。

三、中国民法总则草案之若干分析与探讨

根据学者所述，自1962年起，经由全国人民代表大会完成的民法草案，包括拟稿、民法一稿至四稿，以及2002年由全国人民代表大会 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次加以审议之民法草案，前后共计有7个民法草案，既然所拟的是民法草案，当然应会是如2002年所加以审议之民法草案一般，计有包括总则编、物权编、债权编等各编，而为如目前诸大陆法系国家所颁行之一体式民法草案，于其经立法机关予以审议最后形成一部民法典。不过，摆在眼前的是，自1950年开始曾分别沿袭潘蒂克吞民法体系各自颁行包括《婚姻法》、《继承法》、《民法通则》等计有9个民法，这让吾人觉得对民法之制定及施行，采的是学者所称之松散型民法的立法例，亦即目前所出现的9个民法都相似于潘蒂克吞民法体系的结构，包括《民法通则》，为潘蒂克吞民法体系之民法总则，依次，《合同法》为相类于债权法，物权法则更是与一体式的民法物权编相类，至于《婚姻法》、《收养法》及《继承法》，则更似于一体式民法的亲属法及继承法。[21]虽然有学者乃强调制定一部统一的《中华人民共和国民法典》已是应然的问题，不再存在悬念，[22]不过，究否应制定、颁行一体式之民法典，此前并不是未经过审慎、仔细探讨，至少如前面所曾提及，曾完成过7个一体式的民法稿或民法草案，但真正完成立法的却都是松散型民法的各民法规范，而且现在从民法典的发展趋势来看，还是不断地朝松散型民法典发展的方向进行，至少立法机关推出《民法总则草案建议稿》，以及着手进行对《婚姻法》、《继承法》的修正工作，就应该是个证明。本文之目的既在对《民法总则草案建议稿》的内容进行分析、讨论，则在方法论上似亦应以将来完成的“民法总则”系属“松散型民法典”的民法总则的态度与方法对之加以分析、探讨。

不过，在未对建议稿加以分析、探讨之前，尚有必要对现行之《民法通则》之性质与作用，以及其未来的发展加以说明。《民法通则》公布、施行于1986年 4月12日。当时，同为民事权利义务之规范之《婚姻法》及《继承法》皆已公布、施行，然公布、施行《民法通则》的立法目的，[23]其实是期待对已实施社会主义市场经济所发生民事法律关系（财产权利义务关系）有所规范，并期以之对因此所生之争议有所解决。《民法通则》第1条规定：“为了保障公民、法人的合法的民事权益、正确调整民事关系、适应社会主义现代化建设事业发展的需要，根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验制定本法”，即可充分说明当初公布、施行《民法通则》之真正立法目的。由于立法背景如此，《民法通则》所规定的是各大陆法系民事财产关系法（亦即包括民法总则、债法、物权法等三大部分）之具体而微部分。具体而言， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一章至第四章（即第1条至第70条）、第七章（第135条至第141条），相当于一般民法之民法总则之规定。第八章及第九章（即第142条至第151条）则相当于一般民法之法例，不过第五章之前半（自第71条至第83条）则相当于一般民法中之物权规定，第五章第二节之债权（第84条至第93条）及第六章之民事责任（第106条至第134条）则相当于一般民法之债编部分规定，[24]因此，《民法通则》在尚未出台具体完备民法典以前，其实毫无疑问地是当代之民事基本法。[25]

尽管《民法通则》在本质上系具体而微的迷你型民法，而且亦是迄至松散型民法全部完成立法以前为成文民法之法源，不过如吾人在前面所加以提及者，《民法通则》计156个条文以及包括最高人民法院所颁布之《民法通则若干问题意见》计200条，合计有356条之中，绝大部分皆属于一般民法典之民法总则之规定，但现在立法机关却又努力于松散型民法之民法总则之起草及立法工作。笔者曾仔细对照既有《民法通则》以及《民法总则建议稿》两方面之条文，发现同其规范趣旨的条文甚多，甚至亦常有双方文字完全相同之条文，[26]但另外一方面亦有两者规范的是同一事实，但其法律之效果是完全迥异者。[27]再者，关于债权债务关系、物权关系，亦分别于1999年及2007年公布、施行《合同法》及《物权法》，但这两法所规定之内容，如前面所曾述及者，是故，以民法系在于规范人与人间私权利义务的立场而言，在民法总则完成立法以后，原已在《民法通则》加以规范之部分，或已被纳入总则加以规定，或已由陆续公布、施行之《合同法》、《物权法》所纳入，《民法通则》之规范现实应已被架空，因为在此同时，民法体系业已建立并已完成，[28]则《民法通则》的阶段性任务应已完成，自应在民法总则公布、施行之同时宣布失效，否则一个相关之法律事实，有数个相同位阶之法律加以适用，会造成法律适用与解释之困难，从而使法律在解决纠纷及追求公平与合理之目的亦将无法达成。本于此，基于使《民法总则建议稿》内容能更臻完整，以下将对于《民法总则草案建议稿》为若干之分析与探讨。唯碍于篇幅之所限，本文对建议稿之分析与探讨仅限下列几个重要原则，并不对具体条文的文字提出意见。

（一）法律原则规定当否之评价

建议稿在 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一章第三节中明白规范“法律原则”，将民事行为或规范原则集中在一起加以规范，此种法律规定方式固可收明确、详实之作用，但其实各原则并非都适用在同一法律事实上，故集中在一处规定，往往生法律解释或适用上之困扰。例如第14条所规定之平等原则，系指人格上之平等，只要是人，即自出生至死亡以前即享有人格，任何人皆然，此即所谓之人格平等，本条之规定皆在强调民事法主体地位平等，此与他人对自己之意思是否强行压制并无关连。建议稿既已在第 23条第1项规定：“自然人自其出生到死亡，是权利主体，具有民事权利能力，平等地享有民事权利，承担民事义务……”[29]则在第14条即无庸再另以明文加以提及，如或后段系指法律行为，则可另依法律行为之规定（第189条、第190条）以为解决。本节法律原则之规定尚有一值得提出来加以说明的是，法律规定之内容，重复之处甚多，此不但是立法的浪费，亦会于法律之适用与解释发生困难。例如第15条规定：“只要不违反法律的禁止性规定以及公序良俗，民事主体可以按照自己的意志实施法律行为”。此一禁止性规定，建议稿第176条亦设有几乎相同内容的规定，至于同条文（即第15条）违反公序良俗之禁止，更是重复得厉害，除了与第18条构成重复外，另亦与第175条第4款、第177条构成重复，因为第18条所说的民事活动，其实都与第15条、第175条第4款，及第177条所规定之“法律行为”应是同其意义。[30]关于本节法律原则之规定，最具疑义及争议的规定是第19条“宗教信仰与民族文化原则”，及第20 条“消费者权利保护原则”。诚然，因为民法采当事人地位平等原则、当事人自治原则、法律行为适法性原则，任何法律行为当事人从事法律行为毫无疑义地均一体受上述诸原则之拘束，但由于基于实质公平正义之追求，对于特定法律行为之成立、生效要件则颇多有依特别法之规定给予例外处理，例如在定型化契约关于契约自由则采特别之限制，[31]劳动契约以及劳动条件则以特别法（劳工法）给予特别之规范，这些包括消费者所为之消费行为或劳工所为之劳务提供之行为，固仍不被排除于民事法律行为之概念之外，本仍应受一般民事法律行为上述原则之拘束，但由于特别法另有规定之考虑，上述诸一般民事法律行为基本原则之排除适用乃系势所必然，因此，建议稿第19条、第20条之所规定，反而应可以概括之例外规定，例如“第几条之规定，于消费者权益之保护、劳务契约及劳务环境之安全之情形，不适用之”。盖如此规定应可回避现有规定有让人觉得前后构成冲突之疑虑。

（二）关于权利能力及行为能力诸规定疑义

《民法总则建议稿》第23条规定：“自然人自其出生到死亡，是权利主体……”此与其他各大陆法系民法一样，采以自然人及法人为民法之权利主体之原则，且以人的一生皆享有人格为原则，[32]故凡人皆平等地享有民事权利、负担义务。另外，关于胎儿之权利能力，依建议稿第24条规定：“胎儿将来非死产者为限，关于其个人利益的保护视为已经出生”，这样的规定非常进步，因为以这种规定方式为胎儿提供权利之保护系全面性的，不似有些国家民法系仅限于特定事项， [33]故只要胎儿将来出生时系为活产，所有对胎儿有发生权利义务变动之事实，其发生系在母亲怀胎之时，其权利义务变动，亦于胎儿有其效力。不过，关于此，建议稿第24条第2项规定文字似有疑义。建议稿第24条第2项规定：“在出生前的第300天，胎儿被视为已受孕”。胎儿在未出生以前本来就为受孕，并非视为已受孕，本条第2项规定之立法趣旨，系在规定胎儿可被推定视为既已出生之时间，若系如此，本条第2项所规定之内容，似应规定为“在出生前的300天内，皆可被视为既已出生之期间”。[34]

关于权利能力，建议稿有两个条文会在民法总则之适用与解释造成困扰。其一是第26条规定：“自然人的出生日期以户籍证明为准……”这样的规定会让吾人觉得对于自然人之出生日期系采形式主义，亦即关于自然人之出生，仅以户籍证明所记载者为准，既使户籍证明所记载之出生日期与现实出生日期有所不符，似亦无由经举证确实出生日而被推翻，[35]这样的规定究否妥适，实不无有再为探讨之余地。另外一个值得再为检讨的条文则为第29条关于身份认定之规定。身份认定证明，依条文所示，其实就是包含记载特定人之姓名、性别、出生年月、职业、民族、家庭以及住居所在内之身份证。身份证之强迫发行并依法给予一定效力，其实系本于人口管理、户籍行政上之需要所由发生，此与自然人之取得权利能力系来自于出生，系两完全不同类型之事，民法总则中设此规定，并非适宜。

至于在权利能力之消灭，建议稿第23条虽然明文规定为死亡，唯第27条第4项却又明文规定“认定死亡的标准为脑死亡”。诚然，脑死者最后亦将步入一般所论断之死亡，[36]但脑死所以被加以提及为死亡者，系因为终末期医疗科技之进步，使即使业已丧失自主呼吸、瞳孔业已放大，但心脏仍得以鼓动，从而不该当一般的死亡，但脑死之所以被论为死亡，主要系基于人体器官移植的考量。是以脑死其实并不等于一般所认定之死亡，反而系基于促使人体器官移植得以成功，故特定人究否业已该当脑死，都必须受严格之该当条件之判定，[37]否则，因为被论断脑死之人现实上其心脏并未停止鼓动，尚难被认为这个人业已死亡。《民法总则建议稿》第23条使用上引文字，究竟立法者之本意是，将来民法总则公布、施行后，凡权利主体人格之消灭，都必须以具严格条件判定为脑死之人为必要，还是基于考虑人体器官移植之考量，只要器官捐赠者已被宣告为脑死，即使其并非已达一般死亡之条件，亦可以脑死论之为死亡。笔者以为建议稿第23条之规定，其本意应是采后者。

至若关于自然人之行为能力，《民法总则建议稿》以满十八岁之人为完全行为能力人（第30条第1项），十六岁以上十八岁未满，如果是以“自己的劳动收入为主要生活来源者”，即被视为完全行为能力人。[38]七岁以下之自然人为无行为能力人。另外，依其第31条第2项规定：“不能辨认自己行为的精神病人，处于永久植物状态的人、老年人等，不具有民事行为能力，应当由他人代理其民事活动”。由上面建议稿的条文知悉，关于行为能力人，中国所采者和诸大陆法系国家民法大致相同，依年龄及实际意识状态之有无以为论断之两种方式予以决定。只是建议稿中设有“视为有行为能力”之制度，亦即只要系年满十六岁，其主要生活来源系为其自己劳动之所得者，此一未成年人即被视为有完全行为能力人。建议稿本条文已为《民法通则》第11条第2项所规定，并应属现已施行的实证法，条文中虽规定“以自己的劳动收入为主要生活来源”，但依实务的立场应系指自己的劳动收入系其全部生活来源，并无由其他人（包括其父母兄弟）加以供给者， [39]因此，类似与父母共同生活，吃住仍与父母共同为之，但又未对父母缴付房租或伙食费，既使其劳务收人亦能支付之情形，似仍未能将该未成年人视为完全行为能力人。另外，关于七岁以上之人被论为无行为能力人之情形，依建议稿第31条规定，包括“不能辨认自己行为的精神病人，处于永久植物状态之人，老年人等”。这个关于无行为能力人之资格，似较《民法通则》所规定者宽广，因为后者仅规定不能辨认自己行为的精神病人而已（《民法通则》第13条第1项），是依建议稿之规定，将来只要系该当老者，即使不依循民事诉讼法特别程序宣告该“老年人”为无民事能力人，[40]亦可迳以该“老年人为无民事能力人”。不但如此，适用建议稿第31条第2项规定，被论断无行为能力之人的范围，还不仅止条文所规定之人，因为本条项系规定为老年人等此一规定，是否可以解为“贫、苦、鳏、寡、废、疾”一类之人。另外第31条第2项规定尚有一点应予补充说明者是，依本项规定，因为这些人都是不具民事行为能力之人，故应由他人代理其从事民事活动，本条文此处使用之文字为代理人，此与同建议稿第42条所规定应选任照管人以代其为法律行为之情形，尚有所不同。[41]

（三）关于法人规范之若干疑义

《民法总则建议稿》第三章及第四章（第59条至第112条）为自然人之外之另一权利主体，亦即包括法人、合伙以及其他非法人团体之规定。中国自三十年前推动改革开放，实施社会主义市场经济，则集结多数人之人力及金钱以从事事业之经营，乃是趋势之发展所必然，于是除承认法人为权利主体之外，尚将合伙以及其他非法人团体之其他组织亦纳人民法总则中之权利主体之规定，[42]这或许是时代发展所必要，亦应是社会进步之表现。不过，在民法之适用与解释之立场，对建议稿之若干规定，笔者有以下疑义兹提出来加以讨论。

1．法人方面

《民法总则建议稿》第63条规定：“公法人是基于公权力而产生的法人，它依据宪法、行政法律的规定而设立”。既然条文规定此类之法人系依宪法、行政法律而成立，不是依民法或其他私法，例如公司法等规定而成立，则本条规定实不具法规范之意义，本条文即可删去。不过在中国存在甚多系本诸公法之规定而成立之法人，但法人之目的亦或并存私法行为者，此类法人即一般所谓之“特殊法人”，例如现存之银行，除人民银行因系执行中国货币政策依公法而成立之中央银行外，包括中国银行、农业银行、工商银行，以及交通银行其之所以成立，在往昔亦应莫不本诸于公法规定而成立，若系如此，类似特殊法人，关于其成立，因为此等法人之所为不乏有兼及于私法行为，自应同时受私法之规定，故为使此类法人亦能受到私法规范之监督，因此，不论其成立，甚至成立后之营运、管理以及监督，皆应有受包括民法总则法人规定及私法之法人相关规定拘束之必要。本于此，基于规范周延之要求、本条规定似应不宜删除，但应改其文字为“本于公权力而设立之法人于其有为私法行为之范围，适用本法之规定，但适用结果与公法规定发生冲突者，不在此限”。另外，建议稿第68条规定，“营利社团法人在为股东谋利益之同时， [43]应当最大限度地增进其他社会利益，这种社会利益包括雇员利益、消费者利益、债权人利益、中小竞争者利益、当地社会利益、环境利益、社会弱者利益及整个社会利益等”。从本条文字规定而言，其实只是一种训示规定，因为除本条规定外，本建议稿并未设有如何落实社团法人此等利益之实现，以及其不保护此等利益应负有何种责任或者发生何种法效力。其实营利社团法人往往是财大、势大之一群利益团体，其对社会各层面所生之影响力往往是巨大的，因此，建议稿本条规定，无宁有其正面之价值。吾人以为营利社团法人未依本条规定创出或增进条文所定利益，其义务之履行与责任之发生有特别法，例如环境保护法、消费者权益保护法、劳工法为明文之规定者，则本条文似可删去而不予规定，反之，其无任何特别法为相应之规定者，例如中小竞争者利益、当地社会利益、社会弱者利益及整个社会利益等，则自应在本条为明白、具体而且周延之相应规定，否则类似本条规定，只能期待发生状况时，以之为特案而援引本条规定，以个案解决方式以为处理。 [44]不过有必要加以提者是，建议稿明文于其第68条规定法人有社会责任，却省略法人之民事赔偿责任能力之规定，其实，既承认法人有权利能力及行为能力（第67条），则有民事赔偿能力自亦应为法所必然。[45]

2．合伙为法人之规定是否适当之探讨

《民法总则建议稿》在其第四章（自第89条至第112条）设有非法人团体之规定，似乎有将非法人团体定位为有权利能力，以单独之民法上之权利主体享有权利并负担义务之立法目的。非法人团体被定位为权利主体者，依建议稿之规定，主要为合伙。[46]依建议稿第89条规定：“合伙是两个或两个以上之民事主体共同出资，共同经营事业，共享利益，共担风险的非法人组织”。不过，依同建议稿第93条规定：“合伙在对外关系上‘须’以合伙之名义独立从事民事活动，参加民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务。合伙可以起字号，以体现其相对独立之民事主体资格……”若系如此，就建议稿的立场而言，虽然不否认合伙仅是一非法人团体，非为法人，故应无权利能力，但又于法条之中规定，合伙可以起字号，且可以该字号独立从事民事活动、参加民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务，俨然有民事主体资格之体现。[47]不过，《民法总则建议稿》对于合伙之地位采的立场系如上述，然依建议稿第94条规定：“各合伙人对执行合伙事务享有同等之权利。合伙人可以共同从事经营，‘也可以委托一名或数名合伙人’从事经营”。且依同建议稿第93条后段之规定：“……对于合伙债务，则以全体合伙人为共同债务人，对外须承担无限连带清偿责任”。又第92条规定：“所有作为合伙人出资的财产、合伙成立后通过购买或其他方法获得的记人合伙账户上的财产，都是合伙财产……”（第1项）“合伙财产由合伙人共同经营和管理，法律另有规定或合伙人另有约定的除外。”（第2项）[48]合伙人既然可以共同经营合伙事业，自代表合伙本身仅为合伙人全体之事业，并不具一独立之人格，各合伙人对合伙债务既仍为合伙人之共同债务，要由全体合伙人对外负无限之连带清偿责任，则更代表合伙的债务即为合伙人全体应负担的债务，故此一债务并非为合伙人以外另一个人的债务，而且合伙的财产亦要由合伙人共同经营与管理，不若法人一般，其由社员出资之后，即归法人所有，与诸社员之间的关系完全切割，由法人自行其经营管理。从以上各条文之规定观之，虽然建议稿第93条，如前面所述者一般，规定“合伙在对外关系上须以合伙为名义独立从事民事活动，参加民事法律关系，取得民事权利或承担民事义务”，甚至因可以“起字号以体现相对独立的民事主体资格”，但这些规定都将因上面另外所述建议稿设第92、93条后段以及第94条等规定，而使合伙成为一权利主体之可能性变为完全不可能。大陆法系诸国民法之所以设人一章之规定，主要之目的系在于给予人，不论自然人或法人以一权利能力，以进行法律行为而发生私法上之权利义务关系，但《民法总则建议稿》在现实上无法使合伙发生权利主体之作用，则其将第四章非法人团体纳人民法总则予以规定，即无存在之意义，因此，纯就立法论之立场而言，建议稿第四章之规定，即应予以删去。[49]

（四）民事客体规范之探讨

潘蒂克吞体系民法典关于民事客体，亦即为权利之客体，大概将之列于民事权利主体之后，而且其规范之内容适例仅限于物（Sachen），[50]但《民法总则建议稿》一改既有之立法体例，在其第五章即直接列之为“民事客体”，[51]使其为法律事实之客体不必仅限于物而扩大及人格利益、身份利益、行为以及其他财产利益，自系属于长期民事法律规范之实践之具体表现。民事之客体，既包括权利之客体及义务之客体，则其客体之内涵自不应如往昔潘蒂克吞体系民法所规定者，仅限为物权之客体为物而已，其他各种权利亦应有其各自之客体，例如债权之客体为债务人之给付，人格权之客体为人格，身份权之客体为对他人所享有之特定身份，这个以身份为客体之权利多见同时具有财产价值，例如继承回复请求权为身份权，但其客体即为身份及财产利益。至于其他之无体财产权则为包括商标、专利、著作或其他有价证券之价值。[52]民事的客体尚应该包括义务。义务（Pflicht）云者，一般系指依一般规范对于他人所课予之拘束，不过，在法的概念上系指对权利所课予一般法规范上所应受之拘束，这样之法的义务，如债权对债务一般，常常是对应权利而存在，所以在买卖契约当中，一方固对他方有（债）权利，但他方亦负有对之加以给付之义务。义务通例有作为义务及不作为义务，不过不管是哪一种义务，都应被认为是属于民事客体之一环。《民法通则建议稿》第115条及第129条至第130条之所规定，亦可解为以义务为民事客体。不过，有附言者是，行使权利及履行义务，不论该权利及义务是否属于相互对立之关系，通通都应本诚实信用而为之。[53]这一点是诸大陆法系民法以义务为民事客体所列之必要条件。[54]

（五）关于法律事实规范若干疑义之分析

民法是私法的一部分，但又为私法中最重要且最具分量的法律，属于“规律私人间一般社会生活的法律”，[55]民法总则又系民法之首编，主要在于规范民法各编所共通适用之事项，因此，民法总则的规定都是纲领性、架构性、原则性以及抽象原则性之事项，包括法律行为在内之法律事实系发生人类私权利义务关系主要之法律事实，民法总则之目的既是在规范民法各编所共通适用之事项，则对于包括法律行为在内之法律事实之抽象性规定，自当然成为民法总则之主要内容。《民法总则建议稿》第七章至第九章（第155条至第236条）以极多条文（82条）对之予以规定，[56]自见建议稿对此一部分规定之重视，以下则对此等规定为若干之分析与探讨。

1．关于民事流转规定之若干疑义

《民法效则律议稿》第七章民事流转之规定．体之与第八章之法律行为、第九章之代理各自区隔而加以规定，在立法者之本意上显然旨在说明民事流转系与法律行为及代理系概念有别的法律事实。关于流转，其实在1923年公布、施行之前苏联民法中即已有之，例如其第20条规定：“禁止参加民事流转的财产，只有在法律许可的情形下，才能作为民事权利客体”。第21条规定：“土地是国家的财产，私人对于土地只有使用权，不能作为流转的客体”。[57]从前苏联民法上引条文及相关诸法条对照得知，所谓流转，其实仅系在于指为法律行为中之让与、买卖或处分而已，并无其他意义。不过与此大有不同的是，建议稿关于民事流转却将之定义为“是产生、变更及消灭民事法律关系的过程”、系“民事法律关系运动的基本方式”（第155条）。所谓民事法律关系，其实系指民事权利义务关系，民事流转既是发生、变更和消灭此等关系之全部过程，[58]自应非所有之法律事实莫属了。[59]若系如此，建议稿民事流转一章应全系属于对法律事实之规范。不过，关于法律事实，一般民法学则将之区分有行为、一般事实以及法律规定。[60]民事流转既为法律事实之总合，则所有相关之法律事实自应在本章之中加以规范，但法律事实内涵多元、复杂，欲将之在本章全部列举规范，势所难能，故建议稿另将法律行为及为法律行为变体之代理另外于第八、九两章独立加以规范外，即使在本章将残余之法律事实列举予以规定，但其实亦无能将之逐一胪列予以规范，反而只能择其重要者规范之而已。

《民法总则建议稿》自第160条以下至第170条，本于其第二节之“法律事实的种类”名称，对各种法律事实列举性地加以规定，包括属于较抽象之诸法律事实。例如：行为、事实行为、合法行为、非法行为、事件等，但亦有针对包括抵销、解除、侵权行为、缔约过失、无因管理，不当得利、判决、仲裁以及经过公证之债权证书等法律事实为定义性之规定。唯对此，笔者有两点必须加以说明：其一是虽然自第161条至第170条所规定之事项都被第二节冠之为法律事实的类型，但第166条所规定之缔约过失，其实是一种归责，同时亦是一种形成责任之原因，亦即缔约过失损害赔偿责任。因此，若欲以之为一种法律事实，笔者以为似应再为斟酌。其二是第162条所规定之抵销、第163条所规定之解除，以及第164条所规定之免除，固然都可被纳为法律事实，但它们则更具重要的法律效力，足堪在民法上被加以定位，即这些都是法律行为，特别是都属于单独行为，且都是以发生清偿债务效果（免除或抵销）之法律行为。[61]附带要加以说明的是建议稿第165条之侵权行为、第167条之无因管理，以及第168条之不当得利，尽管这一些事实虽也都可以被纳为法律事实，但它们更重要的意义是，它们都是法定债务之发生原因，而且要对之发生有效之规范作用，势必要有甚多条文相互配合。建议稿仅于此定义性方式加以规范，其法条规定之方式不无疑义。

2．关于法律行为规定之若干质疑

建议稿第八章关于法律行为之规定（自第171条至第202条）共计31个条文，比台湾地区“民法”所规定之28个条文要多出3个条文，[62]其规范详尽，且多与潘蒂克吞民法的规定接近，故整体而言，足堪肯定，唯有下列两个疑点尚有待再为检证。其一是建议稿第171条关于“法律行为的概念”的规定，该条文谓：“法律行为是指自然人、法人或其他组织设立、变更、终止民事权利或民事义务的以意思表示为要素的行为”。按民法采当事人自治原则，法律行为系由权利主体本于意思表示所为之行为，则进行法律行为在成立及生效要件上，自必须要有完全行为能力之权利主体以有效之意思表示为之为必要，但建议稿仅以自然人及法人为民事主体。[63]其他组织包括合伙，依建议稿第93条及第110条规定，因都不是法人而无得为民事权利主体，自应无由自为意思表示，以完成法律行为。其二是建议稿关于法律行为之解释，特别区别无相对人及有相对人之法律行为之类型，而异其解释之方法，亦即对无相对人之单方行为的解释，应探求行为人真意而不应拘泥于所使用的文字，但不应适用第193条所规定各种解释意思表示之原则。反之，如解释有相对人之意思表示，则不必探求行为人之真意，而只依第 193条所规定之方法加以解释即可。究竟解释意思表示在方法上应如此区分，其理由何在？且为如此区分去解释意思表示，究否有其可行性以及适当性，实应有再多加探讨之空间。

3．关于代理规定的若干问题

建议稿之第九章（自第203条至第236条）以34个条文对代理制度设以规范，在民法系采当事人自治的原则下，任何法律行为均应由权利主体自己进行，并亦将使因法律行为所生之效力直接及于权利主体，但民法当事人自治原则若要被严格加以要求，则法律行为的效果将备受限制。因此，近代民法以来即已承认法人以及代理制度，使代理行为作为法律行为的一个例外，而仍为民法所加以规范。职是之故，关于代理的民法的规定方式则多有不同。有将代理仍纳为法律行为之一环而加以规定者，[64]但亦有因代理系为法律行为当事人自治主义的例外，而将之独立于法律行为规定之外，另以专章加以规定者，建议稿即属之。建议稿关于代理之规定至为详尽，除对代理关系设以明文外，尚对间接代理、复代理、职务代理以及家务代理亦一并及之，真可谓巨细靡遗、规定详尽，唯有若干规定尚存疑义，兹述之如下：

（1）事实行为亦可代理

建议稿第207条规定：“在事实行为中，代理同样可以适用。”代理行为如前面所述及者，虽为当事人自治原则之例外，但代理关系仍不脱离法律行为关系，唯如上述一般之规定，则甲（本人）授权乙（代理人）对丙（第三人）为侵权行为，是否亦生代理之法律行为之效果，而不生共同侵权行为之损害赔偿责任。同样地，在无因管理及不当得利，因多属于混合事实行为及事实行为，亦皆可生代理之效力，此在法律之适用其解释上，岂非疑义丛生？

（2）第203条第2项所规定者为表见代理？

建议稿第203条第2项规定：“代理人在代理权限内，以代理人之名义实施法律行为，相对人知悉代理关系的，其法律效果也直接归属于被代理人，但有确切证据证明该合同只约束代理人和第三人的除外”。本项规定似乎不甚合宜，因为法条既已明文规定，“代理人在代理权限内”为法律行为，则该行为显已有授权，则代理人在为法律行为时，亦当然应以本人（即被代理人）之名义出之，若系如此，此代理行为应为有权代理，其效力自当然及于本人及第三人。唯若代理人系以自己之名义为法律行为，虽代理人之行为系仍属代理权限内之行为，但既以代理人自己之名义为之，即应非一般之代理行为，斯时即不应当然使该“代理”行为成为表见代理，让本人对此代理行为发生效力，否则本人要证明相对人系知悉本人与代理人间系有代理关系，有时并非容易，因而使本人遭受不测之损害。[65]

（3）关于代理人违法行为责任之限制

在代理的法律规范中，关于代理之效力，比较为法律所加以规范者，仅止于有权代理、无权代理，以及表见代理而已，至于如果系属代理行为，于其发生有违法或不能发生代理人所为法律行为之效力之情形，依中国台湾地区“民法”（第224条）或德国民法（第278条），于无特别规定之情形，例如依“民法”第 480条、第537条之规定外，悉应由债务人，亦即《民法总则建议稿》所称“被代理人”负债务不履行之责任。建议稿第214条规定：“代理人知道或应当知道被授权代理的事项违法，仍然进行代理活动的，或者被代理人知道或应当知道代理人的代理行为违法而不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任”，依本条规定，虽然代理人为违法行为而应对第三人生连带（损害赔偿）责任，但必须要以代理人明知或可得而知其代理事项系属违法而仍然进行代理活动为必要，或被代理人明知或可得而知代理人的代理行为系属违法而不为反对之表示为前提，此与中国台湾地区“民法”第224条所规定，只要系有代理人或受偏人代本人履行债务，因而致他人（债权人）发生损害时，即应负损害赔偿责任之情形，大有不同。另外，有必要一提者是建议稿本条代理人及本人负连带责任，应以代理行为系为违法行为为必要，违法行为当然包括债务不履行行为，但亦应包括违反“民法”第71条及第72条之违法行为，以及欠缺法律行为生效要件之法律行为，例如代理人代本人与第三人订立标的不能之买卖契约（中国台湾地区“民法”第246条），该契约因自始无效，固应有依“民法”第246条规定，论断损害赔偿责任之条地，唯本人及相对人之有损害赔偿之责任，其责任之论断自应依“民法”第247条所规定之条件，而本人，亦即债务人之必须负担责任，亦应系依“民法”第224条规定决之，究否与该当建议稿第214条所规定之要件殊无关系。[66]

（4）表见代理之成立及其与无权代理之竞合

依《民法总则建议稿》之规定，表见代理之成立，不必有其特别之行为类型，反而是只要是无权代理，而相对人有正当理由相信代理人系有权代理，此时该无权代理即可被论断为表见代理（第229条），不过，关于相对人是否为善意，其认定方法，建议稿采客观认定主义，亦即只要具备下列情况之一，即可认定相对人系属于善意，此时即可将原属于无权代理论之为表见代理。依建议稿第230条之规定，其认定事实包括：一、被代理人对代理人进行外部授权，或对外进行授权表示。[67]刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、被代理人向代理人出具授权书，并由代理人向相对人出示的。[68]三、代理人持有本人公章、合同专用章、加盖合格印鉴的空白合同书、包含授权内的介绍信，并向第三人出示的，但其为盗用的或伪造的除外。本条第3款足被论断为表见代理之外观情形，其实相当于中国台湾地区“民法”第169条所规定“……知他人表示为其代理人而不为反对之表示者”之情形，但其之所以被论断为表见代理之外观行为的条件，似又较中国台湾地区“民法”所规定者更为严苛，因为包括本人公章、合同专用章等文件，其实皆由本人所给予，只是之所以给予此等文件，其目的皆非在于授予代理权，反而多是基于其他目的之便宜使用， [69]但也因为本人曾基于其他目的之便宜使用，而使代理人有本条第3款各种行为，方使其行为因具有外观存在事实，而将其行为列为表见代理行为。比较有疑义者是本条第3款排除表见代理论断之但书规定，但其为盗用或伪造的除外是。依建议稿第230条规定，无权代理人所为之无权代理行为会被论断为表见代理，系因为本人有一定外观之授权行为之表征，但对于此外观授权行为并非真有授权，对于第三人而言，系属善意，始基于保护交易安全之理由，使之为表见代理，承认其为对本人系属有效之代理行为，故本人若欲否认代理人所为之代理行为为非表见代理，仅于本人能证明第三人对于代理人为无代理权系属知悉（即非善意）始有可能。[70]不过，现在本条第3款但书却规定，若公章、合同专用章，或空白合同书等文件系属盗用、伪造者，本人亦可否认其为表见代理而免负授权人之责任，此与表见代理旨在于对有外观授权行为或事实负责之立法趣旨自大有区别。[71]

最后所应加以提及者是建议稿第231条之所书：“在表见代理与无权代理发生竞合时，相对人可以选择主张表见代理或无权代理。当事人主张表见代理的，即使事后有关证据表明并不符合表见代理的构成要件，相对人仍然可以催告被代理人追认”（第1项）。“但是如果相对人主张无权代理，则不能再主张表见代理” （第2项）。本来狭义无权代理与表见代理各有其不同之成立要件，两者在效力上亦截然有别，原应不可能发生竞合而得由本人依自己之意思选择代理之类型以论断其效力之问题，具体以言之，依一般代理之法理，特定代理行为足以被论断表见代理者，应以有足以让相对人相信之授予代理权给他人之外观事实，或本人知他人表示其（即他人）为自己（即本人）之代理人而不为反对之表示为其必要条件（中国台湾地区“民法”第169条），或对代理权之限制或撤回有所知悉或可得而知，但仍与代理人为法律行为，亦使之为表见代理。[72]因此，表见代理之与一般狭义无权代理在法律上之成立要件系属各自不同。另外，就狭义无权代理及表见代理之法律效果而言，其彼此之间的差异亦非常大。亦即，前者因为本人并无可归责之外观事实，仅代理人全无代理权，故在法效力上，直接赋予本人选择代理人所为法律行为之效力之权利（中国台湾地区“民法”第170条、第171条）。反之，在后者之情形，因本人存在有足以让人觉得代理人系属有权代理之外观事实，因此，只有在本人能举证证明相对人对代理人系属无代理权之事实[73]为明知或可得而知之情形下，始可免除授权人之责任。[74]

相对于中国台湾地区“民法”关于表见代理与狭义无权代理严然峻则的立法方式，《民法总则建议稿》上引第231条却规定二者可发生竞合，而得由本人选择代理的类型以论断其法律效果，宛如侵权行为损害赔偿请求权及债务不履行损害赔偿请求权二者可当然发生请求权竞合之情形一般，[75]得由相对人择二者之一行使其权利。此点就建议稿第229条将表见代理亦视为无权代理之一个类型而言，故属无可厚非，不过，若认真就总则建议稿其他规定，以及无权代理及表见代理二者效力的严峻区别，所谓代理的竞合应可能为理论上之假议题而已。诚然，建议稿第230条特别规定只要本人有其所定之情事，相对人即可因适用本条结果被论断为善意，而使相对人有正当理由相信行为人有代理权，而使该行为直接对被代理人发生效力，但笔者认为，建议稿第231条所定之四款，只是可生“认定 [76]相对人是善意”而已，并非可被论为视为善意，自可由本人提出反证予以推翻，从而否认其为表见代理之效力。若系如此，虽然建议稿本条文规定系属代理之竞合，而得由相对人选择究依狭义无权代理或表见代理之规定论其效力，但其实因二者仍有各自不同之构成要件，故现实上应无竞合而任由相对人择其一行使其权利之余地。其实更具意义的一点是，本人若欲免除无权代理被论为表见代理，而以表见代理评价其法律效果，完全依附在本人能否举证证明其无授予他人代理权之外在表见行为，此更与究应论以表见代理或狭义无权代理，可完全由相对人一人依自由意思选择其一以论断其效力之情形，大相误谬而非可相提并论。

（六）民事责任纳人民法总则加以规范当否之探讨

《民法总则建议稿》第十章设民事责任（第237条至第247条），内含一般规定等计四节之特别规定，[77]民法总则内设民事责任专章规定者，为中国未来民法典之首创，堪被认定为属中国民法典之特色。唯建议稿设置本章规定，在立法论上有下列若干值得探讨之疑义，兹分述之。

1．民事责任规范于民法总则中之立法评价

诚然，在《民法总则建议稿》中，立法者尽量将民事责任之相关应规范之事项集中一处加以规定，固可产生一体规定以免挂一漏万而生立法缺漏，或分设各处加以规范，而生难以连系构成条理之问题。不过，民事责任并不是发生私法权利义务关系的原因，反而是法律事实效果表现的一个类型，而从立法体例而言，关于民事责任，通常亦仅见被列为债之标的或债之效力加以规范，鲜有见之于民法总则中以专章对之加以明文。[78]事实上，《民法总则建议稿》本章之规定，在中国现存的诸法律，特别是民事法中都已有相类似之条文，例如《民法通则》第六章（第106条至第134条）、《侵权责任法》第六章（第6条至第25条），以及《消费者权益保护法》第七章（第40条至第53条），[79]因此，就立法论来考虑，是否尚须在民法总则中另行增设民事责任一章，自不无再为详细斟酌之必要。

2．本章其他规定之疑义分析

本章有若干条文所规定之内容似乎有欠明确，甚或于法律之适用与解释发生窒碍难行，兹分别叙述如下俾再为斟酌考量：

（1）仅以民事责任为执行名义直接进入强制执行之可能性

建议稿第238条规定：“责任人不履行民事责任的，权利人可以申请强制执行”。依本条规定，只要负有民事责任者不履行其责任，不论其责任系属何种责任，且其责任之具体为何，是否业已确定，是否业已到履行期，凡此皆可以不问即可迳向执行法院声请强制执行。笔者以为此一条文是否有可行性，甚值怀疑。依《民事诉讼法》第201条规定：“发生法律效力之民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中之财产部分，由 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一审人民法院或者与 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行”（第1项）。“法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行”（第2项）。本条第2项所谓“法律规定由人民法院执行的其他法律文书”，依同法第212条、第213条及第214条，包括仲裁机关所为的裁决、公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书。上述《民事诉讼法》各条所规定的声请强制执行的文书，笔者特称之为执行名义，[80]唯有当事人持有合法之执行名义，执行机关始有权力施以强制执行，且亦只有在此情况下始有为强制执行之可能。《民法总则建议稿》本条规定，只要责任人不履行民事责任的，权利人就可以申请强制执行，似乎并非切乎实际。

（2）责任类型中特别列明侵权责任并非适当

《民法总则建议稿》自第239条以下曾分别列明包括责任聚合、责任竞合等计六个责任类型，并以立法方式规范其意涵，姑不论此种定义性之规定是否恰当并非毫无疑义，[81]但其中之第239条、第240条第3项、第244条及第246条，皆于条文中明白限定侵权责任，不知是否具有特别意义，盖侵权责任固然系民事责任的一个类型，但他却系本诸于侵权行为致他人于损害所生之责任，与其他之民事责任，例如债务不履行责任系本于债务不履行之原因而发生之损害赔偿责任尚有不同，上引《民法总则建议稿》独列侵权责任之立法方式在立法上及法律之适用及解释上，究否适当，自应不无再考虑之必要。

（3）所规定“不真正连带责任”之意义有待斟酌

《民法总则建议稿》第246条规定：“依照法律规定，基于同一损害事实产生两个以上的损害赔偿请求权，数个请求权的救济目的相同的，受害人只能根据自己的利益选择其中一个请求权行使，请求承担侵权责任。受害人选择了一个请求权行使之后，其他请求权消灭”（第1项，但第2项省略）。这样的规定在内容上似乎很难与同建议稿第241条所规定之责任竟合相互区别。其实，不真正连带债务或不真正连带责任，是相对于连带债务或连带责任之债务或责任的类型。它系指本于个别的原因，由数个人负担同一内容之债务或责任之债务关系或责任关系。不真正之责任也称之不完全责任。在具体的事例上，例如，受托人因为欠缺注意致受托物遭第三人不法毁损之情形，应由受托人依寄托契约之违反，而该第三人依侵权行为连带对寄托人，亦即受托物之所有人负损害赔偿之责任。在法律上之效果方面，不真正连带债务人或责任者一旦对债权人予以清偿或赔偿，债权人之权利因而获得满足时，其他之债务人或责任者亦将同免其债务或责任。就这一点而言，不真正连带债务或责任固与连带债务或责任相同，不过，连带债务或责任，系自始本于共同之目的而发生债务或责任，但在不真正连带债务或责任则完全系偶然发生之连带债务或责任，故债务人间或责任者之间，并无所谓之负担部分。不过，总的来说，不真正连带责任所发生之问题，系应如何对被害人负担赔偿责任之问题，绝非如《民法总则建议稿》第246条所规定之请求权人如何就数个请求权选择其一而行使其权利，其他之请求权因而消灭之问题。是故建议稿本条所定之内容究竟应为如何之调整，自应有再为详细斟酌之余地。

四、代结语

如在前面所说，中国在民法的立法工作上曾有过几次的踌躇与徘徊，迄至1986年才有具民事财产法性格的《民法通则》诞生，一直至2009年才有类似潘蒂克吞民法体系之债法、物权、身份法的各编陆续完备。不过，尽管现在已完成9个民法，但就整体民法的立场而言，现有的民法显属学者所说的松散型民法。民法为人类私社会生活的规范，目前所公布施行的松散型民法只要能达到对人类私的权利义务关系有效的规范作用，这样的民法也应是一部好法典。不过这9个民法毕竟仍是各自存在的独立法典，如欲使之更具有具体密切的关联性，并期其发挥更完整而且有效的规范作用，一部民法总则的公布与施行仍将是有必要的。民法总则，如笔者在前面所说的，是民法的首编，也是民法各编共通适用的规范之所在，其所规范者应多属具共通性、抽象性、基础性以及原则性的条文。民法总则立法的成败往往会涉及民法各编章节之有效适用及对私人权利义务的有效规范。在民法总则即将正式步入立法作业之时，对民法总则的巨大影响作用，以及其在民法乃至于全部私法体系之重要性有深切的认知，终究是好的，而且也是必要的。

另外，就松散型民法的特质谈民法总则的立法，笔者以为下列几个重点似乎亦应有所注意。其一是关于民法总则的法律名称。民法总则在一体型的民法中，并非是一独立的法典，它只是民法的一编，也是民法的首编。但现在要为松散型民法立一个总则，由于9个民法各自皆为独立的法，且有其为法的名称，因此，将这个总则迳名之为民法总则似应非属适当。为解决此一问题，如前所曾述及者，笔者认为，是否将民法总则以一独立之法律出之，如欲为其命名，或可名之为“民事权利义务关系一般法”。其二是将来要完成的民法总则，立法者如果有意使其成为一体型民法之总则，则这个法律将来要发挥对各小民法黏着以及一体适用的功能及作用，笔者以为在立法作业上应有必要做一准备工夫，将现在已颁布施行之诸法所需要的共同规范事项一并予以列出，并予以整理、归纳，务必使其发挥一体规范之作用。其三是关于《民法总则建议稿》与未来完成的民法总则如何调整的问题。综观建议稿的内容，其实绝大部分还是继受潘蒂克吞民法典民法总则的内容，鲜有归纳9个民法所需要共通规范的条文与内容，因此，笔者认为，不能将《民法通则》定位为松散型民法的民法总则。需知在民法的立法有其大异其他大陆法系民法的立法背景与条件，既使就现有9个民法颁布、施行之情况而言，亦应可知照搬潘蒂克吞民法之民法总则之条文，即应会发生格格不入、水土不服之现象。何况，建议稿本身也存在一个立法结构上的重大问题，也就是定义性的法条太多，[82]这些定义性的条文，除了会影响民法之适用与解释之外，由于只设定义性规定，尚须在他处对该加以定义性规定之法律事实、构成要件以及效力等另有所规定，如此往往会造成规范的重叠，以及规范内容无法完全地衔接与配合之问题。针对上述笔者所提诸问题，在起草民法总则并对之完成立法作业时，诚宜有所注意，以期能有所回避或改进。

注释:

[1]潘蒂克吞（Pandekten）有两个意义，其一系指Pandectae,Pandectae亦称之为“学说汇纂（Digesta）”，为罗马法大全（Corpus luris Civi-lis）最主要构成部分。此编共计收集9142位法学者之所说（学说法），自2000卷文典300万行著作，萃取其中之15万行编纂为50卷而成的学说集。其二则系指继受罗马法的国家，特别是德国的法律，亦即一般所称之“德国普通法（gemeines Recht）”。

[2]关于德国民法之发生可参考梅仲协：《德国民法简介》，载台湾大学法律学研究所编译：《德国民法》,1965年5月印行，第1-20页。朱柏松：《一般侵权行为之加害态样与被害法益类型之分析》，载《社会科学丛刊》第34辑，台湾大学法学院1986年刊行，第51-65页。

[3]参照Gerd Kleinheyner/Jan Schroder：《九百年来德意志及欧洲法学家》（Deutsche und Europaische Juristen aus neun Jahrhunderten），中国法律出版社2005年版，第451-455页。

[4]参见[日]北川善太郎：《日本法学の历史と理论一民法学を中心として》，日本评论社1975年版，第135页以下。[日]北川善太郎：《民法总则一民法讲要I》，有斐阁1994年版，第37页。

[5]法国民法公布、施行于1804年，当时的法国系欧洲大陆的独强，一直至20世纪初叶，海内外殖民地遍布，加上一般对法国民法为母法加以继受的民法典为数甚多，此等法国民法之继受有以法国民法为自己国家之民法的情形为数不少，但师法国民法另成立自己国家之民法，或为学说继受之情形更是大宗，依统计，该当为法国民法之继受法的民法总数可达50个以上。参见[日]泽木敬郎：《法の继受》，岩波书店1966年版，第134-135页。

[6]瑞士民法（包括瑞士债务法）在规定之内容虽颇多与德国民法有所相似、雷同，唯瑞士民法并未设有总则编之规定，仅于第1条至第10条设有法例之规定，于最后之末章设有“适用及施行规定”（Anwendungs-und Einfuhrungsbestimmungen ）。法例仅常见为民法总则规定内容之一部分，但法例并非完全等同于民法总则，且法律适用及施行规定则只该当中国台湾地区之施行法或施行细则，更与民法总则有所不同，而难予相提并论。

[7]参见杨立新主编：《中国百年民法典汇编》，中国法制出版社2011年版，第1-27页。

[8]由于中国并未有如德国、法国、日本等一般体型民法典，故将来即使制定出一体型之“民法总则”，在名称上自应以一独立之法律姿态出之，否则似应无以应对。具体的法律名称例如可以考虑“民事权利义务关系一般法”。

[9]此9个为民法之法律各为《婚姻法》（1950.4.13 ）、《继承法》（1985.4.12）、《民法通则》（1986.4.12）、《收养法》（1991.12.29 ）、《担保法》（1995. 6.30）、《合同法》（1999.3.15）、《物权法》（2007.3.16）、《侵权责任法》（2009.2.26）、《涉外民事关系法律适用法》（2010.10.28）。

[10]立法例上消灭时效之规定方式，有合并取得时效，在民法总则设专章分别以将取得时效及消灭时效并列而加以规范，例如法国民法及日本民法（第144条至第174条之2）是。但亦有分别于总则编设请求权消灭时效，而对于取得物权之取得时效则设于物权编者，例如德国民法（消灭时效为第194条至第225条，取得时效为第937条至第945条）。中国台湾地区“民法”继受德国民法，故亦作相同之规定。不过，关于消灭时效在民法总则所加以规定者，应仅止于一般共通性之部分，因为在民法各编尚有甚多或长或短之消灭时效期间之特别规定，由于时移势异，消灭时效之期间，特别是一般、原则之消灭时效时间为15年究否过长，不无再为检讨之必要。

[11]关于权利之行使，德国民法总则于其第226条至第231条设有明文，不过其属强制性规定仅为第226条“权利滥用之禁止”，其他则为类似中国台湾地区“民法”之正当防卫、紧急避难、自助行为之规定而己。相形之下，中国台湾地区“民法”第148条第2项另增设“行使权利履行义务应依诚实及信用方法”。该法本条项之规定，原系继受德国民法第242条规定，将之规定于债法（第219条），1982年修正民法总则时将之移列于此，并为现行条文之文字修正。对于权利之行使，日本民法另设一项（第1条）规定“私权应合于公共福祉”。另外同法第2条尚规定，“对本法之解释应本个人尊严及两性平等之本旨”。

[12]日本法例公布、施行于西元1898年（明治31年），其内容除第1条为法律之施行时期，第2条规定，“不违反公共秩序或善良风俗之习惯，于法令所加以承认，或无其他法令加以规定之事项，与法律有相同之效力”者外，其余各条（至第34条）皆为涉外民事法律适用之规定。本法于2007年因另施行“关于法律适用之通则法”而被加以废止，不过新法仍无改其为涉外民事法律适用法之本旨（计43条），只是除条文有所增加者外，法律适用之原则亦有若干调整。

[13]瑞士民法第1条第2项规定：“法律所未规定者依习惯，无习惯时，法院应遵立法者所拟制之原则予裁判。于此情形，法院应恪遵‘稳妥之学说及判例（bewahrter Lehre und Uberlieferung）’”（汉译文字引自台湾大学法研所编译：《瑞士民法》,1967年版）。意大利民法第1条规定：“法源包括下列：一、法律。刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、规则。三、团体规范。四、习惯”（参照[日]风间鹤寿译：《全译イタ1）ア民法典》，法律文化社1983年版）。不过，奥地利民法第10条却规定：“风俗习惯仅于法律有规定时，始得予以考虑”（汉译文字引自《奥国民法》，王绍堉译，“司法行政部”1977年版）。

[14]所谓法国全境，依法国民法第17-4条规定：“本编中（指民法第1卷第1编之1‘法国国籍’）”。“法国”二字，乃指本土、海外领土及梅耶特（Mayotte）及圣·皮耶·米可罗（Saint-Pierre-et-Miquelon）以上汉译文字引自《法国民法》，郑正忠等译，五南图书出版公司2001年版）。

[15]瑞士民法未设总则之规定，仅于各编之前列有计10个条文之“法例”（不另编排章节），而以人法为其 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一编，但 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一编所规定者即为法律关系主体一般之人的规定（第11条至第89条之1），而第二编则另规定“亲属法”，第三编为“继承法”。而意大利民法则将其 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一编名之为“人及家族”，则关于人之规定即脱离家族之单元，另以独立之单节规范之。

[16]中国台湾地区自1923年开始施行之“民法”系以法国民法为体、德国民法为用之综合体民法（参见朱柏松：《日本民法百年的回顾与展望》，载《法学丛刊》第195期，2004年7月，第119页以下）。1895年至1923年间中国台湾地区所施行者为以台湾地区旧有习惯为基础发展而来之“台湾民事令”，其中不乏德国民法的身影。可参见郑政诚：《台湾大调查》，博扬文化公司2005年版，第139-386页。

[17]相关说明参见王泽鉴：《民法五十年》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究（五）》（1998年王慕华发行），第10-26页。

[18]关于“法律行为违反公共秩序或善良风俗者，无效”，其公序良俗概念及意涵及转变，可参见朱柏松：《违反公共秩序善良风俗法律行为之类型分析—兼评最高法院民国92年度台上字第2061号判决》，载《法令月刊》第64卷第6期，2013年6月号，第1-27页。

[19]关于此，可参见王泽鉴：《民法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一一三条规范功能之再检讨—最高法院历年判例、判决评释》，载王泽鉴：《民法学说判例研究（四）》，著者自刊1982年版，第55-76页。

[20]关于除斥期间，中国台湾地区“民法总则”则仅散见于特定撤销权之行使的规定中，例如因错误而为意思表示者，表意人得于意思表示后之十年间或知被诈欺或胁迫终了后一年间撤销之（第93条），但关于除斥期间整体之规定则完全付诸厥如，尚有待如消灭时效一般（第125条至第147条）着以明文。

[21]另外尚有三个法律，其一是《涉外民事关系法律适用法》，相当于潘蒂克吞民法体系的“法例”规定。至于《侵权责任法》虽共计有92个条文，堪称大法，但其所规范者仍属大陆法系一般民法债编所规定之损害赔偿之债，应可与《合同法》被纳为债法之所规范。最后应加以说明的是《担保法》，该法计有95条文，共计规范五种担保行为，包括保证、抵押、质押、留置及定金。定金是否具担保作用，依《担保法》所规定之内容（第89条至第91条）以观，反而系消极意义居多，至于保证本来即为债之关系，故定金及保证可纳为债法之规定。至于其他包括抵押、质押以及留置则几与2007年3月所公布施行之《物权法》第15章至第18章（即第170条至第214条）所规定者系属相同之事实。依后法应优先前法适用之一般法律适用法则，上述《担保法》关于担保物权之规定即应无适用之效力。

[22]前引[7]，第38-51页。

[23]《民法通则》公布、施行后之第三年，尚由最高人民法院公布、施行《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题意见（试行）》，计200条。

[24]但《民法通则》第五章第三节及第四节之规定（即第94条至第105条），因属私法权利之规定，原则上又可纳入一般民法之总则编加以规定，但参阅其他大陆法系国家之民法，却又末见之有如此详细之规定，例如第102条规定：“公民、法人享有荣誉权，禁止非法剥夺公民、法人的荣誉称号”。第104条规定：“婚姻家庭、老人、母亲和儿童受法律保护”（第1项）。“残疾人的合法权益受法律保护”（第2项）。

[25]前引[7]，第32页。对于《民法通则》，杨立新教授给予极高之评价，因为《民法通则》是当代中国 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个全面规定之民事基本法，是 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次为民法总则性之规定，亦是 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次概括规定民事权利体系，并设定民法分则架构的民法典。

[26]例如《民法通则》第16条之规定与总则建议稿第40条之规定是。

[27]例如关于代理，《民法通则》第66条规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任（以下省略）”，但《民法总则建议稿》第229条规定：“无权代理中，如果相对人有正当理由相信行为人有代理权的，该行为直接对被代理人发生效力”。在《民法总则建议稿》中，承认无权代理可转换为表见代理，《民法通则》与建议稿关于狭义无权代理效力之规定截然有异。

[28]虽然民法的制定并不采取包括德国民法或法国民法等立法例一般式的立法，反而系采用实用主义，依实际之需要先制定了《婚姻法》、《民法通则》，然后再制定《继承法》，之后更有《合同法》、《物权法》以及最后民法总则之制定，虽然各民法之制定都系基于现实之需要而分别制定，甚且为彰显中国民法之特色，另单独颁行《侵权责任法》，并积极完成《人格权法》的立法工作，不过即使就这种松散型民法的结构而论，仍可被认为潘蒂克吞民法分别列为总则、债权法、物权法、亲属法以及继承法的编章排列，此点中国学者亦持相同见解。参见前引[7]，第36-37页。

[29]关于权利能为之规定，德国民法第1条规定：“人之权利能力始于出生之完成（der vollendung der Geburt）”瑞士民法第1条规定：“在法律之范围内、人人均有同等能力，以享受其权利与义务”。以上汉译文字引自台湾大学法律学研究所编译之德国民法、瑞士民法（注2，注13）（以下各注如有引用则同）。日本民法第3条规定：“私权之享有始于出生”（第1项）。“外国人除依法令或条约有禁止之情形者外，享有私权”。中国台湾地区“民法”第6条规定：“权利能力始于出生终于死亡”。

[30]类似“法律行为”此一法律特别用语，建议稿所使用者至为多元，除法律行为之外，最多而最常见者为民事活动，另外亦有民事权利之行使（第19条），行使民事权利、履行民事义务（第17条）、商业经营活动（第20条）等。这中间除法律行为及行使权利、履行义务、概念较清晰、严谨之外，其余的用语其意义都甚为广泛、暧昧而难予掌握，甚妨害法律之适用与解释。

[31]消费行为原为民事法律行为的内涵，其行为之效力，本应受民法一般规范之拘束，唯消费者系为弱者，在法律行为的领域内，相对于他造之企业经营者，缺乏经济能力、资讯能力，以及专业能力之优势，因此，国际间特别为消费者创出8个类型之消费者权利，各文明国家咸颁行消费者保护法，对消费者之法律行为提供特别论断效力之保护。关于此，可参见朱柏松：《消费者保护法论》，著者自刊1999年版。

[32]权利能力之享有应以权利主体之人系具有生命为其前提，故中国台湾地区“民法”第6条规定：“权利能力始于出生终于死亡”，另外同法第7条规定：“胎儿以将来非‘死产’者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生”。大陆民法总则所采之立场，应是与之殆无稍异（参照魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社2000年版，第52-53页）。不过，《总则建议稿》第23条所规定之文字“……自然人自其出生到死亡，是权利主体……”依文义之解释，应可解释为死者亦可为权利之主体而具有权利能力，但这样的解释显然有误。为避免上述之误解，本段之文字是否应考虑为更明确之改正。

[33]例如日本民法关于胎儿权益之保护仅限于侵权行为之损害赔偿。日本民法第721条规定：“胎儿关于损害赔偿请求权视为既已出生”。

[34]若系如此，胎儿在今天出生，但其父在昨天去世，胎儿固可依本条规定，对其父之遗产享有继承权，若胎儿在今天出生，但其父即使系在今天往回溯之第300天去世，该胎儿因仍适用本条第2项规定，以为其父之婚生子女，对其父之遗产仍无碍其享有继承权，反之若其父系在胎儿出生之今天往回溯之第305天死亡，则依建议稿本条第2项规定，因该胎儿并非其父之婚生子女，故应无本条规定，对该子女视为既已出生，就其父之遗产享有继承权利之效力。

[35]由于医疗科技的进步，且医院的人命救助及疾病之治疗之设备亦至为安全完备。在今天，产妇的生产、分娩，绝大多数都是在妇产科医院为之，故胎儿之出生日期，妇产科医院所为之记载最具真实，任何包括身份、户籍证明文件关于自然人出生日之记载，皆应以记载真实出生日期之“出生证明”为依据，唯建议稿第26条第1项中段规定：“没有户籍证明的，以医院出具之出生证明为准……”本此建议稿之规定，医师所开立真实之出生日期之出生证明文件，反而只是证明户籍记载为真实之证明文件而已。

[36]一般法律认定自然人人格之消灭，亦即死亡应以心跳停止、呼吸停止及瞳孔放大三要件之具备为必要。参见施启扬：《民法总则》，著者自刊1982年版，第69页。

[37]关于脑死判定标准，日本厚生省曾于1985年提出“脑死之判定指针及判定标准”之公式文件，谓判定脑死之基准为：①深度昏睡，②自发性呼吸停止，③瞳孔放大、对抗反射及角膜反射消失，④脑干反射消失、⑤脑波平坦，及⑥上述诸现象自全部具备之时起持续6个小时者。（详细参见[日]植木哲：《医疗の法律学》，有斐阁2007年版，第304-305页。）另在中国台湾地区关于脑死之判定尚须依“脑死判定准则”（“行政院卫生署”2004年公布、施行，2012年12月17日修正）所定程序严予判定。

[38]依1980年9月10日公布、施行之《婚姻法》第5条规定：“结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20周岁。晚婚，晚育应予鼓励”。因此，理论上应无有如中国台湾地区“民法”第13条所规定的“未成年人已结婚者，有行为能力”之问题。

[39]《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称通则意见试行）第2条规定：“16周岁以上不满18周岁的公民。能够以自己的劳动取得收入，并能维持当地群众一般生活水平的，可以认定为以自己的劳动收入为主要生活来源的完全民事行为能力人。”

[40]从建议稿第31条第2项规定之方式，被论断为无民事能力之老年人，并不必以有不能辨识自己行为之精神障碍为必要。若系如此，老年人之概念即甚难确定矣。

[41]依建议稿的设计，关于无行为能力人或限制行为人之法律行为之代理、监护等设有三种类型：其一是未成年子女父母得以对之加以行使亲权（第38条）、由后死之父或母指定对未成年子女之监护、或未成年子女之父母已死亡或皆为不能行使监护权，依法加以选定之监护，全部皆称之为监护（第39条至第41条）。至于成年人因心理疾患或身体上之残疾致有必要他人为其施以监护者，依建议稿第92条规定，则另称之为照管，此一监护人之名称，与建议稿第31条第2项所规定者，尚有很大差别。

[42]相对于《民法总则建议稿》，在《民法通则》中，仅对法人设有规定，并未对包括合伙在内之非法人团体加以规定，不过，《民法通则》中有承认不需要办理法人登记之法人，则是较为特殊。例如第50条第2项规定：“具备法人条件之事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起具备法人资格”。这种法人由于成立之初即已具备法人之资格，故不必以登记为其取得法人之权利能力之条件。至于这类之法人何以可以在成立之初就取得法人之资格，则不得而知。另外，尚有附言者是，《民法通则》虽未明白规定合伙亦可得有权利能力，但通则意见（试行）第45条规定：“起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以该核准登记之字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人……”

[43]本建议稿法人这一章，股东与社员名词夹杂使用之情况甚多，其实股东一词系用在公司法，指的是公司的投资人，民法关于法人之组成，在社团法人中通例仅使用社员一词，即使系为营利社团法人之构成体亦皆称之为社员，建议稿中于社团法人中使用社员一词者固为为数不少（例如第59条、第66条及第70条），但夹杂股东一词加以使用者亦屡见不鲜，例如第69条、第77条以及第83条，特别是第83条都将应在公司法中加以使用之股东换置于民法总则之营利社团法人之社员。结果所致，会造成法律适用与解释生错乱之结果。

[44]具体例子可引中国台湾地区塑六轻，以特别开凿之渠道，自浊水溪截取大量河水供六轻工厂之使用，此在一般不缺水时，对农民耕田灌溉因不生影响，使六轻与农民之间尚得以和平共存，唯一遇枯水期，灌溉因六轻大量消耗河水而造成困难时，或许可援用本条规定，向六轻公司索取回馈补偿金，以作为对当地受害农民之社会利益之提供。

[45]《民法通则》第58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”，但《民法总则建议稿》仅于其第69条规定：“营利社团法人以其全部财产独立承担民事责任，但法律、行政法规另有规定的除外……”从本条规定以观，似乎公益社团法人以及财团法人并无民事责任能力可言。这样的规定适当吗？

[46]不过，对于同被纳入本章非法人团体加以规范之其他组织（第3节，即第111条以下之规定），依其第110条规定：“其他组织是指有代表人或管理人、组织名称和相应的活动场所，依照法律或者经有关主管部门批准或认可进行某种业务活动的没有取得法人资格的组织。包括……”同建议稿第111条规定：“其他组织不具法人资格，没有权利能力。但是在诉讼中有当事人的能力，可以以自己的名义参与诉讼”。

[47]故对于合伙之为民事权利主体，似乎《民法总则建议稿》的立场是“形式虽非为法人，但实质应为法人”，而有民法上权利主体之地位。

[48]中国台湾地区“民法”关于合伙之性质，将之定性为契约（第667条），并将“各合伙人之出资及其他合伙财产”全都纳为“合伙人全体之公同共有”（第668条），并未将合伙之本质提升为权利主体，可以以自己之名义享有权利义务，是关于合伙人间之权利义务关系，除合伙一节（“民法”各种之债第18节）另有规定者外，均应本公同共有之规定（即“民法”第827条第3项及第828条）以决之。

[49]诚然，非法人团体在今日社会中地位重要，其关系以及类型也复杂，实亦应有必要以法律方式对之加以规范，唯其对之以法律方式加以规范之目的如无意在于使非法人团体取得权利主体或使之成为权利主体，自不宜在民法总则中加以规范，虽然建议稿中亦未明文以非法人团体为法人或为权利主体之章节，但将非法人团体以单章方式列于第三章法人之后加以规定，其立法系在使非法人团体为权利主体之意图与目的自非常明显，故仍宜将之予以除去，另以单独之法律予以规范。

[50]例如包括德国民法（第90条至第103条）、日本民法（第85条至第89条）及中国台湾地区“民法”（第66条至第70条）是。德国民法其后虽有所修正，将其第2章之章名改为物及动物（Tiere），且增设第90a条，唯其规定无宁系将动物排除于物之概念之外，第90a条规定：“动物并非为物，而应受特别法予以保护，除非适用规定以之为物者外，不适用以物论断其效力”。

[51]中国台湾地区“民法”第三章物之立法理由谓：“物为权利之客体，即所谓权利之标的”。其实这样的法律陈述，系权利本位之立法结果，按民法是人类之私的权利义务关系之规范，故关于人为权利主体的法律述说固然将之称为权利能力，但对于权利能力为概念之说明即将之称之为“享受权利，负担义务之地位或资格，亦即为人格”，若系如此，为权利能力之相对，即不应直接称之为权利的客体，故建议稿第五章并未直称之为权利之客体而迳称之为“民事客体”应具有其意义。

[52]私权利之概念在财产权的领域，有依权利之效力或行使权利之方法加以划分之请求权、抗辩权、抵销权、解除权、形成权或支配权等诸权利类型，虽然这些权利因其本身之性质或法律之规定、适用或解释，往往都不具有可让与性，但仍无碍此等权利之仍为民事客体。

[53]威玛宪法第153条规定：“所有权包括义务，其行使应包含于公共福祉发生作用”，可见即使现实上并无具体的义务规范存在，基于权利义务系属相互对立之立场而言，二者同时存在之情形，亦应绝非少数，以威玛宪法上引规定而言，中国台湾地区“民法”关于所有权一章亦设有相当之文字，即“民法”第773条所规定：“土地所有权，……于其行使有利益之范围内，及于土地之上下……”即是上述威玛宪法第153条规定之体现。

[54]关于义务之履行应本诚实信用（Treu und Glauben;bonne foi）为自罗马法以来之诸大陆法系民法所加以规定，包括法国民法第1133条、第1134条、德国民法第242条、奥地利民法第914条、瑞士民法第2条、日本民法第1条第2项，以及中国台湾地区“民法”第148条第2项等是。诚信原则在近代民法中被定位为债权债务关系之基本原则，不过有渐次被提高为规范一般私法权利义务的根本原则，与权利滥用禁止原则、公共福祉原则以及不得违反公序良俗之原则堪称为民事法律关系几个大规范原则。关于其详细阐述尚可参见前引[18]朱柏松文，第6-8页。

[55]参见前引[36]施启扬书，第1页。

[56]德国民法共计2385条，其民法总则关于法律行为一章（第3章）之规定计有82条，此与日本民法总条文1044条，法律行为一章（第4章）之规定为48条，中国台湾地区“民法”总条文1225条，法律行为一章（第4章）为48条之情形相互比较固多出甚多条文，但《民法总则建议稿》关于法律行为一章（暂时将第七章至第九章全部列入法律行为一章计）亦有82条，足见其条文数之多。

[57]另外，苏俄民法第23条规定：“武器、爆炸物、军用品、航空机件、电信或无线电信器材、作废的有价证券、镭、氦、超过法定浓度的酒精制品、烈性毒物等，禁止在个人间流转。”参见《苏俄民法典》，郑华译，法律出版社1956年版。

[58]《民法总则建议稿》第155条又将“民事流转”定义为“民事法律关系运动的基本方式”，其意是否另有所指，尚有待探讨。

[59]是以建议稿第159条规定：“引起某一个民事法律关系发生、变更或者消灭的几个法律事实的总和”，而这些法律事实的总和就是法律事实之构成。本此，民事流转即为法律事实，是以建议稿本章第二节仅言法律事实而不再言民事流转者，自应有其理由。

[60]参见前引[36]施启扬书，第193页。

[61]笔者不了解《民法总则建议稿》起草人为何将免除以及抵销单独设以定义之规定（立法解释），并特别对之加以强调其为法律事实，其实包括清偿、提存、混同等，虽其行为之性质未必与免除、抵销相同，但亦都是以发生清偿债务之效果而得被认为系属法律事实。

[62]已扣除行为能力（计10条）及代理（计8条），但是中国台湾地区“民法”在法律行为一章中另设第六节无效及撤销（第111条至第118条），此部分不为《民法总则建议稿》另设单章加以规定，反而仅于本章（第八章）用第178条一个条文加以规定。

[63]《民法总则建议稿》明文规定：“意思表示是民事主体向外部表明欲发生一定的民法上效果的意思的行为”。

[64]德国、日本以及中国台湾地区“民法”都是采取此一方式对代理加以规定，盖以代理虽为当事人自治原则之例外，但代理人所为之行为仍属法律行为，故仍应受法律行为规定之拘束。比较要提及者是，中国台湾地区“民法”以代理权之授与为债之发生原因之一，故将一部代理之规定（第167条至第171条）移至于债编规定之。民法总则所规定者（第103条至第110条），仅为代理人与第三人间之法律关系之部分而已。

[65]本条但书，亦是本人否认本条有表见代理效力之另一个方法。此种举证因系对客观存在的事实之有无加以举证，应较为容易。唯本项但书规定，“但有确切证明该合同只约束代理人或第三人的除外”，条文使用合同一词似有疑义。正确应系指行为，因代理行为之标的应不必仅限于契约，单独行为或协同行为亦有之。

[66]侵权行为亦是广义违法行为的一个类型，但如果系以侵权行为为代理行为，即无成立代理行为而发生代理之法律效力，斯时，反而构成对本人及为侵权行为之人，是否对第三人成立共同侵权行为之效果，亦应无依建议稿第214条规定论断效力之余地。

[67]此相当于中国台湾地区“民法”第169条前段“由自己之行为表示以代理权授与他人”。关于代理权之授与方法，依第167条规定：“……应向代理人或向代理人对之为代理行为之第三人以意思表示为之”，则第169条所称由自己之行为表示以代理权授与他人者，自然系指对代理人或第三人以外之人所为之授权或授权表示。

[68]本款之规定实在不解，因为依照第204条规定：“基于本人的授权而产生代理权之代理，代理人应按照被代理人之意思，行使代理权。授予代理权的意思表示，既可以向代理人作出，也可以向相对人作出。”第230条第2款之规定，其授与代理权之方式，既符合第204条及第212条之规定，则经由此方式之授权即属于意定有权代理，焉能以表见代理视之。

[69]例如在“代理人持有本人公章”之情形，本人也许是基于一时领取存款之方便，将印章交予银行柜台人员，而于每有领款之需要时，嘱代理人代填取款凭条并加以盖章而领取之。岂知在代理人离职前夕，代理人未经知会本人并经其同意，而擅自填具取款凭条，将本人为数不少的总存款全部提领后而逃之夭夭之情形是。此时本人之所以会将“本人公章”交代理人持有，绝非为提领总存款而为，不过，也因为如此，提领总存款始应被认系为代理人对本人所为之表见代理行为。至于前面各次由代理人代领金钱之行为则应属本人赋予代理人所为之有权代理行为也。

[70]当然，本人亦可以证明自己未曾有过建议稿第230条所写之事实或行为，或虽有其事实或行为，但与现实之表现并非一致而获免责。

[71]事实上足以构成论断表见代理授权事实，多半具有不法或非真实之条件，但多数之立法例仍不排除其仍可构成表见代理而令本人负授权人之责任，本人如欲免除授权人之责任，唯有能举证证明第三人对于代理人无代理权系属明知或可得而知之情形始足当之。

[72]此种表见代理仅限于代理权之限制或撤回之情形始足于该当，于其他之狭义无权代理之情形则不与焉。依中国台湾地区“民法”第107条规定之反面解释，本人既已对特定代理人之代理权有所限制或撤回，但相对人对此代理权之限制或撤回并不知悉，且其不知悉系无可归责者，则此第三人与代理人所为之法律行为为对本人属有权代理之行为，并不因为本人对代理人代理权之撤回或限制使之成为狭义之无权代理，不过，在此情形，如果对于代理权之限制或撤回，相对人系属明知或虽不知悉但系属有可归责之情形，则仍使之为无权代理。不过，如欲使之发生无权代理之效果，势必要由本人对相对人就本人对其代理人之代理权已为限制或撤回之事实系属明知或可得而知之事实负有举证责任，于其无法举证之情形，即当然应将该代理行为视为表见代理而对本人生效。即使第107条之表见代理之所以成立，仍系属要件是否具备之问题，而应非属单纯之请求权竞合之问题。

[73]依中国台湾地区“民法”第169条规定本人之举证方法，或举证证明无法所规定之行为存在，或举证证明虽有此等行为存在，但并非属授权行为，或相对人明知代理人系无代理权。而第107条之情形，本人之举证方法，或举证证明相对人对代理权之限制或撤回之事实系属明知或因过失而不知，或相对人系明知代理人系无代理权或可得而知其无代理权。

[74]既曰免除授权人责任，则在法律上之效力当然回归至狭义之无权代理，唯本人既努力举证证明自己系非有授权行为之外观事实，目的即在于欲免除负授权人之责任。因此，一旦本人举证失败，理论上应无由本人承认狭义无权代理行为，使其对自己发生效力之余地。

[75]侵权行为损害赔偿请求权及债务不履行损害赔偿请求权依法固然都有其各自不同之成立要件，不过在医疗疏失损害赔偿之案件中，一旦发生医疗纠纷，则往往形成必然的债务不履行损害赔偿请求权及侵权行为损害赔偿请求权二者竞合之现象。关于此，可参见[日]四宫和夫：《请求权竞合论》，创文社1978年版，第88页。朱柏松：《商品制造人侵权行为责任之比较研究》，五南图书出版公司1991年版，第48-64页。

[76]认定应非视为，《民法总则建议稿》中不乏使用“视为”二字，观总则建议稿使用视为二字之条文（例如第24条第1项、第30条第2项规定是），其意义应与中国台湾地区“民法”所使用者同其意义（例如第7条、第80条第2项），至于对特定事实认为具有他事实之效力者，在中国台湾地区“民法”通例使用推定，例如失踪人失踪满一定期间后，推定于法院判决所定时间死亡（第9条）。二人以上同时遇难，不能证明其死亡之先后时，推定为同时死亡（第11条）。《民法总则建议稿》第230条既使用认定而不适用视为，即与推定同其趣旨。若系如此，建议稿第230条所列认定相对人为善意所列四个事实或情况，却可以因本人提出反证证明其不存在，而否定其直接对被代理人发生效力之法律效果。

[77]《民法总则建议稿》第十章民事责任，虽下分设四节规定，唯详核其内容，遗漏第三节之规定，不只未有第三节节次及节名的记载，即使条文内容亦完全不备，第二节之第243条与第四节之第244条系彼此接续，显然本章第三节全属严重过失所道致之遗漏。

[78]包括中国台湾地区“民法”（第213条至第218条之1）及德国民法（第249条至第255条）均纳之为债之内容（Inhalt der Schuldverhaltnisse）之一部分。日本民法关于民事责任仅于债务不履行一章设以损害赔偿之规定（第412条至第422条），而关于侵权行为之损害赔偿依学说及判例之所见，类推适用债务不履行损害赔偿之规定。关于日本民法上损害赔偿之法律适用及解释，可参见[日]平井宜雄：《损害赔偿法の理论》，东京大学出版会1974年版。

[79]但比较遗憾的是，中国大陆迄至目前为止仅只有《合同法》而尚未有债法，故关于债务不履行损害赔偿责任之规定仍付诸厥如。诚然，《民法通则》第111条至第116条设有违反合同之民事责任，但违反合同之民事责任并不等于债务不履行责任，何况《民法通则》这方面之规定极其简单，殊难对于债务不履行损害赔偿责任为完整之规范。至于《合同法》第七章（第107条至第122条）虽亦设有违约责任之规定，但还是要强调，违约责任并不等于债务不履行责任，何况《合同法》之违约责任亦并非完整，关于给付不能以及不完全给付之积极债权侵害（positiv Foderungsverletzung）都缺乏明文。因此，学者之间多有倡议应设债法总论之规定，参见前引⑦，第47-49页。

[80]《民事诉讼法》规定之执行名义似乎太过狭隘。中国台湾地区“强制执行法”第4条所规定可得为执行名义者有六大类，可供参考。

[81]现实上究否有可能发生条文所规定包括行政责任、刑事责任、民事损害赔偿责任聚合的可能性吗？因为各种责任应有各系属法院予以审理，在时间未必可能相同，诉讼程序无可能同时进行之前提，要发生责任聚合的情况，应属甚难想象，又若责任聚合有其存在、发生之可能性，但何以应以加害人的可执行财产优先承担侵权赔偿责任，其法理依据何在，殊堪再为探讨。

[82]具体的问题，其重要者已大致胪列、陈述于本文，但建议稿属于定义性的条文，包括第六章民事权利与义务（第134条至第154条），第七章民事流转（第155条至第170条），其他各章节里尚散见不少定义性之条文。

出处:《北方法学》2013年第6期