论继承契约的效力

一、据以讨论的案例与问题的提出

案例一：李某与其夫张某育有三女，长女张甲、次女张乙、三女张丙。张某早在1955年1月25日死亡，李某于2010年6月16日死亡。除张甲、张乙、张丙外，李某无其他 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一顺序继承人。2010年6月3日，李某（甲方）与张甲、张乙（乙方）签订“遗赠扶养协议”1份。该协议约定：“1.鉴于甲方年高体弱，甲方的生活由乙方二人负责照料，相关费用由乙方承担。2.甲方现有的位于济南市历下区北曾家桥街3号的房产（济房权证历字第030567号），于甲方死亡后归乙方所有。3.由于张丙所尽赡养义务较少，甲方存款贰万元由张丙继承。4.甲方全部财产由本协议一次性处理完毕。”协议签订后，乙方履行了协议中所约定的义务。现张甲、张乙以张丙为被告提起诉讼，请求按照协议依法分割位于历下区北曾家桥街3号房产和现金20000元。被告张丙辩称，其也履行了赡养母亲李某的义务，作为合法继承人，其依法享有继承李某遗产的权利。李某与张甲、张乙所签协议违反法律规定，属于无效协议。

本案争议的焦点是遗赠扶养协议的效力问题。对于该问题，一种意见认为，遗赠扶养协议中扶养人应限于法定继承人以外的自然人或集体所有制组织，因本案中的扶养人系法定继承人，故该协议无效；另外一种意见认为，我国继承法第三十一条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款并未对扶养人的范围进行限定，法定继承人作为扶养人与被继承人签订遗赠扶养协议不违反法律强制性规定，该协议为有效协议。

案例二：肖某与郑某夫妇育有肖甲、肖乙和肖丙三个子女。1996年8月1日，肖、郑夫妇与肖甲通过协议约定：肖甲负责照顾肖、郑夫妇的全部生活，日常生活、医疗费用由肖甲一人承担；肖、郑夫妇去世后，所有的遗产归肖甲所有。同日，肖、郑夫妇与肖乙、肖丙签订了一份“生不管养、死不管葬”的协议。主要内容是：肖、郑夫妇的生养死葬由肖甲一人负担，肖乙、肖丙无须履行赡养义务，也不享有继承权。后因肖甲无力独自承担赡养义务，肖、郑夫妇向法院提起诉讼，要求肖甲、肖乙、肖丙履行赡养义务。法院审理后认为，赡养义务是子女的法定义务，虽然肖、郑夫妇与肖乙、肖丙签订了“生不管养，死不管葬”协议，但该协议因免除子女的法定赡养义务属于无效协议，故判决三被告每人每月向两原告支付赡养费300元。一审判决后，双方均未上诉。此后，肖乙、肖丙以肖、郑夫妇以及肖甲为被告另案提起诉讼，请求法院确认三被告之间所签协议无效。法院认为，肖、郑夫妇和肖甲之间所签协议属于遗赠扶养协议，对于父母与子女间签订的此类协议，因为主体不适格而无效，故判决支持了肖乙、肖丙的诉讼请求，确认三被告之间所签协议无效。{1}

案例三：张某丧偶后，欲与田某结婚。为避免子女因房屋等财产继承问题不同意其结婚，张某和田某达成了一个“互不继承遗产”的协议，之后双方办理了结婚手续。张某去世后，其子女与田某因房屋继承问题发生纠纷。张某的子女认为，按照“互不继承遗产”协议的规定，田某对张某的遗产不享有继承权。田某认为， “互不继承遗产”的协议违反了“夫妻有相互继承遗产的权利”的法律规定，属于无效协议，其对张某的遗产享有法定继承权。目前，社会上再婚老人签订“夫妻双方死后互不继承遗产”协议的不少，这类协议到底有没有法律效力？{2}

物权法与侵权责任法实施之后，继承法的修改被提到议事日程。由于我国目前社会较之于继承法制定之时发生了巨大变化，继承法修改中涉及到的问题较多，是否承认继承契约的效力是其中之一。所谓继承契约，也称为继承合同，是指被继承人与其法定继承人或其他民事主体之间订立的关于指定继承人、遗赠、负担、抛弃继承期待权等与继承相关事项的双方法律行为。{3}德国民法典第1941条规定，“被继承人可以以合同指定继承人以及指定遗赠和负担。订立合同的另一方或第三方都可以被指定为继承人或受遗赠人。”由于我国继承法并未规定继承契约，仅有一项与继承契约相类似的制度——遗赠扶养协议，故实践中因继承契约发生的纠纷，大多在遗赠扶养协议制度范畴内进行探讨。如案例一与案例二所示，将是否承认继承契约的问题转换为法定继承人能否成为遗赠扶养协议适格主体的问题。从实践层面来看，由于我国继承法对继承契约未加规定，导致继承契约案件的审理缺乏法律依据，各地法院对此类案件的处理意见不尽一致，迫切需要对该问题加以研究以解决实践之需。从立法层面来看，继承权能否以契约的方式取得或放弃，比较法上则存在着截然不同的立法例，我国继承法对此采何种立场应在继承法修改中作出明确的选择。以下，笔者主要就我国应否承认继承契约的效力这一问题加以研析。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、继承契约的概念与特征

对于何谓继承契约，我国学者有不同认识。主要有以下几种观点：（1）继承契约，谓以关于继承人之指定、遗赠、负担之订立为内容之契约，得以他方契约当事人或第三人为继承人或受遗赠人。{4}（2）继承契约是指两个或两个以上的家庭成员（主要是夫妻或未婚夫妻）之间所订立的关于遗产继承的合同。{5} （3）继承契约是被继承人与其法定继承人或其他民事主体之间订立的关于指定继承人、遗赠、负担、抛弃继承期待权等与继承相关事项的双方法律行为。{6}上述三种观点中， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种观点与第三种观点的区别在于， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种观点将继承契约限定于继承人指定契约，第三种观点则认为继承契约既包括继承人指定契约，也包括放弃继承契约。日耳曼法将继承契约区分为积极与消极两种方式，即继承人指定契约与放弃继承契约。这两种契约均为德国法所承受，但德国民法只将积极继承合意，称为继承契约，而消极的继承合意则称为继承放弃。{7}瑞士民法则不然，瑞士民法中放弃继承契约亦属于继承契约的范畴。瑞士民法典第495条规定，被继承人可与继承人缔结抛弃继承权契约或继承买回契约。第二种观点区别于 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一、三种观点之处在于，第二种观点将继承契约的主体限定于家庭成员之间。在奥地利民法中，继承契约只有在夫妻间有效。{8}笔者认为，由于不同国家对于继承契约的立法差异，导致学者对于继承契约的认识不完全一致。比较而言，第三种观点更为全面。由于我国现行继承法将遗赠和遗赠扶养协议的受益人限定为法定继承人以外的民事主体，传统上也认为二者属于遗产的处理方式，与基于身份发生继承关系不同。同时，考虑到实践中出现的继承契约的主要类型，建议将继承契约限定于被继承人与其法定继承人之间所签订的以继承人指定与放弃继承权为主要内容的合同。

继承契约的主要特征如下：（1）性质。继承契约为双方法律行为，契约内容由双方协商确定，对双方具有拘束力。此点不同于遗嘱，遗嘱是单方法律行为，遗嘱人可以随时撤回遗嘱。在采继承契约制度的国家，为了防止遗嘱人匆促撤回遗嘱，通常以继承契约的方式对继承的相关事项进行约定。（2）缔约主体。德国民法中，契约一方为被继承人，另一方以法定继承人为常，也可以是法定继承人以外的其他人（德国民法典第1941条）；在奥地利民法典，继承契约惟在夫妻间有其效力（奥地利民法典第602条）。{9}（3）受益人。继承契约的受益人并不限于契约的相对方，还可以是相对方以外的第三人。德国民法典第1941条第2 款规定，订立合同的另一方或第三方都可以被指定为继承人或受遗赠人。（4）内容。继承契约的内容限于指定继承人、遗赠、负担（德国民法典第2278条第2 项），或继承权放弃（瑞士民法典第495条）。在继承契约中可同时作其他处分，但此等处分只作为终意之单方处分看待（德国民法典第2299条第1项与第2 项），此种处分可以是遗嘱执行人之指定、分割指示等。这些单方处分可依一般规则，经由遗嘱（或经由私文书）予以撤回。（5）效力。继承契约具有优先于遗嘱的效力。当没有继承契约时，方可依遗嘱继承（德国民法典第1937条）。如果遗嘱在先，继承契约在后，则应理解为通过继承契约撤回了遗嘱。如果继承契约在先，遗嘱在后，较晚所作之遗嘱处分在可能损坏契约受遗赠人权利范围内，不生效力（德国民法典第2253、2254、2258条）。{10}就继承的效力顺序而言，继承契约优于遗嘱，遗嘱优于法定继承。只有在既无继承契约，又无遗嘱时，方适用法定继承。

三、继承契约之比较法观察

继承契约并非来源于罗马法，也非连续不断之古老日耳曼法律制度。有学者认为，继承契约是德国法所发展出来的观念，始于十四世纪。{11}通说认为，世界各国对继承契约的立法态度分为两种，一为否定说，以法国、意大利为代表，我国台湾地区和日本也持否定态度；另一种为肯定说，以德国、瑞士、匈牙利、英国、美国为代表。也有学者将各国对继承契约的态度分为肯定、否定和折中三种，将以英国、美国等为代表的英美法系国家从肯定说中抽离出来，单列为持折中态度的国家。{12}

否定说

法国对于继承契约持否定态度。法国民法典第791条规定，“任何人，即使通过订立夫妻财产契约，亦不得放弃仍然活着的人将来遗产的继承，也不得让与可能对此种遗产继承享有的权利。”第1130条规定，“任何人均不得放弃尚未开始的继承，也不得就类似的继承订立任何条款，即使得到被继承人的同意，亦同。”第1389条规定，“夫妻不得订立以改变或放弃继承的法定顺序为标的的协议，但不妨碍以本法典规定的形式与情况进行的任何形式的无偿处分。”

在意大利，继承契约是被明文禁止的。意大利民法典第458条“禁止约定继承”中规定：“任何对自己的继承作出安排的约定，均无效。在继承尚未开始之前，任何处分或者放弃继承权的文件，亦均无效。”意大利民法典不仅禁止用继承契约的方式约定继承和抛弃继承权，也禁止配偶间、家庭成员间以共同遗嘱的方式相互赠与财产。第589条规定：“两人或者两人以上者不得以同一文书订立遗嘱，也不得为第三人的利益或者为相互利益订立遗嘱；第781条规定：“在婚姻关系存续期间，配偶间不得进行任何赠与，按照惯例进行的赠与不在此限。”

持否定说的主要理由：（1）违反遗嘱自由原则。遗嘱自由是继承法中最根本的原则，其他原则和制度不能与之抵触，继承契约因违反遗嘱自由原则而不受法律支持和认可。（2）与继承权的性质相悖。继承权是一种期待权，只是一种资格或能力，只有被继承人死亡后才转化为既得权，而既得权能否最终取得，还取决于各种因素，因而通过契约处理将来继承遗产的权利，显然是不合理的。{13}（3）违背了继承权平等原则。法国民法典深受法国大革命的影响，因继承契约制度有悖于继承权人人平等原则，从而应加以否定。{14}

肯定说

德国对继承契约持肯定态度。德国民法典第5编第4章专章对继承合同进行了规定，共计28个条文，内容包括继承合同的订立、形式、撤销、解除、废除等。德国民法典第1941条是关于继承合同概念和签订主体的规定：“（l）被继承人可以以合同指定继承人以及指定遗赠和负担（继承合同）。（2）订立合同的另一方和第三方都可以被指定为继承人（合同所定的继承人）或受遗赠人。”第2276条规定了继承合同的两种形式。其一，采用关于普通遗嘱、公开遗嘱和特殊情况下（被继承人为未成年人）的遗嘱的形式为之，由公证员做成记录。其二，结合于夫妻财产合同中的继承合同，或者是夫妻财产合同中的继承条款，只需要具备夫妻财产合同的合法形式就发生法律效力，而不必采取公证人做成记录之方式为之。此外，还对被继承人的处分权和收益人的救济措施进行了明确规定，如第2286 条规定：“被继承人以生前法律行为处分其财产的权利，不因继承合同而受限制。”第2287条“侵害合同所定的继承人的赠与”，规定了继承合同相对人的救济方式以及对该遗产处分权的限制，其内容为被继承人出于侵害指定继承人的权利而为赠与的，在该财产归属于指定继承人后（即被继承人死亡后），指定继承人可以依照关于不当得利的规定要求受赠人返还受赠的财产。此外，还对继承契约的撤销、废止和解除都进行了规定。

瑞士民法典对继承契约的规定比德国又进了一步，除了有继承契约的形式、内容、权利义务等规定外，还规定了继承契约之诉和财产扣减的方式，对德国民法典遗漏的部分进行了填补，使该制度更加完善。匈牙利民法典扩大了对继承合同继承人履行义务的方式，即可以通过对被继承人进行实际扶养的方式履行义务，也可以向被继承人支付终身定期金，保证被继承人享受足够的经济供养。

折中说

在美国，许多老人以订立继承服务合同的方式实现养老。但英美法系的继承契约，只是合同而已，对违背该契约的救济手段也采用合同法上的违约救济手段，并且继承契约不能构成取得继承权的直接原因，也就是说，即使签订了继承服务合同，被继承人在没有立遗嘱的情况下去世，其财产按照无遗嘱死亡的方式继承，服务人不能依照继承服务合同直接取得其遗产，只能请求法院评估其劳动价值，然后从其遗产中扣除部分“遗赠”给服务人。可见，英美法中的继承契约属于合同的范畴，类似于我国的遗赠扶养协议。笔者认为，由于英美法从根本上否定通过契约对继承权进行约定，所以英美法的继承契约应纳入否定说的范畴。

四、继承契约与遗赠扶养协议的区别

我国继承法第三十一条规定，“公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。公民可以与集体所有制组织签订遗赠扶养协议。按照协议，集体所有制组织承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。”这是我国继承法关于遗赠扶养协议的规定。遗赠扶养协议是一种受扶养人与扶养人之间订立的，以遗赠和扶养为内容的协议。虽然遗赠扶养协议与继承契约有相似之处，如它们都是双方法律行为，都含有遗赠、负担等内容，效力均高于遗嘱继承和遗赠等，但二者也存在不少区别。

性质不同

遗赠扶养协议之所以在继承法中进行规定，并非因其本质上属于因身份关系所发生的继承范畴，而是因为该制度与遗产分割密切相关，故规定在“遗产的处理” 这一章。遗赠扶养协议本质上属于合同的范畴，不涉及身份和继承问题，{15}扶养人并不能因遗赠扶养协议而享有继承权，严格地说，我国现行法上遗赠扶养协议与继承权无涉。但是，继承契约的主要功能在于对继承权进行约定，指定继承人或放弃继承权，故继承契约与继承权密切相关。遗赠扶养协议的制度价值在于以协议的方式实现社会养老，属于一种扶养契约与代物清偿预约相联合的合同。{16}继承契约的制度价值在于通过合同对继承权进行约定，是当事人对继承权进行安排的意思表示一致的结果。

缔约主体不同

遗赠扶养协议中扶养人的范围应系法定继承人以外的自然人和集体所有制组织。虽然有学者主张，法定继承人也应纳入扶养人的范围，认为这样可以使法定赡养义务的履行更明确、更有保障。{17}但是，从我国法律现行规定来看，扶养人仅限于法定继承人以外的自然人和集体组织，不包括法定继承人。首先，继承法第十六条第二款和第三款，以受益人是否为法定继承人为标准，区分遗嘱继承和遗赠。根据体系解释方法，同一法律中的概念用语应保持同一性，故遗赠扶养协议中的 “遗赠”与继承法第十六条第三款中的“遗赠”在范围上应作同一理解，即受赠人为法定继承人以外的民事主体。{18}其次，遗赠扶养协议是在我国农村“五保”制度的基础上形成和发展起来的，{19}而“五保户”是指我国农村没有家属供养而靠社会保障和救济的住户，因此，从历史解释的角度来看，扶养人不包括法定继承人。再次，司法部制定的《遗赠抚养协议公证细则》第5条规定，扶养人必须是遗赠人法定继承人以外的公民或组织，并具有完全民事行为能力，能履行扶养义务。比较而言，继承契约的相对人虽可为任何人，但以法定继承人为常。{20}故遗赠扶养协议与继承契约的缔约主体不同。

受益人的范围不同

遗赠扶养协议的受益人只能是扶养人本人，即对被继承人负有“生养死葬”义务的人。继承契约中的受益人是契约所指定的继承人、受遗赠人，既可以是缔约相对人，也可以是契约所指定的第三人。这里的第三人既可以是法定继承人，也可以是法定继承人以外的其他人。因此，从受益人范围上来看，继承契约的受益人范围更广。

权利义务关系不同

遗赠扶养协议中的遗赠人和扶养人双方都享有权利，也都负有义务。遗赠扶养协议属于双务、有偿契约。继承契约与此不同，继承契约中的指定继承人或受遗赠人接受遗产多数情况下是无偿的，少数情况下继承契约中的继承人或受遗赠人负有对死者生前进行扶养或交付终身定期金的义务。

订立协议的程序和方式不同

我国继承法对遗赠扶养协议的订立方式和程序没有明文规定，通常以书面形式订立，适用合同订立的原理和程序，不属于要式行为。继承契约的订立，必须遵照法律明文规定的程序和方式，属于要式行为。以德国继承契约的订立为例，须由双方当事人同时在一名法官或公证人前作成，其它方面则适用公证遗嘱的形式。

综上，虽然我国遗赠扶养制度与继承契约有相似之处，可以在一定程度上发挥国外继承契约制度的功能，但由于二者在制度价值上的差异以及适用范围上的不同，使得遗赠扶养协议不具有继承契约的替代功能。被继承人与继承人签订合同，就继承权的指定或继承权的放弃进行约定，不属于遗赠扶养协议的范畴。如前述案例二中肖某夫妇与其子女签订的两份协议与案例三中所签订的协议，显然不在遗赠扶养协议的制度范畴内。为了克服现有的遗赠扶养制度的局限性，使得在继承方面更能体现当事人的意愿，我国有的学者提出采用国外立法上的继承契约制度，并提出了具体的立法建议。

五、我国对继承契约的立法选择

我国学者对是否采纳继承契约制度的态度

就目前笔者所查阅的资料来看，尚未发现明确反对采纳继承契约的文章，我国学者对于是否采纳继承契约众口一词，持肯定态度。但是，在引进方式上有所不同。一种观点主张将法定继承人纳入遗赠扶养协议的扶养人范围，通过对遗赠扶养协议制度进行改造实现对继承契约制度的有效嫁接。{21}第二种观点则是在保持现有的遗赠扶养协议制度的情况下，另行规定继承契约制度。{22}从现有的继承法立法建议稿的情况来看，除了张玉敏教授主持的建议稿明确规定了继承合同制度外，其他几部建议稿均未对继承合同进行规定。虽然杨立新、杨震两位教授主持的建议稿第69条规定了“继承扶养协议”，但该条第2款规定法定继承权并不因违反继承扶养协议而丧失，因此，“继承扶养协议”与外国立法中以继承权的约定为核心的继承合同并不相同，因此这一建议稿实质上并未采纳继承契约制度。 {23}

我国学者主张采纳继承契约的主要理由是济遗赠扶养协议所不能，主要体现在以下两种情形之中： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种情形是，由于遗赠扶养协议将扶养人限定在法定继承人之外，导致被继承人无法与法定继承人通过协议实现扶养与继承事项的安排。尤其是同一顺位法定继承人有数人时，被继承人希望选择与自己感情好、履行扶养义务条件好的法定继承人共同生活或对自己进行直接扶养，由其承继其遗产，并通过契约使权利义务具体化。此外，被继承人由于种种原因也可能舍 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一顺位的法定继承人（同时也是 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一顺位的扶养义务人）而选择第二顺位的法定继承人（同时也是后顺位的扶养义务人）对自己进行扶养，并使遗产由其继承。此时，双方当事人之间关于扶养义务的内容、继承遗产的权利需要通过继承契约来规制。第二种情形是，在受扶养人没有 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一顺位的法定继承人而有第二顺位的兄弟姐妹作为继承人时，按照法律规定，兄弟姐妹可以取得被继承人的遗产，但除了弟妹被兄姐抚养成人的情况以外，法律不能强制兄弟姐妹之间尽扶养义务。在这种情况下，一方面权利义务不对等，另一方面，受扶养人也得不到较好的照顾。若允许受扶养人与其兄弟姐妹签订继承契约，则会很好地解决这一问题。

我国继承法不采纳继承契约制度的理由

笔者认为，虽然继承契约制度能够体现当事人的意思，满足民事主体通过契约对继承事项进行安排的需求，但目前情况下，我国继承法不宜采纳继承契约制度。

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第一，继承契约与我国法律传统不符。继承法具有浓厚的固有法色彩，与一国的“政治、法律、道德、文艺、宗教、风俗习惯都有密切联系”，{24}受强烈的文化制约。家庭制度是我国传统的核心部分，而家庭对其财产的处置则是我国家庭制度的核心内容，我国家庭传统上对其财产的处置采“家系主义”原则。 {25}在家系主义原则下，“男性主义”和“血统主义”占据主导地位。虽然“男性主义”早在1931年颁布的“中华民国民法”中就已经被废除，继承法也确立了“男女平等”继承的原则，但其至今不能在我国农村得到贯彻；至于血统主义，虽然我国现行法在继承人之顺位及亲等上与传统有所不同，但其本质并未改变，几乎可以称之为继承法领域的“自然正义”。在实际的司法过程中，法律适用中的伦理因素从来都未曾排除出去过。{26}依照我国传统及现行继承法，继承是基于身份而发生，遗嘱继承的继承人也是在法定继承人范围内产生。法定继承人范围以外的主体虽可通过遗赠等方式参与遗产分配，但并不能取得继承人身份。如果通过继承契约的方式将法定继承人范围以外的主体指定为继承人，则与我国传统文化不符。史尚宽先生认为“继承法为亲属关系上之财产法”，{27}其定性或有可商，但继承法具有强烈的基于被继承人与继承人之间的亲属关系而产生的道德伦理色彩却是毋庸置疑的。若采继承契约则会对亲属继承原则构成冲击，而亲属继承原则，即遗产系由被继承人较近的亲属继承之是继承法的基本原则。{28}

第二，继承契约将使继承法的强行法色彩被消解。继承法作为一种财产转移制度安排，固然要关注和保护继承人个人、继承人的近亲属、继承债权人等个人之私益，但更重要的是它必须担负起保障种族繁衍、维系家庭伦理道德、稳定社会经济秩序的责任，以实现社会整体治理的政治目标。而要实现这一目标，必须使之符合我国的传统习惯、道德伦理，不可任意背离，所以继承法中的绝大多数规范是强行性的，当事人不得任意变更，如关于继承发生原因的规定、继承方式的规定、继承人范围和顺位的规定、遗产范围的规定、继承回复请求权的规定等等。历史上，继承关系中曾经全无法律行为制度适用之余地，单纯地采用法定主义方式进行调整， {29}但随着意思自治之自由理念的兴起和确立，后世继承立法留于当事人就遗嘱、限定继承、遗产分割“自决”之空间，从而得有意思表示之适用。继承法具有强行法与任意法的双重性格，而以强行法为其本质；其调整方式属于法定主义方式与法律行为主义方式并存的模式，而以法定主义方式为主、法律行为方式为辅。如果采纳继承契约则会使继承法的强行法色彩大大减弱，继承法所追求的社会价值难以有效实现。为确保遗嘱的存在及其真实性，民法在肯定遗嘱自由原则的同时，对遗嘱的方式采严格的要式主义。如果采纳继承契约，也会使遗嘱形式的法定性要求被消解。

第三，采纳继承契约制度立法与司法成本过高。由于继承契约不同于普通合同，使得继承契约的法律调整多数情形下不能直接适用合同法或法律行为规则，需要另行规定，这就使得规范继承契约的法律条款较多。就德国民法典关于继承契约制度的规定来看，其中，积极继承契约的法律条文共29条，消极继承契约的法律条文共7条，还包括关于继承合同的概括条款1条，对继承契约进行规范的条款共计37条。然而，就德国依继承契约发生的继承数量来看，史尚宽先生认为，依继承契约及遗嘱发生的继承甚少，法定继承为常态，{30}真若如此，那么继承契约制度的投入产出比严重失调，立法成本过于高昂。当然，瑞士民法典对于继承契约的规定，不像德国民法典事无巨细，主要有5个条文。然而，立法上的粗线条显然会加大司法的难度，使得司法成本大增。因此，在未就该制度的司法需求作出正确的评估之前，贸然引进一项新的法律制度，风险很大。

第四，当事人对于继承事项的自主安排通过遗嘱或非典型契约可以实现。如果被继承人希望与法定继承人就自己的“生养死葬”事项通过合同进行约定，继承契约并非唯一方式。在不采纳继承契约制度的情况下，完全可以借鉴大陆法系的终身定期金合同予以实现。终身定期金合同是大陆法系国家或地区民法典普遍承认的一种合同类型，其主要用途在于帮助人们利用自己现有的财产来安排将来的生活，从而避免自己在年老、疾病、丧失劳动能力的情况下陷入生活上的困境。终身定期金合同是指当事人双方订立协议，约定一方在自己、对方或者第三人生存期间内，定期以金钱或者其他种类物给付对方或者第三人。其中，所给付的金钱或者其他种类物通称定期金或者年金；应为给付行为的一方当事人称为定期金债务人；接受给付的对方当事人或者第三人称为定期金债权人；依其生存期间而定终身定期金给付期间之人称为标准人。{31}法国民法典第1968条规定，“终身定期金，得以一定金额，或可以估价的动产或不动产，为有偿的设定。”阿根廷民法典第 2070条规定，“某人在他人给付一定金钱或可作金钱估价的动产或不动产后，如果在合同指定的一人或数人的有生之年对一人或数人负有支付年金的义务，该合同为有偿的终身定期金合同。”{32}当事人双方可以通过终身定期金合同约定，法定继承人对被继承人履行扶养义务，被继承人向扶养人转移特定物的所有权作为扶养的对价，这样被继承人与继承人通过这种非典型合同绕道实现扶养与特定物的继承事项。当然，若标的物不特定时，则不宜做此解释，应理解为当事人系对继承权进行指定，该效力不应认定。

此外，遗嘱制度是私法自治原则在继承法上的体现，当事人对于继承事项的安排也可以通过遗嘱得以体现。由于继承契约与遗嘱部分功能重合，引入继承契约会导致立法资源浪费。而继承契约与合同的相似性，则会加剧法律适用的难度，如继承契约制度与合同法之间的冲突整合问题。就案例三而言，当事人完全可以通过遗嘱的方式实现当事人欲求的目的。而且，若认为继承契约有效，案例三中夫妻之间所签订的放弃继承的协议何以对其法定继承人发生效力，还需要进一步的证成。

六、对于上述案例的简要回应

按照体系解释的方法，综合案例一中“遗赠扶养协议”的整个条款，该协议虽然名为遗赠扶养协议，但在本质上应属于应继分的指定，或者说是遗产分割方法之指定。该指定虽然以协议的方式作出，实为被继承人的单方意思。由于该意思是被继承人的真实意思，故应按照该协议进行继承。

案例二中涉及两个协议，一为继承权指定契约，一为继承权放弃契约。案例三为继承权放弃契约。按照前文所坚持的对于继承契约的否定意见，这三个协议由于违反了继承权法定原则，应属于无效协议。

注释:

{1}该案例来源于“父子之间签订的“生不养、死不葬”协议的效力如何认定？”一文，载http：//www.jshunyin.com/index.php/article/read/aid/120，江苏家事律师网，2012年6月17日访问。

{2}该案例来源于“互不继承遗产的协议有效吗？”一文，载http：//china.findlaw.cn/falvchangshi/yizhujicheng/yichanxieyishu/ycjcxys/17162.html，法律常识网，2012年6月30日访问。

{3}樊丽君、邓画文：“论继承契约”，载《中国社会科学院研究生院学报》2006年第4期。

{4}史尚宽：《继承法论》，中国政法大学出版社2000年版，第31页。

{5}刘春茂主编：《中国民法学·财产继承》，中国人民公安大学出版社1990年版，第505页。

{6}樊丽君、邓画文：“论继承契约”，载《中国社会科学院研究生院学报》2006年第4期。

{7}杨崇森：“德国继承法若干特殊制度之探讨”，载《法令月刊》第59卷第7期。

{8}史尚宽：《继承法论》，中国政法大学出版社2000年版，第31页。

{9}史尚宽：《继承法论》，中国政法大学出版社2000年版，第31页。

{10}史尚宽：《继承法论》，中国政法大学出版社2000年版，第31页。

{11}杨崇森：“德国继承法若干特殊制度之探讨”，载《法令月刊》第59卷第7期。

{12}朱凡：“继承合同效力研究及我国继承合同制度的构想”，载陈苇主编：《家事法研究》，群众出版社2007年版，第144页。

{13}刘士国主编：《继承法》，上海人民出版社2001年版，第232页。

{14}刘士国主编：《继承法》，上海人民出版社2001年版，第232页。

{15}张平华、郭明瑞：“遗赠扶养协议的合同理论解释”，载《月旦民商法杂志》2006第12期。

{16}张平华、郭明瑞：“遗赠扶养协议的合同理论解释”，载《月旦民商法杂志》2006第12期。

{17}张平华、郭明瑞：“遗赠扶养协议的合同理论解释”，载《月旦民商法杂志》2006第12期。

{18}需要注意的是，遗赠扶养协议有其名无其实，继承法第十六条第三款所规定的遗赠须以遗嘱的方式作出，故遗赠为单方法律行为，而遗赠扶养协议须双方签订，属于双方法律行为，故遗赠扶养协议中的“遗赠”并非真正的遗赠。

{19}任丹丽：“遗赠扶养协议性质探析”，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2006年第6期。

{20}王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由》（人格权编婚姻家庭编继承编），法律出版社2002年版，第449页。

{21}张平华、郭明瑞：“遗赠扶养协议的合同理论解释”，载《月旦民商法杂志》2006第12期。

{22}樊丽君、邓画文：“论继承契约”，载《中国社会科学院研究生院学报》2006年第4期。

{23}杨立新、杨震主持的《中华人民共和国继承法修正草案建议稿》第69条[继承扶养协议]规定：“被继承人可以与继承人订立继承扶养协议，由继承人承担比法定扶养义务更高的扶养义务。违反继承扶养协议的继承人，除符合丧失继承权的条件外，仍享有法定继承权。本法未规定的，继承扶养协议准用遗赠扶养协议的相关规定。”参见第三届国际民法论坛暨第九届法官与学者对话论坛论文集。

{24}王丽萍主编：《婚姻家庭继承法学》（第2版），北京大学出版社2010年版，第7页。

{25}高永平：“中国传统财产继承背后的文化逻辑——家系主义”，载《社会学研究》2006年第3期。

{26}高永平：“中国传统财产继承背后的文化逻辑——家系主义”，载《社会学研究》2006年第3期。

{27}史尚宽：《继承法论》，中国政法大学出版社2000年版，第31页。

{28}王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第676页。

{29}董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，第30页、第36-42页。

{30}史尚宽：《继承法论》，中国政法大学出版社2000年版，第31页。

{31}钟戈：“终身定期金合同制度探析”，西南政法大学2011年硕士学位论文，第19页。

{32}《最新阿根廷共和国民法典》，徐涤宇译，法律出版社2007年版，第443页。

出处:《人民司法（应用）》2013年第19期