保险法中弃权制度的适用及其限制（上）

弃权制度是英美合同法的基本制度之一，普遍地适用于英美法系国家保险司法实践中。我国2009年修订的保险法并未明确规定弃权制度，{1}但是在保险合同纠纷的司法实践中，法官往往运用公平观念对有关案件进行裁判，由于缺乏相关规定，造成判决结果不一，引发争议。引进弃权制度的关键在于划定弃权制度的适用范围，并对其适用进行限制。笔者认为我国应尽快引进弃权制度，以进一步完善保险法的相关规定。

一、弃权的产生基础——以合同为视角

弃权（waiver）是英美法系契约法的重要概念，是指合同一方当事人自愿放弃其基于合同所享有的某种权利的承诺或行为。这种权利多为合同解除权和抗辩权。弃权制度要求合同当事人一旦放弃了权利，则不得依据该权利再对相对人提出主张或抗辩。在保险法中，投保人或被保险人的欺诈、错误、不实陈述等行为将使保险人取得抗辩权，保险人可以因此解除保险合同或者拒绝承担赔偿责任。弃权行为是导致保险人丧失抗辩权的行为之一，弃权的主体主要是保险人。

合同能否受到法律保护取决于合同是否有效，在大陆法系，合同的效力是通过合意理论来解决的，在英美法系，这个问题最初是通过各种诉讼程序来解决，到了近代之后，则是通过对价理论解决。按照对价理论，无论是什么样的合同，只要具备合法的对价，该合同就是有效的。无偿合同或者单方面给付金钱或劳务的合同因其缺少对价，在法律上是无效的，也得不到强制履行。进入20世纪以来，绝对的契约自由被打破，法律更加注重社会公平正义的实现。并且随着商品经济的发展，尤其在现代社会，对价理论的缺陷也日益显现出来，其表现出的机械、教条、僵化、缺乏弹性的特点也愈益阻碍了正常的商业交易。为解决困境，英美法系国家的法院首先创造了弃权制度。根据弃权制度，当存在合同关系时，只要一方有意识地通过抛弃自己的权利修改合同，这种抛弃行为即使不存在对价也是具有执行力的。{2}由此，衡平法上的弃权制度得以建立，即法院不再注重当事人的主观意图，而是侧重于当事人的行为及该行为对另一方的影响。弃权制度弥补了对价制度的不足，是对对价制度进行修正和限制的方式之一，但未改变对价制度在衡平法上的基础地位。因此，尽管弃权制度在一定程度上缓解了法官所面临的窘境，但是，该原则的适用范围仍然过于狭窄。在英美法院的判例中，弃权制度在很大程度上与随后出现的适用范围更广泛的衡平法中的禁止反言原则相交织，甚至在很多情况下被法官结合在一起援用。

尽管弃权和禁止反言制度最早起源于英美合同法，但是进入20世纪以来，在保险法领域，英美法系国家的法院发展了有利于被保险人的弃权和禁止反言制度。与在合同法领域中的适用一样，弃权被限制在一定的范围内，随着经济生活的日益复杂，弃权制度的适用领域虽然有了明显的扩张，但是依然十分有限。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、弃权的构成要件——以范围为要素

弃权的构成是弃权的内部规定性，确定的是何种行为可以认定为弃权，从而确定该行为的内涵。弃权的适用范围则是弃权的外部规定性，确定的是弃权的外延。二者相互依存密不可分又相互制约。从某种意义上说，正是因为弃权有这样的构成，才导致在适用时须限制于一定范围，超越其适用范围或者不符合其构成的，不能构成弃权，或者有瑕疵，须予以补正。

弃权的构成有以下几个方面：

1.必须有依法成立并生效的合同存在。弃权的对象是合同抗辩权或解除权，因此有成立并生效的合同是构成弃权的前提条件之一，这是弃权与禁止反言的重要区别。

2.权利人必须知道其权利的存在。如果权利人不知道有违背约定义务的情况及因此可享有抗辩权或解除权，则其作为或不作为均不得视为弃权。此外，权利人已知道有关事实，并从有关事实中可推知相对人违背约定义务的，也应视为知道。然而，对于保险人应当知悉的程度，不同国家的立法和相关理论却并不一致，主要的不同在于是已知还是应知，如德国认为保险人的知悉限于已知，瑞士和日本的立法则认为保险人的知悉不但包括已知，还包括应知。主流观点认为，保险人作为具有保险专业知识的组织，应对其知悉能力做扩大理解，即保险人只要按通常注意便能够知悉投保方的违约行为，即推定为保险人知悉投保方存在违约情形。如保险人并不实际知悉投保方违反义务，但有证据表明其如果对所获得的信息进行调查便可知悉，则保险人被推定知悉。

3.权利人必须通过意思表示自愿放弃其权利。由于弃权制度规定了弃权会对权利人造成权利不得再行使的不利后果，因此，弃权的构成必须有权利人真实、自由的意思表示。弃权可以是明示弃权，也可以是默示弃权。有争议的问题是保险人的沉默是否构成弃权的意思表示。沉默与默示的意思表示不同，后者通过一定的行为得以推知权利人的内心意思，具有一定的明确性。而仅从单纯的沉默表象很难准确地推出权利人的意愿。因此，除非保险合同有明确规定，否则沉默不应构成默示的意思表示。

4.弃权的结果不能违反法律强制性规定或社会公共利益。如，人身保险合同的投保人没有保险利益的，保险合同无效。即使保险人有放弃合同无效所产生的利益的意思表示，被保险人或者受益人也不能取得该保险合同约定的利益。

三、弃权的适用范围——以列举为模式

一般来说，保险弃权包括以下几种情形：

1.放弃条件。保险合同可以附条件，附停止条件的保险合同在所附条件成就时生效。保险人明示或者默示放弃保险合同所附的生效条件，不得再主张条件未成就而否认保险合同的效力。保险责任的承担也可以附条件，保险人惟有在所附条件获得满足时，才开始承担保险责任。保险人在保险合同中约定有承担保险责任的条件，其明示或者默示地放弃该条件的，不得再以该条件未获满足而拒绝承担保险责任。

2.放弃解除权。保险人已知被保险人或投保人违反保险条款，而该违反保险条款的行为构成保险人解除保险合同或者终止合同的充分基础，但保险人默示或者明示地不行使其解除或者终止保险合同的权利的，不得再行使此项权利。投保人或被保险人违反保险条件，如未能按照保险合同的约定缴纳保险费，或者投保人违反如实告知义务，保险人均可以解除保险合同。但是如果保险人在知悉投保人或被保险人违反保险条件或如实告知义务后，不为解除合同的意思表示，在前种情形下仍收取逾期缴纳的保险费或者在后种情形下继续收取保险费并签发保险单的，应当视为保险人放弃解除权。另外，投保人或被保险人违反保险条件或如实告知义务，保险人在知悉后超过保险合同约定的期间，或者经过法定期间或合理期间，不为解除保险合同的意思表示的，也应当视为保险人放弃解除权。

3.放弃抗辩权。保险人已知被保险人或者投保人违反保险条款，保险人据此产生对抗被保险人的给付请求权的权利，但保险人默示或者明示地不行使其抗辩权的，不得再行使此项权利。应当注意的是，保险人明示或默示地放弃抗辩权的，并不表明保险人放弃了保险合同对保险责任范围的限制，保险人因放弃抗辩权所承担的保险责任范围，并不包括保险条款明示除外的责任范围。

关于代位求偿权能否适用弃权的问题，实务中，保险人放弃代位求偿权往往有以下几种原因： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，因利益冲突而放弃。如在责任保险市场发达的国家，追偿主要是在保险公司之间进行，追偿收益和追偿责任相互抵销后，保险公司基本没有收益，因此有些外国保险公司通过协议约定互不进行追偿，不论依保单各自的被保险人是否有权获得保险金，保险人都予以理赔，并且尽力劝阻各自的被保险人向对方提出索赔。第二，因利害关系的影响而放弃。如追偿成本支出较大，追偿产生的费用可能超过可得利益，保险人往往会放弃代位求偿权。第三，因保险人法律观念淡薄而放弃。但代位求偿权是一种涉他权，放弃代位求偿权会产生一些不良后果：一是使致害第三人逃避了相关的民事责任，无形中纵容了第三人的侵权行为或者违约行为。二是阻却保险公司自身效益的提高。尤其是在涉外业务中，保险代位求偿已发挥了较大作用，原因是涉外财产保险代位求偿数额较大，不追偿甚至会引发系统性风险，影响整个保险业的健康发展。正因如此，出现了是否可以放弃代位求偿权的讨论。笔者认为，从合同自由的角度来讲，放弃代位求偿权并没有受到法律的特别禁止，应该允许，但是这种弃权是否就是本文所论述的保险弃权尚有疑问。从性质上讲，代位求偿权更接近于请求权而非抗辩权，其目的是为了请求而非对抗，且受其代位的请求权的时效限制，在保险法上放弃一项请求权没有特别规制的必要，因此放弃代位求偿权不是保险法上的弃权。

根据英美国家的判例，实务中保险人所实施的下列行为，法院一般可认定其为弃权：

1.在保险合同订立以前，投保人在投保申请书中就有关事项未予回答或未全面回答时，保险人未作进一步询问或仅就有限的范围进行询问即同意承保而签发保险单的，则可推定保险人已经放弃了进一步询问的权利，或保险人暗示地排除并放弃了范围以外的相关事宜，这也就意味着构成投保人所担负的对一切重要事实进行披露义务的豁免。在保险合同订立后，保险人可能会发现投保人未披露某项事实，但仍希望确认保险合同并维持其效力，在此情况下，保险人放弃了撤销保险合同的权利。事后发生保险事故的，保险人就不得以投保人违反披露义务为理由而拒绝承担保险责任。

2.投保人迟延付款足以构成取消保险合同的条件后，保险人仍然接受投保人逾期交付或对将来承保范围而交付的保险费的，视为保险人放弃其取消保险合同的权利。

3.保险事故发生后，投保人超过约定或法定期限通知保险人而为其接受的，则推定保险人抛弃原享有的逾期通知抗辩权。

4.保险事故发生后，保险人明知享有拒绝给付的抗辩权，但仍寄送损失证明表，要求投保人作出损失证明，因而增加投保人在时间上及金钱上负担的，可视为放弃其享有的抗辩权。

5．保险人在收到投保人或被保险人提供的损失证明书后，明知该证明书存在瑕疵而仍无条件予以接受，视为对损失证明书瑕疵抗辩权的放弃。

6．保险人根据保险单的其他任何权利的行使或任何要求的提出与撤销保险单或否认基于保险单责任的目的不一致。

注释:

{1}也有学者认为，我国保险立法虽未规定系统、体系化的弃权制度，但已经将弃权写进了成文法，如保险法第十六条第六款的规定。常敏：《保险法学》，法律出版社2012年版，第106页。笔者认为，第十六条第六款的内容虽然暗含了弃权制度的思想，但并不是弃权制度的具体法律化，因为弃权制度的许多问题仍未在法条中明确。

{2}杨良宜：《国际商务游戏规则——英国合约法》，中国政法大学出版社1998年版，第400-405页。

{3}梁鹏：《保险人抗辩限制研究》，中国人民大学出版社2008年版，第232页。

{4}李玉泉：《保险法》，法律出版社2003年第2版，第73页。

{5}王军：《美国合同法》，对外经济贸易大学出版社2004年版，第218页。

{6}杨桢：《英美契约法论》，北京大学出版社2003年版，第191-200页。

{7}杨丽：“论保险法中的弃权与禁止反言”，载《天中学刊》2008年第3期。

{8}梁鹏：《保险人抗辩限制研究》，中国人民大学出版社2008年版，第232、233页。

{9}梁鹏：《保险人抗辩限制研究》，中国人民大学出版社2008年版，第233、234页。

{10}赵冰：“简论新保险法中的弃权与禁止反言原则”，载《上海保险》2009年第6期。

出处:《人民司法（应用）》