不良资产清理的法律分析

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关键词: 不良资产债转股法治

内容提要: 在如火如荼的不良资产清理过程中，法学家的缺席，显露出了法治的尴尬。对不良资产滋生的法律成因分析和清理的法律困境分析有助于我们采取更好的对策，也使我们对忽视法治的危害保持必要的警醒。文末，在借鉴他国法律制度的基础上提出了完善外资准入制度、“准司法权力”的授予和“特别法庭”的设立等三条思路以兹参考。

一、我国不良资产的现状

对我国不良资产的现状，我们查阅不同的资料可以得出不同的数据。根据发布的机构不同可把这些数据归为两类：官方公布数据和国外机构评估数据。两种数据的真实性、准确性可谓互见短长，相互参照或许可以使我们对现状把握得更为准确客观。

根据国家前两年公布的数字，建设银行、工商银行、中国银行和农业银行大约有20000亿元的坏账，占贷款总额的25％，其中大约有6％～7 ％无法收回。中国人民银行行长戴相龙在1998年初指出，我国银行不良贷款占贷款总额的比重1997年底已达25%，其中属于呆帐贷款的不足2%，大部分是呆滞贷款。中国人民银行1997年上半年统计资料表明，1996年底我国国有商业银行贷款余额为5.3万亿元，不良资产比重在20%以上，即使按20%计，不良资产也高达1万亿元以上【1】。

马塞尔国际清算银行(BIS)在1997年的有关报告中，做出了一个比较谨慎的评估，认为截止1996年中国的银行不良贷款为1.2万亿元左右。而国外的还有一些机构对中国的银行不良资产判断比较悲观，认为我国银行的坏账已经达到40％，其数额已经十分惊人【2】，按照这种估计我们的不良资产已达2万多亿元。

而我们了解到的一个最新的、最权威的数据，是中国人民银行行长戴相龙在国务院新闻办2001年1月17日举办的记者招待会上所说的：“经过一年多的努力，四家国有商业银行已经剥离了1.3万亿不良资产到四家金融资产公司，使国有商业银行的不良资产比例下降了近10个百分点。”【3】从中我们可以看出，我国现在至少有1.3万亿元的不良资产。这还不包括未剥离的四大国有商业银行的不良资产；也未包括其它全国性或地方性银行多年来所产生出来的不良资产；更未包括众多非银行金融机构如全国各省市的信托投资公司、城乡信用社、财务公司、租赁公司、证券公司、保险公司等所产生出来的巨大的不良资产！

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、不良资产滋生的背景分析

（一）拨改贷：一个经济学的分析视角

我国不良资产的产生，其根本原因在于我国在从计划经济向市场经济的转轨

过程中银行资金财政化所致。在1979年以前，我国实行的是严格的计划经济，财政一直扮演着大管家的角色，为企业统筹统配资金，而银行只是承担企业的资金结算，充当政府和企业的大出纳角色。随着我国推行改革开放政策，我们的企业资金配置方式也在做相应的改革。1979年，我国银行开办了免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一笔技改贷款，1985年国家又全面推行“拨改贷”，政府不再拨款对企业进行固定资产投资，而是把财政资金转给银行，由银行再贷给企业，企业承担还本付息的责任。自此，我国的企业资金配置方式由财政供给制改变为银行供给制，这一变革是我国金融体制由计划经济迈向市场经济的一个前奏，具有历史性的意义。

然而，与这一改革却同时伴生出许多新的问题：“拨改贷”政策的实施既有违减轻国家财政负担的初衷，又产生了加重国有企业负担的另一弊端。就国家而言，银行贷款给企业的资金不是真正遵循借贷资金的运作规律，而是被用于财政性的用途，银行资金运行徒有借贷之名，而行财政拨款之实。企业的生产条件在银行供给制下仍然变相的由国家配给，而在银行供给制导致企业的盈亏和市场输赢仍然由国家负担【4】；就企业而言，在以前纯粹财政拨款的制度下，企业只需负担向国家上缴利润。而在“拨改贷”之后，同样一笔款子，企业既要付利息还得向政府上缴利润，负担较以前翻倍增加。笔者以为这正是我国国企这么多年来后劲不足的重要原因之一。两个因素叠加在一起导致大量企业不能、也不愿如期还本付息给银行，最终形成了我国大量债权债务难以清偿、不良资产日益增多的经济难题。

（二）依法放贷：一个法律的悖论分析

其实，从法律的角度来看，银行资金财政化的形成过程，实质上就是一个忽视法律手段调节、滥用行政手段干预市场经济的过程。回顾我国金融体制改革简史，在改革开放之前，由于实行高度集权的计划经济体制，对金融活动的规范和管理以行政手段为主，无所谓金融立法。即使在改革开放之后的相当长的一段时期内也是无法可依。直到1986年1月7日，国务院才发布了《中华人民共和国银行管理暂行条例》，而这也仅仅是一个行政规章，且在立法体例上也存在着诸多天然的缺陷：将中央银行、专业银行、信托投资公司、城市信用合作社以及其他非银行金融机构规定在一起。这种合并立法的立法体例使得各项内容都甚为简陋，也很难根据各类金融机构的不同性质、业务范围和经营管理方式作出行之有效的规定。1993年我国确立了金融体制改革的总目标，事隔两年，也就是1995年，我国才进入了一个金融立法的高峰时期。一年之内，制定颁布了四部金融基本法律：《中华人民共和国人民银行法》、《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国保险法》。与之关系紧密的《中华人民共和国担保法》也于同年出台。但这种应景式的集中立法避免不了的是立法的粗糙，更为要命的是各级执行机构有法不依现象严重，“依法放贷”往往成为一个粉饰门面的口头禅！

行政权力的极度扩张，法律约束乏力也是一个至为重要的原因。政府指令性贷款、强制性贷款、关系贷款、强制性担保、未经批准的企业债券发行这些现象在中国成为一个屡见不鲜的现象。之前我们对银行的调整大多借助于行政命令的做法依旧在延续，我们的很多贷款仍然是开一个市长办公会议、省长办公会议甚至总理办公会议就解决了。它的根源在于统一的产权制度。“找市场不如找市长”这句俗语已经非常形象的透视了这一现象。找市长解决什么？解决贷款问题。这种体制既产生了相当的权力寻租的空间，也使银行不良贷款大量增加。而我们从当今大多的贪污受贿案件都有行贿地方领导以解决贷款问题这一罪状也可窥豹一斑。二十年金融领域的法制化命运是我们今天建设社会主义法治国家的过程中值得深刻反思的！

因此，有学者曾一针见血地指出，中国的不良贷款有很多制度性的因素，而且这种制度性因素，跟我们的政治体制，跟银行的产权制度，跟我们的银行机制，跟我们的国有企业制度有很大关系。【5】就笔者看来，更愿意把中国这么多的不良资产看成是一种是改革积淀下来的制度成本。现在的关键是解决历史遗留问题，着眼未来长远发展。而从法律的角度，我们希望看到的是一种对法治的警醒！

三、目前不良资产处理的法律困境分析

1999年9月22日中共十五届四中全会通过的《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》明确指出：“要结合国有银行集中处理不良资产的改革，通过金融资产管理公司等方式，对一部分产品有市场、发展有前景、由于负债过重而陷入困境的重点国有企业实行债转股，解决企业负债率过高的问题”。在这一决策的指导下，目前对不良资产的处理主要是通过债转股的方式。至1999年底，经国务院批准的可以实施债转股的国有经济骨干企业有601家，建议转股金额4596亿元。截止到2000年7月，已与资产管理公司签定债转股正式协议和框架协议的企业共504家，协议债转股总金额3150.45亿元。【6】尽管目前债转股工作开展得如火如荼， 2000年11月10日国务院也颁布了《金融资产管理公司条例》（以下简称为“条例”），各相关部门如国家税务总局、最高法院等也先后都颁布了一些配合不良资产处理的相关措施，把金融资产管理公司的工作纳入了法律的轨道，但无论是就这些条例规定本身而言还是就目前金融资产管理公司的实践来看依然掩盖不了存在的许多法律问题。

（一）公司法的难题

金融资产管理公司的法律性质是什么仍不明朗？在1999年国务院发布的组建金融资产管理公司的两个“意见”里将公司性质定位为具有独立法人资格的国有独资金融企业，而在2000年11月颁布的“条例”将其定位是国有独资非银行金融机构，然而这些并不是法律意义上的一种界定。从出资方式来看，金融资产管理公司是由财政部全额拨款成立的，性质上属于国有独资。它也被称为公司，但它是否属于《公司法》所指的国有独资公司呢？按照现行《公司法》第9 条的规定，国有独资是有限责任公司应当在其名称中标明“有限责任公司”字样。而金融资产管理公司的名称中不包含这些字样，因而并非公司法所指的国有独资公司。这里出现了一种公司法规范之外的公司形式，我们知道公司法作为一种组织法具有强行性，而在国务院发布的条例中又出现了一种新的公司形式，如何解决这法律上的窘境？

不仅仅是公司性质的困境，还涉及到的是金融资产管理公司的法人治理结构的设置的问题。这些问题在“意见”和“条例”中均未作出规定，也没有作出参照公司法的规定。而现在实际的操作，是只设监事会，不设董事会，行政总裁为公司法定代表人。因此如何规范金融资产管理公司的法人治理结构，使公司的内部管理有章可循、有法可依，以防范金融管理公司自身可能出现的道德风险，就成为我们的当务之急。

《公司法》第12条第2款的规定：“公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资不得超过本公司净资产的50%。”这也是金融资产管理公司进一步开展业务的所面临的限度。而按照“条例”第十六条的规定，“金融资产管理公司持有的股权，不受本公司净资产额或者注册资本的比例限制。”这里又出现了突破公司法的一些做法。

更有甚者，时下轰轰烈烈进行的债转股，其法律依据却是空白的。按照《公司法》第24条规定，有5种出资形式：货币、实物、工业产权、非专利技术以及土地使用权，并不包括债权出资的方式。而我们现在就直接把银行对企业的债权作为一种投资形式转化为股权，显然是缺乏法律依据的。实施债转股后的全民所有制企业采取什么样的经营管理体制？按“条例”第二十条规定：“ 金融资产管理公司的债权转股权后，作为企业的股东，可以派员参加企业董事会、监事会，依法行使股东权利。”而在国家经贸委的《关于债权转股权若干问题的意见》（国经贸产业[1999]727号文件）中规定：“金融资产管理公司在债转股之后，即成为企业的股东，对企业持股或控股，派员参加企业董事会、监事会，参与企业重大决策，但不参与企业的生产经营活动。”在实践中，由于国有企业资产负债率比较高，实施债转股之后，金融资产管理公司一般都成为了具有绝对控股地位的大股东，他本可以行使选举更换人事以及决定重大经营项目的权利，但客观上由于债转股牵涉企业太多,而金融资产管理公司人员编制有限，且其业务不仅仅局限于债转股,因而其要真正行使股东权利往往是心有余而力不足，而一些大型国有企业领导人的行政级别甚高，根本无法更换，所以实践中金融资产管理公司往往不参加企业的经营管理，这就面临一个无法回避的现实问题：管理层侵犯股东利益、股东权利保护不够已是一个不争的事实，在这种现实环境下如何对作为股东的金融资产管理公司的股东权利进行有力的保护？金融资产管理公司和国有企业都是国家所有，如何解决我们长期以来一直得不到解决的国家所有权层层委托代理关系所容易出现的所有者虚位和国家所有权软约束的问题，这些的确是一个值得深入研究的问题。

（二）证券法的难题

我国的《证券法》第6条规定，证券业与银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理。根据两个关于成立金融资产管理公司的“意见”的规定，中国四大金融资产管理公司是具有独立法人资格的国有独资金融企业，其任务是收购、管理、处置四大银行剥离的不良资产，以最大限度地保全资产、减少损失为主要目标。公司的业务范围包括：收购并经营银行的不良资产，债务追偿，资产置换、转让与销售，债务重组，企业重组，债权转股权及阶段性持股，发行债券，商业借款，向金融机构借款，向中央银行申请再贷款，投资咨询与顾问、资产及项目评估，财务及法律咨询与顾问，企业审计与破产清算，资产管理范围以内的推荐企业上市和债券股票的承销，直接投资，资产证券化等。由此可见，除了股票二级市场以外，中国的金融资产管理公司几乎囊括了商业银行、投资银行、信托公司和证券公司的所有业务种类，成了名符其实的超级金融公司。这样做的好处是，可以综合地运用资本市场，灵活地处置银行的不良资产。但其致命的缺陷是，违背了我国金融企业“四业分营”的原则。从世界金融业的发展趋势来看，金融业兼营乃是大势所趋，也是中国金融业未来进一步发展的方向。无论我们对新的证券法持何种批评态度，但就目前而言，这种对一个刚刚生效的法律多少的突破多少是有些不妥的。其实，即使是在笔者自身看来，金融资产管理公司10年经营期届满后的的退路也是需要我们未雨绸缪的一个问题。而就笔者看来，其最佳退路就是转变经营范围，转型为一个真正的投资银行。中国的资本市场要进一步的发展就必须拥有几家大型的投资银行。而中国投资银行的建立除了目前大家所极力主张的通过有实力的大证券公司的转换而来这一方式之外，资产管理公司的转型无疑也是一个非常好的渠道。金融资产管理公司以其精干的专业人员配备、丰富的资本市场运作经验和雄厚的资金财力，必然会使其在未来的资本市场中大有作为。一些金融资产管理公司也的确确立了这一目标。而要达到这一目标，取决于金融资产管理公司最终对其拥有的不良资产处理得如何：不良债权是否真正转变成了优质股权？不良资产是否真正转变成殷实资本？金融资产管理公司要转换成一个投资银行，还涉及一个自身股权结构的调整的问题，按照国家所有权要有限度的退出竞争性领域的原则，必须改变现有国家全资控股的性质，实现股权结构多元化。这可以吸收民间资本，甚至外国资本的加入。要达到这一目标，除了证券法要修改之外，还需要投资银行法的出台。

（三）合同法的难题

不良资产五级分类办法自从1998年确定以来，尽管各种贷款状况已发生很多变化，但这种分类办法却一直未有改变，已引起实践中很多操作不便。也不符合国际上至少每半年要对贷款进行分类的惯例。不良资产的剥离范围（即债权转让范围）是：按照当前贷款分类办法剥离逾期、呆滞和呆帐贷款，其中，待核销呆帐以及1996年以来新发放并已逾期的贷款不属于此次剥离范围。就这已规定本身而言，它是否属于合同法第79条关于债权不得转让的规定中的：“依照法律规定不得转让”的债权？如果银行实际转让的不良债权超出了这一范围，债权转让协议是否有效？有学者以为，合同法第79条所规定的“法律”是指全国人大制定的法律，而不良资产的剥离范围是国务院颁布的行政规章，不属于法律规定不得转让的债权，因此，对该转让应认定为协议有效，而对于银行的行政违规行为可通过行政制裁措施解决。但依照笔者的理解，对合同法第79条所指的法律应作广义的理解，既包括全国人大制定的法律，也包括行政法规，甚至包括地方性法规。因此对前述转让协议应认定为无效。

合同法第80条规定:“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知的，该转让对债务人不发生效力。”在目前银行将不良债权转让给资产管理公司的过程中，由于全部是通过国家政策的规定进行转让的，作为债权人的银行往往不注意通知债务人，未尽到通知义务。对于这种债权转让协议的效力如何认定？按照目前的司法解释（第六条），金融资产管理公司受让国有银行债权后，原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的，人民法院可以认定债权人履行了《中华人民共和国合同法》第八十条免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款规定的通知义务。在案件审理中，债务人以原债权银行转让债权未履行通知义务为由进行抗辩的，人民法院可以将原债权银行传唤到庭调查债权转让事实，并责令原债权银行告知债务人债权转让的事实。但该解释未对因原债权人银行未及时通知而造成债务人向原债务人银行履行债务致使履行负担增加的损失由谁承担作出明确规定。

从目前实践来看，一些债转股合同中规定了股权固定回报率条款，资产管理公司要求转股企业每年按一定比例支付投资回报。这种规定显然有违股权风险收益一体化的基本属性，也未起到债转股为国有企业减负的功效，这种“债转股”可谓是换汤不换药。对于这一条款法律效力的认定，未有明确规定，仍存争议。当然就笔者个人观点来看，其应属无效规定，不受法律保护。

（四）其他法律难题略论

在税法方面，“条例”第二十八条规定：“ 金融资产管理公司免交在收购国有银行不良贷款和承接、处置因收购国有银行不良贷款形成的资产的业务活动中的税收。具体办法由财政部会同国家税务总局制定。” 但是截止到发稿时为止，也就只有 1999年8月10日，国家税务总局发布了《关于明确对中国华融资产管理公司等在收购处置不良资产中免征契税的通知》，也就是说，只有契税的免征得到了落实，而对于其他的税种具体如何减免，还未有一个明确的说法，是否是国家税务总局不制定具体办法就无法实施减免了？还有这种中央一律减免税的做法如何与我国的分税制协调也是存在问题的。即使已经作出规定的契税减免通知，也还是存在如下问题：首先，它是国家税务总局单独制定的，而不是由财政部会同国家税务总局制定的；其次，具体是采取先征后退还是直接减免未有明确规定。

不良资产的处理的相关法律程序的欠缺。“条例”第二十一条规定“ 金融资产管理公司持有的企业股权，可以按照国家有关规定向境内外投资者转让，也可以由债权转股权企业依法回购。”按照我们现在的规定，凡涉及对国有资产出售转让的，都需经国有资产管理部门和企业上级主管部门的批准，这些烦琐的程序不利于资产管理公司对接收过来的不良国有资产进行方便迅捷的处理。还有法庭处理不良资产的规定，担保品、抵押品、质押品的处理方法和程序，财产登记制度等；《破产法》在许多方面也不适应目前情况的发展，对金融机构的债权没有必要的保障，不利于金融资产管理公司对债权的回收和处置；由于特殊的国情，我们的破产制度仍然不是按照市场优胜劣汰的机制来运作，国家每年都有一个破产计划，只有在计划内的企业才允许破产，这种做法显然影响资产管理公司的工作效率，也不利于它及时果断的采取破产手段减少不良资产规模的进一步扩大。匈牙利在90年代重组银行不良资产之初，就曾经制定了一部非常严厉的《破产法》，规定任何企业拖欠债务超过90天，就必须进入破产清算程序，债权人（银行）对企业是否进行重组具有决策权，企业必须征得所有债权人的一致同意才能实现重组。这是值得借鉴的。

四、他山之石——一个比较法的视角

（一）美国

80年代中期，由于受利率动荡的影响，后从利率风险转至信用风险，出现美国蓄贷机构（简称S&LS）的信用危机，到1988年有问题的银行数目超过1400家，倒闭银行数目超过200家，给美国经济造成了重大的冲击。为此，美国政府于1989年8月率先成立重组信托公司（Resolution Trust Corporation简称RTC）解决储贷机构倒闭问题。基本做法是国会拿出500亿美元的预算注入RTC，使其接管所有资不抵债的S&LS。RTC将某所接管的金融机构的好资产与坏资产分离，然后集中处理。坏资产采用整批折价出售，配以证券化、个别销售、招标出售等方法，在成立后的4年多时间里共处置了帐面价值达3852亿美元的资产，回收了3476亿美元，占帐面价值的90%。与此同时，美国还创造了另一种处理不良贷款的模式，即将一家或多家银行（统称为GOOD BANK ——好银行）的不良资产按公平价转至一家独立的公司（称为BAD BANK——坏银行），由坏银行负责收回资金和变现资产。

考察美国不良资产的处理经验，我们可以发现美国RTC的成立本身就是法律的产物，是根据1989 年通过的《金融机构改革、复兴和实施法案》而成立的。《法案》限定了RTC 的存续时间、成立的目的、处理方式。美国金融资产管理公司一个重要的经验之一，即是凡事有章可循：对机构内部员工和外部的合同相对方，RTC 的所有运作都建立在一套详尽的规章制度上。这些制度涉及面极广，包括资产管理、处理、定价、销售、竞价程序、缔约策略等，使全部交易都在一种公开、竞争的环境中，依一定的标准化程序进行，从而降低了欺诈舞弊的发生，使决策依据和成本评估更加透明，加快了重组进程。

（二）日本

日本80年代中后期，由于实行“超低利率”政策，逐步放松金融管制，银行业大量资金涌入股票和房地产市场，形成庞大的“泡沫经济”。受此影响，日本的银行业经营陷入极度困境，坏帐额急剧增加，到1988年3月31日，日本银行的不良贷款累计达70兆日元，占总债权的11％。日本泡沫经济崩溃和银行体系不良资产问题形成恶性循环，使银行经营风险加大，盈利水平低下，国际信用等级降低，频频倒闭。

为处理坏账、重建公众对银行体系的信心，日本加强对金融监管和银行会计制度的改革，同时专门成立一个共同债权收购机构（日本模式的RTC），收购由资不抵债的信用合作社贷出的不可撤销的贷款，同时各商业银行将其不良贷款出售给该公司进行资产重组。但这一机构由于在出售资产方面步伐缓慢，成效不显。日本政府为紧急处理瘫痪的金融机构，建议设立过渡银行与特别公共管理制度。

特别公共管理制度（暂时国有化制度）主要适用于那些不能以自己的资产清偿债务或已停止支付存款的大银行，由存款保险机构（DIC）取得该银行的股权并采取折价的办法处理股权。这既维护了银行生存，保护债权人的利益，又使银行股东以资产缩水的方式承担成本，体现了权利和义务的统一。

过渡银行制度主要适用于中小银行。该银行的运作模式主要是过渡银行接收倒闭银行的全部资产，并在市场上公开竞价出售，拍卖资产所得与存款之间的差额，将由税收弥补，并对存款人偿付，待资产清理完毕，过渡银行结束使命。【7】

从日本的经验我们可以看到，政府为实施金融不良资产重组，修改了存款保险法。又于1998年通过了《重建金融机构紧急措施法案》、《金融早期健全化法案》，为促进不良债权流动化，努力建立和培育资产担保证券市场所需的配套法律，创设从事金融机构不良资产管理业务的相应制度，建立迅速简捷的拍卖手续，进一步完善了不良债权处理方案，同时，还改善了不良债权信息披露制度。

（三）波兰

与美国、日本不同，进入90年代以后，波兰像其他转轨国家一样，由于企业的过度负债经营及企业间的三角债激增，企业的经营效益普遍不佳，致使银行不良资产急剧上升，1990年、1991年、1992年不良贷款率分别为10％、20％、28％，严重威胁银行体系的稳定。由于波兰银行不良资产主要源于企业，且政府又没有足够的经济实力集中处理不良贷款，于是就选择了国有企业与银行重组的计划，即将银行重组、资产重置及资产负债结构调整与解决企业问题结合起来进行。基本做法是国有商业银行内部设立专门处理不良贷款的“沉淀资产管理部门”，将不良贷款企业进行分类处理，保证使不良贷款的处理既不影响银行自身的稳定经营，又避免大规模的破产清算造成社会动荡。这一计划实施后，对全国9家地区性国有银行进行资本重置，极大的提高了银行的偿付能力。这一计划自始至终都有政府参与和支持，但政府仅仅处于监督地位，目的是帮助建立一种分散决策的策略来解决银行问题，而不是建立一个新政府机构集中解决问题。【8】

波兰在重组银行不良资产之前，首先加强法律规范建设，制定了《企业银行重组法》、《银行与企业法》、《抵押贷款法》等新的法规，改革了监管法规，为银企重组建立了完善的法律框架，使政府制定的《企业银行重组计划》得以顺利实施。其次，波兰政府依据1993年的《企业银行重组法》，赋予银行准司法权力，包括有权调整债务期限、降低利率、不计复利、减免债务、债权转股权、提供新贷款、公开在二级市场上销售其债权等，让银行可与债务企业签订“银行主导调解协议”，而该调解协议具有法律约束力，可交有关部门备案执行。波兰独创的这一制度对解决该国的不良资产危机起到了至关重要的作用。

（四）泰国

截至1999年11月底，泰国金融体系的不良资产总额达到2.7兆泰铢，约占金融体系资产总额的47％，其中，政府银行的问题尤为严重，其不良资产比例高达70％。早在1997年11月，在相继出台了一系列紧急救助方案而未能奏效的局面下，泰国国会通过了6项旨在改革金融业的法律，使政府拥有更大的权力来整顿业已清盘的几十家金融公司和商业银行。根据这些法律，泰国财政部专门成立了“金融重建局”（Financial Restructuring Authority, FRA），负责各项重建事务。与此同时，政府还在金融重建局下成立了一家“资产管理公司” （Assets Management Corporation, AMC），负责58 家被关闭的金融公司的债权债务处理问题。1998年，泰国财政部和央行公布了《重组金融业，振兴经济计划》（Plan for Financial Sector Restructuring for Economic Recovery），从而进一步为银行重组和处理不良资产活动的开展提供了法律框架。中央银行专门设置了“公司债务重组咨询委员会”（Corporate Debt Restructuring Advisory Committee, CDRAC）。该委员会作为一个仲裁机构，在法律上行使一部分法院的功能来参与企业不良债务的处理问题。政府注资主要是通过泰国“金融机构开发基金”（Financial Institution Development Fund, FIDF）进行的。该基金是受泰国央行监管的实体，其资金来源主要有三：泰国央行的直接注资、各金融机构提供的资金和发行公债收入。【9】

（五）中国：法学家的缺席与法治的尴尬

无论是1978年定下改革开放的国策之初，还是在1997年确立依法治国之后，在中国的改革前沿阵地中，法学家缺席的状况从未有多大改观。而就本文的论题——不良资产的清理而言，从对资产管理公司设立的最初呼吁，到应对运作中实际出现的问题，再到资产管理公司的退出法案的设计，周围一片热热闹闹的是经济学家关于产权制度改革、金融体制改革的热烈讨论，在这个场合我们听不到法学家的声音，哪怕是孱弱的声音！法学家的缺席是法学家的尴尬，又何尝不是法治的尴尬？而无论是前文对不良资产产生的法律悖论分析，还是对目前不良资产处理中遇到的法律困境论说，我们看到的是中国的改革走着一条以政策不断突破法律、以下位法不断突破上位法（哪怕是刚颁布不久的证券法！）的道路。改革每前进一步，我们的法律就要受一次嘲弄，我们的法律似乎总予人以保守的印象，我们的法律也总是在亦步亦趋的对一些突破法律的现状予以事后的认可。我们的改革在劈荆斩棘，但法治的权威却在其中丧失殆尽。或者用一句更准确的话来说，我们从来就没有什么法治的权威，无论是在过去，还是在现在。依法治国的口号从来就没有改革开放的大旗更具诱惑力。我们的经济学家、政治学家在天马行空坐而论道的过程中，也许头脑中从来就没有法律这么一根弦。既没有认识到一项改革措施出台的法律束缚何在，更未设想如何运用法律的的手段解除这些束缚！用法律的手段去解除法律的束缚才是法治的主旨所在。上文所介绍的四国在处理不良资产的时候，无一例外的是立法先行，通过法律的权威去推行改革，去排除可能遇到的法律障碍。在革故创新的过程中，法律的权威得以维持。这才是真正值得我们借鉴的地方。当然这对我们立法的效率和水准也提出了更高的要求，我们的法学家作好了摆脱尴尬的准备了吗？说这么多似乎又落入为自己争取职业利益的窠臼，然而笔者一直坚持这样一个观点：法学家真正实现自身利益的过程其实也就是中国法治真正确立的时候。

五、凤凰涅磐——在变革中创新

（一）引进外资处理不良资产

银行将不良资产剥离给金融资产管理公司是免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一步，而资产管理公司如何处置这些不良资产才是整个改革的关键所在。目前金融资产管理公司所普遍采取的是一些比较简单的做法，如债转股、债务的减免、诉讼、破产清算等。而对其他手段，如不良资产的再出售、公司的并购重组就运用的很少，这与我国资本市场不够发达、国内购买力不足有很大关系。笔者以为，在目前国家财政拨款的基础上，应充分利用各项资金来源，尤其使外资来参与不良资产的处理，以使国家能尽早全身而退，减轻财政上的负担。从中东欧、韩国以及东南亚的资产管理公司的运作情况来看来看，外资的参与在其中起到了非常重要的作用。以泰国为例，1998年6月，FRA首次向市场公开拍卖了38家金融公司的336973笔融资租赁贷款，总面值为520 亿泰铢（约合14亿美元）。拍卖的结果，美国高盛公司（Goldman Sachs）和通用电气财务公司（GE Capital）以48％的面值价格中标。1998年9月，53家金融公司的17747笔住房抵押贷款被拍卖，总面值为2460亿泰铢（约合68亿美元）。美国雷曼兄弟公司（Lehman Brothers）以47％面值的价格中标。【10】引进外资不仅有利于增加处置不良资产的资金，更重要的是带来了宝贵的不良资产处置的技术与经验。

笔者之一是港商身份，自2000年5月起，就直接参与了与有关的资产管理公司洽谈收购重组不良资产的事宜，但直至本文落笔时，尚未有一单交易得以落实。究其原因，仍然还是无法可依。从外商的角度，钱怎么进去？投资国内不良资产有什么优惠？进去之后怎么管理？怎样行使代位人的权利？盈利后又怎么出来？是否可以自由兑换成外汇？又有那些税收减免等等一系列问题均不清楚。从资产管理公司角度，不良资产怎样评估？怎样作价？在多大的范围内有自主的权力？处理不良资产有无期限的限制？有无激励机制？这些问题也不清楚。因此我们应加紧制定外资机构准入制度，用法律规定外资在不良资产处置中的准入条件、购买比例、销售渠道等；在处理不良资产的过程中必然要涉及到外汇方面的有关问题，必须制定出有关的规则，健全外汇管理制度。另外在税务管理方面，可制定有利于外资公司处理不良资产的税收优惠的税务制度，如对处理不良资产的收益可以免除部分税负或按风险投资公司的税负档次征收等。

（二）资产管理公司“准司法权力”的赋予

这个问题的提出，一方面是基于资产管理公司在清理不良资产的过程时将会面对许多复杂困难的局面，如债务人的拖延、担保人的逃避、地方政府的抵触等，需要考虑赋予资产管理公司更大的权力；另一方面则是由于波兰在这方面的实践取得了很大的成功，因此，这一做法引起了普遍的关注。

“准司法权力”是指国家通过立法授予各大资产管理公司一定的特权，允许他们可以与陷入财务困境的企业进行以资产管理公司为主导的法庭外调解，将权力从法庭和债务人手中转移到债权人手里，以保证债权人和债务人之间的矛盾得以迅速解决。

例如美国1989年的《金融机构改革、复兴和实施法案》，马来西亚的《DANAHARTA法》等。这些法律赋予了资产管理公司以下三方面的特别权利：一是可以在不征得债务人和担保人同意的情况下，与商业银行签订不良资产转让协议，将银行的不良资产转为资产管理公司的资产，并由其直接经营；二是有权接管债务企业，拟定企业的重组方案或破产清算方案；三是有权检查债务人的帐目，制止其恶意逃避债务的行为。【11】

波兰政府依据1993年的《企业银行重组法》，赋予银行准司法权力，包括有权调整债务期限、降低利率、不计复利、减免债务、债权转股权、提供新贷款、公开在二级市场上销售其债权等，让银行可与债务企业签订“银行主导调解协议”，而该调解协议具有法律约束力，可交有关部门备案执行。波兰独创的这一制度对解决该国的不良资产危机起到了至关重要的作用。

分析起来，中国与波兰一样，不良资产的问题都是由于体制转轨引发起来的，并且，两国政府都要面对着既重组银行又要重组企业的双重难题。因此，波兰的经验应对中国有很大的启发性。

我们认为：在中国授予资产管理公司“准司法权力”是可行的，它可以使资产管理公司与债务企业以更灵活务实的庭外调解方式来解决债务问题；还可以避免使更多的债务企业面临清盘破产的命运，从而避免引起更多的、不必要的社会动荡；更可以避开现存的复杂的法律审判程序，从而达到快速有效地处理我国不良资产的目的。

（三）“特别法庭”的设立

与上述问题相关联的另一个重要问题是：要不要成立“特别法庭”？

“特别法庭”是指为清理不良资产问题及其纠纷而专门设立的只受理审判该类案件的法庭。至今为止，根据我们手上现有的资料，尚无发现其他国家有成立特别法庭的先例。而在我国，则已有了建议成立特别法庭的呼声。【12】在泰国不是建立在法院内部，而是在中央银行里专门设置了一个类似的组织：“公司债务重组咨询委员会”（Corporate Debt Restructuring Advisory Committee, CDRAC），赋予该委员会作为一个仲裁机构，在法律上行使一部分法院的功能来参与企业不良债务的处理问题。现在的问题是我们有无必要在法院首创这一制度以利于解决不良资产的处理?

我国现行的法院体系并无专门处理不良资产诉讼的法庭,按现行体系这类案件归于各级法院的民事审判庭审理。但我们知道：一方面，现各地民庭都早已有堆积如山的案子等待受理；另一方面，清理不良资产肯定也会引起众多的法律诉讼，就算我国决定引用上述赋予资产管理公司“准司法权力”的方案，调解不成而决定诉诸法院的案子也不会少。因此，在我国成立“特别法庭”，相应简化处理不良资产的司法程序，有其必要性及重要性。

在实践中，我们发现：作为外商投资国内的不良资产项目，往往最希望看到的就是有关的债务企业已经经过了企业清盘的法律程序。这样一来，一旦经过法院的判决，外商就不用担心企业会埋伏有什么潜在的债务及纠纷了。

特别是，在我国，“有法不依，执法不严”的情况比较普遍的存在。我们在处理不良资产的问题时，看到会碰到一个执法瓶颈的难题。因此，利用法院的权威性及国家机器的强迫性对解决与不良资产有关的纠纷，肯定会有着莫大的帮助。

我们要认识到：不良资产需尽快处理，时间拖得越长，这些资产价值贬值的幅度就越大。我们还要认识到：在我国，虽然成立了资产管理公司，当清理不良资产的工作将会是长期的艰巨的，因此，法庭的成立将不是一个短暂的过渡性的的行为，它将提供一个清晰的渠道来处理专门的案子，提供一套简易的程序来审理这一类型案件，提供一支强大的执行队伍来迅速有效地执行有关的判决。这些都是以法律手段来处理不良资产的一个必不可少的重要方面。

六、结语

金融资产管理公司的成立、不良资产的清理是中国进行金融体制改革和国有企业脱困的一个契机，不良资产的清理有助于国有企业现代公司法人治理结构的建立和国有商业银行的“纯商业化”运作，也有助于中国投资银行的建立发展，更有助于中国经济法治观念的确立，进而有助于中国法治国家的建立，如能成功，功效真是概莫大焉！

注释:

【1】毛江晖：《管窥国有商业银行不良贷款》，载《民族经济与社会发展》2000年第1期。

【2】李俊杰：《资产管理公司如何剥离银行不良资产》，载《中国资产新闻》1999年7月1日，第4版。

【3】黄瑞峰：《银行与不良资产大决战》，载《中国改革》2001年第5期。

【4】王松奇：《中国向不良资产宣战》，中国经济出版社2000年版，免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一章。

【5】谢平：《对银行不良贷款的评析》，原载《经济学信息报》转引自《本周金融信息》2001年第6期。

【6】王玉丛、程秀生：《国有企业“债转股”的成效和进展》，《经济要参》2001年第23期。

【7】余明、余熳宁：《日本治理不良债权的新举措》，载《国际经济评论》1999年1-2期。

【8】徐荣梅：《解决银行不良资产经验的国际比较及其借鉴》，《经济经纬》1999年第4期，第68～70页。

【9】王洛林，李扬，余永定，王国刚：《泰国：经济恢复过程与金融机构不良资产的处理》，载《经济研究》2000年第3期，第40～46页。