论“共同侵权行为规定”之解释

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论“共同侵权行为规定”之解释

——以“共同”的解释和加害人不明情形的解释为中心

关键词: 共同侵权行为；共同；加害人不明

内容提要: 关于共同侵权行为的规定，《日本民法》只有第719条一个条款。其前段中的“共同”的含义，我们持主观共同说的立场，认为为成立“共同”侵权行为，必须具备“更为紧密的意思参与”意义上的主观共同性。其后段，是在不存在主观共同性的数个行为人的场合，为保护受害人而做的有关因果关系推定的规定，因此，作为加害人，通过对因果关系全部不存在或者部分不存在进行举证，可以实现免责或减责。

一、问题的提出

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、“共同”的含义（《日本民法》第719条第1款前段）

三、加害人不明的情形（《日本民法》第719条第1款后段）

四、《日本民法》第719条第1款前段与后段的概要

五、结论

一、问题的提出

日本共同侵权行为的解释论，是在20世纪70年代日本经济高度发展时期此起彼伏的公害诉讼和药害诉讼中，围绕探讨如何追究国家与企业以及企业与企业之间的责任问题而逐渐展开的。[1]相关讨论虽然持续至20世纪80年代，但此后并未出现活跃讨论。在这一时期，在司法实践中，下级法院以公害诉讼和尘肺诉讼为中心虽然展开了共同侵权行为法的讨论，但学界并未跟进相关讨论。[2]然而，近年来，由于在司法实践中，伴随着石棉诉讼的提起，国家与企业以及企业与企业之间的法律责任问题成为亟待解决的首要问题，因此，共同侵权行为法的解释论再次倍受关注。[3]在这种背景之下，我于2012年与我的恩师—京都大学名誉教授前田达明先生[4]共同完成的著作《共同侵权行为法论》[5]，立足于日本20世纪70年代构筑的以《日本民法》第719条的解释论为中心的共同侵权行为法论的内容，在充分考察此后日本下级法院判决的基础上，重新展开当前我们所主张的主观共同说的正当性及其论证研究工作。

在日本理论界，只要提到共同侵权行为法，通常就会涉及公害问题。围绕共同侵权行为法，日本形成了以公害受害人救济论为目的的解释论，并成为日本共同侵权行为法的代表性解释论。但是，与此相对，我们自20世纪70年代开始，就强调认识共同侵权行为法之中适用于多数侵权行为人场合的普遍性理论的重要性。基于这种认识，无论是对过去的解释论素材甚至包括公害诉讼素材，还是对现在的解释论素材，我们均致力于提出能够更为普遍适用的、在一般性解释论之中展开共同侵权行为法理论研究。[6]

另一方面，正如大家所了解的那样，在中国，作为《中华人民共和国民法（草案）》九编中的一编，侵权责任法曾经于2002年12月九届全国人大常委会第三十一次会议上被初审。此后，根据第十届、第十一届全国人大常委会的立法规划，自2008年开始，中国展开了侵权行为法单独立法的工作[7]，并取得成效。《中华人民共和国侵权责任法》于2009年12月26日由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过，并自2010年7月1 日起施行。该法在第二章中设立了共同侵权行为规定。从上述这些因素来看，我认为讨论有关“共同侵权行为”问题，是非常适时的。基于上述考虑，我这次的演讲将以日本的讨论为基础，针对共同侵权行为中以下问题进行，即：①“共同”的含义；②在多数人实施权利侵害行为而加害人不明的情形下，应如何处理？应如何解释此时的共同行为人？共同侵权行为法存在的意义与理论根据何在？等等。

这些问题，就我所知，在中国也有争论。在日本民法中，正如大家所了解的那样，关于共同侵权行为的规定，《日本民法》只有第719条一个条款。前面所列举的两个问题，分别涉及第719条第1款前段（前段）与后段（后段）的解释。在中国，前者即关于“共同”的含义，对应的是中国《侵权责任法》第8条（以及第9条，该第9条关于教唆、帮助的规定，是具有强烈意思关联的情形）；后者与“加害人不明的情形”相关，对应的是中国《侵权责任法》第10条（第11条、第12条，这些条款没有使用“共同”二字）。不过，中国《侵权责任法》第11条是否属于共同侵权行为的规定，最近在日本也存在争议。有力说认为，该条规定不是共同侵权行为，而是独立的、单独的侵权行为出现竞合情形下的竞合侵权行为。[8]

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、“共同”的含义（《日本民法》第719条第1款前段）

（一）《日本民法》第719条

《日本民法》关于共同侵权行为规定如下：“（1）数人因共同侵权给他人造成损害时，各自对其损害负连带赔偿责任。在不能确定共同行为人中由何人加害时，亦同。（2）教唆或帮助侵权行为人的人视为共同行为人，适用前款规定。”

顺便说一下，众所周知，在日本，虽然本条有关的立法过程并不清楚，但从比较法来看，此条应是《德国民法》第830条的翻译。[9]其中，免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个问题即 “共同”的含义，指的是《日本民法》第719条第1款前段的“共同侵权行为”中的“共同”。那么，如何解释“共同”的含义呢，这便成为问题了。

（二）客观共同说（判例、旧通说），主观共同说，主、客观说（主观客观并用说）

1．解释的前提

解释“共同”含义的实践意义在于：免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，各共同侵权行为人的行为与损害结果之间是否必须存在个别的因果关系？第二，与此相关，在一般侵权行为规定（第 709条）之外设立共同侵权行为规定的意义何在？也就是为什么要规定共同侵权行为？下面我们将以这些问题为中心，对倍受关注的日本学说、判例的主要观点进行说明。

2．旧通说（我妻荣博士[10]、加藤一郎博士[11]等）

旧通说在持客观共同说立场的同时，要求各共同侵权行为人与损害之间有因果关系。但最近，支持此说的学者并不多。

对于这种见解，有批评意见认为，就同一损害，要求每个人都要承担责任，会导致在《日本民法》第709条规定的一般侵权行为上，要承担责任相同的结果，共同侵权行为规定的存在意义就变得不明确。[12]此外，还有批评意见认为，客观共同说认为，共同侵权行为人应就全部损害结果承担连带责任，但如此一来，在公害的场合，对所造成的巨大损害数额因为受害人的选择而由部分加害人承担，则属不公平，因此，主张在不存在主观共同关系的公害的情形下，应该排除连带责任。[13]

此外，还有批评意见认为，“客观共同性”的含义不明确，[14]即从客观共同说的立场出发，例如，与后面即将介绍的山王川事件相关，在多数工厂向河流排污造成污染损害的情形下，数家工厂因为“共同相关”而被一起作为了共同被告，单纯的主观标准并未发挥作用，因此，主张应在考察各工厂物理上的邻近程度、工厂运行状态、地域性、排出污水的标准等客观因素的基础上，进行认定。[15]但是，由于工厂恰巧就在附近运行，为什么超过相关程度就必须赔偿呢？判决并不明确。同时，判决如何对工厂运行状态、地域性、排出标准等客观因素进行考虑，也不明确。此外，上述均是以过失为前提的行为义务决定因素，为什么它们能够成为决定“共同关联性”的因素呢？也不清楚。如此种种，判例遭到这些批判。

3．判例（日本最高法院）的立场

判例一贯采取客观共同说的立场，这是受了旧通说的影响。在此，我先介绍两个战后的日本最高法院的判决。

（1）山王川事件

最初明确客观共同说立场的是日本最高法院1968年4月23日的判决，[16]其通常被称为山王川事件。原告是利用山王川的河水种植水稻的十二名农民。由于国营的酒精制造厂所排出的废水以及四个社区的下水道所排放的废水（下水）均排人该河流，并因为所排废水均含氮，因而使得山王川的河水的氮浓度远远超过了水稻生长的最大允许值，结果，水稻尚未成熟便出现东倒西歪现象并减产。上述十二位农民便以遭受损害为由，向国家提起了损害赔偿请求诉讼。对此，国家进行了如下反驳：向山王川排出的城市下水中也含氮，因此，不能说工厂所排放的废水是导致损害的原因。

日本最高法院用以下观点驳回了国家的主张：在共同行为人各自的行为客观相关而共同违法造成损害的情形下，当各行为人各自的行为均独立具备侵权行为要件时，各行为人应该对与上述违法的加害行为具有相当因果关系的损害，承担赔偿责任。而且，如果工厂不向山王川排放废水，就不会发生减产损害，减产的直接原因是本案工厂排放废水，因此，废水排放与损害发生之间具有相当因果关系。

[评论]本判决中存在以下两个疑问：免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，判决未对“客观关联共同”做任何说明；第二，由于判例理论采取了与旧通说相似的立场，因此，共同侵权行为规定丧失了其存在的意义。[17]

（2）交通事故与医疗事故的依次竞合事件

第二个判例是日本最高法院2001年3月13日的判决。[18]在这一案件中，原告之子虽然因交通事故遭受了放置不管的话，就会发生死亡程度的脑部损伤，但在事故后，原告之子被送入被告医院。被告医院如果能够在早期发现原告之子脑出血并施行适当治疗的话，则原告之子极有可能被救活。

对于此案，日本最高法院认为，这种场合属于共同侵权行为，并有如下论述：“不管是交通事故还是医疗事故，都有可能导致原告之子的死亡这种难以分割开来的结果，不管是哪一种事故，都和此结果之间具有相当因果关系。由于交通事故中的驾驶行为与医疗事故中的医疗行为属于《日本民法》第719条的共同侵权行为，因此，各侵权行为人应对受害人所遭受损害全额承担达带责任”。此外，判决还认为：“正如本案一样，对于由数个独自成立的侵权行为依次竞合而成的共同侵权行为，在与受害人的关系上，不允许在限定各侵权行为人应承担的责任的基础上，限定损害赔偿数额”。其理由是，违反明文规定、偏离保护受害人的宗旨、违反公平分担损害的理念。

[评论]判决认为，即使在交通事故与医疗事故竞合的情形下，适用《日本民法》第719条第1款前段规定。但是，判决完全没有提及“客观共同性”。同时，在此事件中，交通事故与医疗事故均和受害人死亡有明确的因果关系。因此，即使采取前述客观共同说的立场，也应当说本案是独立的侵权行为的竞合，不应理解为共同侵权行为。[19]

更为根本的是，判决仅仅为了保护受害人而不认可减免责任，这种做法，从日本侵权行为法中的公平分担损害理念，以及私权自治的观点来看，其价值判断欠缺公平。[20]

4．主观共同说

现在的学说中，主观共同说属于有力说。我的恩师京都大学名誉教授前田达明先生，对立法过程进行详细研究，从比较法的观点出发，并参考日本侵权行为法的母法—德国民法，在此基础上，提出了主观共同说，[21]并成为学界的有力说，我也持相同立场。主观共同说的主要观点如下：

主观共同说的特点是，认为各个共同侵权行为人自身的行为与损害结果之间，即使不存在因果关系，也必须对全部损害承担连带责任，不承认减责与免责，而且，共同侵权行为规定的存在的意义，就是保护受害人。

不过，中国《侵权责任法》第67条虽然规定根据参与程度来决定责任大小，但此条并不适用于《侵权责任法》第8条规定的情形。和中国法一样，对于《日本民法》第719条第1款前段的情形，从我们所主张的主观共同说的立场出发，并不考虑“与参与程度相应的责任大小”。而且，从实质的利益衡量的角度来看，当仅排放少量有害物质的企业盈利，而排放大量有害物质的企业出现赤字时，会导致无法救济受害人的不利后果。较少的排放者也因为具有意思上的联系，所以不得不让其承担全部责任。

但是，另一方面，对和自己行为没有因果关系的权利侵害，不承担责任，是私法上的大原则，同时，其也违反自己责任原则和个人责任原则。还有，过于强调保护宪法（如保护财产权的第29条）保障的受害人的权利，就会过度限制同样为宪法（如第13条）所保护的加害人的行动自由，这也是不允许的。因此，让人对与自己无关的他人的行为承担法律责任，从私法原则的角度来看，必须慎重。这里，将自己责任原则的例外加以正当化的根据，即归责根据，就非常重要。我认为，这才是共同不法行为人的主观即意思。作为这种意思的具体内容，迄今为止，被解释为“各自利用他人的行为、同时容允自己的行为被他人利用的意思”。在刑法学中，与此对应的即是行为共同说。[22]

可以考虑的典型情况，有以下几种：

（1）故意的共同侵权行为的场合。与刑法中的共同正犯相对应，即就权利侵害存在合意的场合，即具有“共谋”的情形。如，A与B共谋杀害X，共同用手枪袭击X时，A的子弹命中X致其死亡，B的子弹未命中。此时，A与B共同对X的死亡承担损害赔偿责任。

（2）过失共同侵权行为的场合。即虽然没有共谋，但存在权利侵害之外的合意，各自具有过失的情形。例如，A与B在山道行走时，遇山上落石，数个石块妨碍了道路通行。这时，A与B共同将石头推向山谷时，A推下的石头，砸伤X并致其死亡，B推下的石头没有砸着X。这时，A与B也共同对X的死亡承担损害赔偿责任。[23]

关于这一点，稍微多说几句。在刑法的世界中，只有基于故意的共同行为才被视为共同正犯（犯罪共同说）。这是因为，刑法在以惩罚加害人为目的的同时，还最大限度地尊重加害人的行为（活动）“自由”。也就是说，刑法是对付违法的最后“屏障”。与此相对，民法的损害赔偿法则是以平衡“救济受害人”和“保护加害人的行为自由”为目的，因此，当各加害人具有过失，虽然合法但具有共同“意思”、相互协助时，从救济受害人的观点出发，承认其为共同侵权行为（刑法中所说的行为共同说）。这是由于，在通常情况下，与加害人单独的个人活动相比，由多数加害人相互协助的情形将取得更好效果，获得更多利益。因此，让该行为作为共同侵权行为而使其承担更大危险（更大负担），也是无可奈何的事（利益归属之所在，也是损失归属之所在）。

5．主观、客观并用说（主客观说）

最后，介绍主观、客观并用说（主、客观说）。此说在支持主观共同说立场的同时，也兼顾判例的客观共同说的立场，将《日本民法》第719条第1款前段的共同侵权行为区分为主观共同的情形与客观共同的情形。其是20世纪80年代末，日本部分学者所提出的议案“日本侵权行为法重述”中所持的立场。[24]这种立场的背景是，主张即使在成立共同侵权行为的情形下，也应承认参与程度小的情形下的免责与减责，并试图将其纳入客观共同情形下的共同侵权行为中考虑，就这一意义而言，可以说，其是立法提案的观点。

6．主观共同说的展开

我想在以上述学说的发展为前提探讨这一问题之后，介绍一下我和京都大学名誉教授前田达明先生共着的《共同侵权行为法论》一书中的主观共同说的主要内容。

《日本民法》施行后，已经过了一百多年。在这期间，社会情况发生了巨大变化。在考虑上述因素的基础上，我们试图从近年来的诸多判决中分析这种变化的实质。

《共同侵权行为法论》以日本“第二次世界大战”后的10件公害诉讼判决、12件药害诉讼判决、27件尘肺诉讼判决，共计约50件的下级法院的判决为基础进行分析，得出了以下两点结论。[25]

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第一，对主观即意思的内容进行了更加严格的定义。也就是说，这些诉讼判决改变了当初的只要有单纯利用、容许的意思便承认具有主观意思的立场，取而代之的是，将主观意思的内容定义为“更为紧密的参与意思”。[26]这一点，在公害诉讼判决、药害诉讼的判决中尤为明显。

例如，在四日市公害诉讼判决中，认为被告“三菱油化有限公司”、被告“三菱孟山都化成有限公司”与被告“三菱化成工业有限公司”等公司，不只是单纯地存在结成了工业园区企业集团这一事实，而且“某一公司运行的变更，不得不考虑与其他公司在机能、技术、经济等方面的紧密结合关系，甚至公司设立经过、资本关联等关系”等；[27]在西淀川公害免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次诉讼判决中，认为“被告关西热化学有限公司”、“被告神户制钢有限公司”与“被告大阪瓦斯有限公司”等公司之间存在紧密的资本关系、人员关系、原料与产品的供给关系;[28]在尼崎公害诉讼中，法院以“被告国家”与“被告公团”之间存在“被告国家”对“被告公团”进行实质性的支配监督关系为由，认为被告之间形成了人员方面的一体性。同时，法院还认为“被告公团”的资本中有“被告国家”的部分出资，因此，被告人之间存在紧密的资本关系。[29]

即仅仅具有在工业园区等场所上的邻接性、时间上的贴近性等还不充分，尚需要在人员、资本方面存在具有紧密关系的人格方面的“参与意思”。换言之，与在公害诉讼中，单个“原料的供给”、“半成品的供给”、“产品的供给”这种单独行为结合成为工业园区企业集团一样，在药害诉讼中，仅有国家的“承认行为”和企业的“制造行为”与“销售行为”等单个行为的连接或者并列，也是不充分的。[30]

也就是说，假定将这种行为定义为“间接的参与意思”，认为具备这种间接的参与意思就具有关联共同性的话，那么，在当今社会，由于现代企业活动或经济活动具有世界范围规模的紧密合作关系，必然会导致《日本民法》第719条第1款前段的共同侵权行为的适用范围无限扩大，招致不当后果。因此，下级法院以这种实际情况为前提，以敏锐的实务感觉，形成了“更为紧密的参与意思”这一判例法理。[31]这种场合下的归责根据是，通过支配他人行为而形成的自己行为化，即，通过具备这种“紧密的参与意思”而形成对他人行为的“行为支配”，将他人行为变为自己的行为。[32]我们赞成这种判例法理。

第二，提倡将共同侵权行为作为不作为侵权行为的一种类型。这一类型是从公害诉讼判决中提炼出来的。这里，在企业之间或者企业与自治体之间，如在签订了大气污染防止协定之后，他们相互之间就产生了应该参与另一方的意思决定的义务，或者产生了应该互相协助的义务。例如，在川崎公害免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次诉讼判决中，法院认为，“《大气污染防治法》已于1968年制定，在被告企业之间，在1970年被告企业与川崎市之间已缔结了防止大气污染协定”，因此，“至少在1960年代后半期，只要被告企业已共同认识到被告企业集团对本案地域的大气污染状况以及大气污染物质的影响，那么，被告企业就处于必须相互协助、采取防止对策的状态”。[33]也就是说，在企业间或者企业与自治体间缔结了防止大气污染协定之后，他们相互之间就产生了应该参与另一方的意思决定的义务，或者产生了应该在相关问题上互相协助的义务。

在公害判决之外，还存在以下判决。如对将毒酒当成饮料进行销售的销售者，由于其销售前未采取防止危险的措施，因此，法院判决销售者向饮用该毒酒而死亡的人的家属赔偿损害；[34]在加入大学空手道协会的学生在退会后遭遇集团欺凌的案件中，法院承认了知情但未采取特别应对措施的该大学学生科科长的违反作为义务；[35]在中学生集体闹恶作剧，在电车轨道上放置石头，导致电车脱轨、倾覆的案件中，对于未亲自放置石头但在事前与同伴进行了相关谈话的中学生，法院以该中学生明知存在放置石头而未采取搬去石头等措施等理由而承认了其责任。[36]

这些案例判决均承认了处于明知他人生命等处于危险状态，而且能够采取防止被害发生的立场的人，具有作为义务。特别是在放置石头事件的案例中，判例重视事前进人铁道轨道、并在现场商量等“先行行为”的存在，从中推导出作为义务的做法，备受关注。

这些均是作为义务违反的侵权行为，是不作为侵权行为的一种类型，这一作为义务，当然必须是法律义务。而且，这种作为义务，就法益侵害而言，要求是过失场合下的注意义务的内容，单纯存在“预见可能性”并不充分，还必须对法益侵害有“预见（认识）”。其理由是，保护他人的法益，的确非常重要，但另一方面，从《日本宪法》第13条保障个人行动自由的观点来看，法律必须慎重对待强制作为即强制行动。特别是，与积极介入他人侵害法益的因果关系的情形相比，无积极介入的情形，在他人的法益侵害危险性小的不作为的情形下，个人的行动自由与他人的法益保护之间的平衡点，应向保护个人行动自由方面倾斜。因此，在设定作为义务时，应考虑的不是“预见（认定）可能性”，而是更强有力的“预见（认定）”。将这种共同侵权行为把握为不作为侵权行为的一种类型，这是迄今为止尚无人提及的新发现，我们支持这一判例法理。

以上，是对《日本民法》第719条第1款前段的“共同侵权行为”所进行的解释。下面，我想将讨论重心移至加害人不明的场合。

三、加害人不明的情形（《日本民法》第719条第1款后段）

如前所述，《日本民法》第719条第1款后段明确规定，“在不能知晓共同行为人中由何人加害时，亦同”。

（一）“共同行为人”的含义与后段的法律含义

关于前段的“共同”侵权行为，以主观共同说为前提进行了说明。在此，首先，关于后段，可以认为是关于不存在主观共同情形下的适用问题。如此说来，前段的“共同”侵权行为人与后段的“共同”行为人的含义就有所不同。[37]此外，正如后面将要提到的一样，在后段中，由于不能免责或者减责的情形也被适用于 “共同”行为人，因此，可以说，二者在条文上并没有什么不同。

这一点另外再论。后段的“共同”行为人，是指实施了具有引起该权利侵害的危险的行为（具有抽象危险性的行为）的所有行为人，在此意义上，其对所有的独立侵权行为的竞合，都能适用。[38]其具体的法律意义在于，即使没有权利侵害可能性，也能推定因果关系的一点。在这种意义上讲，可以说，后段规定以保护受害人为目的。

此外，如前所说，在成功证明因果关系不存在的场合，可以免责。这样的话，与规定连带责任的前段的法律效果就有不同，单从这一点来看，似乎与前段“亦同”的文字表述相冲突。但是，在成功证明因果关系不存在时，就可以不适用后段，这样，便可避免前面的矛盾。[39]

（二）法理总结

作为被告的加害人，在证明因果关系的全部或者部分不存在时，可获得免责、减责，因此，只要不能成功证明因果关系的全部或者部分不存在，就要被当成“共同”行为人。

下面，举几个典型的案例进行说明。

1．单个的故意行为竞合的情形。例如，A与B没有意思联络，但都想杀害X，他们都用手枪射击X, A的子弹命中X致其死亡，但B的子弹没有击中X。在这种情形下，承认各个被告人提出的免责、减责主张，B不因为X的死亡而承担损害赔偿责任。

2．单个的过失行为竞合的情形。例如，A在山道行走时，山上落石阻碍了道路，A一人将落石推向山下，恰巧击中X致使X死亡。与A无关的B此时也经过此道，同样也将一块落石推向山谷，但B所推之落石并未击中X。此时，B就因果关系的不存在进行主张、举证，对X的死亡不承担损害赔偿责任。[40]

顺便说一下，从主观共同说的立场来看，前述最高法院的两个判决，至少符合单个的过失行为竞合的情形。但无论如何，由于是单个的过失行为和结果之间存在因果关系的场合，因此，就没有承认免责、减责。

（三）从主观共同说的角度来分析案例

1．这里特别是从对27件尘肺诉讼案件的分析来看，判例为适用《日本民法》第719条第1款后段，提炼出了以下四个需要考虑的要件：①各个被告人必须满足除因果关系之外的独立侵权行为要件；②存在择一竞合；③各个加害人的行为具有造成损害的危险；④具有成为现实发生的损害的原因的可能。

2．从以上四个要件的提炼中，我们可以抽象出以下判例法理，即：对于该被告而言，作为使其承担私法上的损害赔偿责任的法律推定，仅说该被告的行为具有抽象危险还不够，必须是该被告的行为具有具体的危险。[41]

3．那么，这一判例法理的实质根据何在？用一句话来讲，就是作为举证责任分配的实质根据之一的“公平”。此处所言“公平”，其根据在于《日本宪法》第 14条规定的法之下的平等，意味着国家机关即法院应当平等（公平）地对待个人（私人）。具体而言，因果关系的推定，从难以举证的角度而言，是为保护受害人试图减轻受害人的举证责任，这种理解，可以说，与举证责任分配的实质根据之一即“正义”的观念是相吻合的。本来，《日本民法》第719条第1款后段预定的类型包括以下三种情形：①该被告的行为与该法益侵害之间存在因果关系的情形；②不存在的情形；③仅部分存在的情形。但是，考虑到被告人人数为数人导致因果关系的证明变得困难的缘故，因此，从保护受害人的观点出发，谋求减轻受害人举证责任。如此一来，本来应当承担的举证责任就被减轻了，就原告而言，其不仅要证明被告的行为具有抽象危险，而且要证明其行为具有具体危险。这种要求，也与作为举证责任的实质根据之一的“公正”一致。因此，我们支持这种判例的法理。以上，就是我们对规定受害人不明的情形的《日本民法》第719条第1款后段的解释。

四、《日本民法》第719条第1款前段与后段的概要

就上述两个方面的问题，简单地概括一下我们目前的观点。

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第一，关于《日本民法》第719条第1款前段的“共同”的含义，我们持主观共同说的立场，认为为成立“共同”侵权行为，必须具备“更为紧密的意思参与”意义上的主观共同性。其归责根据在于，通过支配他人行为，使自己的行为行为化。[42]其次，将共同侵权行为作为不作为侵权行为的一种类型。但为了说存在这种场合所要求的、作为法定义务的作为义务，加害人对法益侵害必须具有预见（明知）。[43]虽说是要保护受害人的法益免受侵害，但在侵害他人法益的危险较低的不作为的场合，个人行动自由与他人的法益保护的平衡点，应向保护个人行动自由方向倾斜。[44]

第二，《日本民法》第719条第1款后段，是在不存在主观共同性的数个行为人的场合，为保护受害人而做的有关因果关系推定的规定。因此，作为加害人，通过对因果关系全部不存在或者部分不存在进行举证，可以实现免责或减责。在因果关系不存在举证成功而免责的情形下就不再是后段的“共同行为人”。而且，进行这种因果关系的推定，要求针对受害人的法益侵害，加害人的行为必须具有具体的（现实的）危险。换句话说，要实现由来于举证责任实质根据之一的正义要求的因果关系推定，作为原告的受害人必须对作为被告的加害人，证明其行为对自己的法益侵害存在具体的（现实的）危险。这同样是作为举证责任的实质根据之一的、《日本宪法》第14条所规定的公平要求的结果。[45]

第三，在因果关系上，存在“疫学的因果关系”的问题，这里也简单地加以说明。所谓“疫学”，就是“以地区或者职业等多数人的集团为对象，以统计方法来探明疾病等原因或者发生条件的学问。”[46]如某村发生了多数村民拉肚子的现象。在拉肚子的人都饮用了同一口井的水，而没有拉肚子的其他村民则没有饮用该井里的水的场合，就可以说拉肚子的原因，就是该井里的水，这种思考方法就是“疫学”方法。这种方法，在日本，主要用在公害诉讼当中。在我们所写的《共同侵权行为论》当中，在分析四日市公害诉讼判决的最后部分，提到该判决当中，在肯定因果关系的时候采用了疫学方法。[47]该判决在所谓公害案件当中，从该案件的特殊性出发，以疫学方法来追究病因的方式具有重要作用。判决认为，“在本案当中，就原告们的病患和大气污染之间的关系，当事人之间的主张证明，首先就集中在这一点上，因此，下述四日市特别是矶津地区所发生的闭塞性肺病患者的增加和大气污染之间是否有关，就要从疫学的观点来检讨”，在进行详细的分析之后，认为“根据上述多数疫学调查的结果和有关人体影响机制的研究，四日市特别是矶津地区，从1961年开始闭塞性肺病患者急剧增加，这是不可否认的事实，作为其原因，是以二氧化硫为主要成分的大气污染，这也和前述疫学四原则一致”，“矶津地区病患的急剧增加的原因，就是以二氧化硫为主，加上粉尘，这二者相互之间的叠加所导致的大气污染”，“尽管在动物实验当中，有不同结果，但动物实验的结果，应当将其和根据疫学分析方法所得到的假说的确定程度，综合起来加以判断。在本案的场合，根据上述动物实验，认可了低浓度亚硫酸气体对动物的影响，在以实验的方式证明了可能对动物具有影响的一点上，具有意义”，“正如前述，1961年左右开始出现闭塞性肺病患者的剧增，这是不可撼动的事实，除了大气污染之外，还没有能够更好地说明上述现象的事实，这也可以说是上述结论的一个证据”[48]，因此，肯定大气污染和疾病之间具有因果关系。

五、结论

关于日本民法中共同侵权行为的内容就介绍到此。最后，我想就中国侵权责任法关于共同侵权行为规定的优点，简单地加以总结。

如前所说，日本民法关于共同侵权行为的规定，仅有《日本民法》第719条一个条文。而且，“共同”的含义与“多数人实施权利侵害行为而加害人不明的情形”应如何处理，都与第719条第1款的前段和后段的解释有关。而在对前段和后段的解释上，字面上的最大问题，实际上是，在后段有“共同”字样的一点。正如前面所介绍的，尽管说日本最高法院煞费苦心，做出了两个比较费解的判决，但其中的一个重要原因，就是在规制数个行为人的、因果关系不明的情形的后段当中，加入了“共同”一词。理由是，前面所说的日本最高法院的判决，将肯定成立共同侵权行为的条文根据，仅仅指出是“民法第719条”，但到底是《日本民法》第719条第1款的前段还是后段，并没有提示。

与此相对照，中国《侵权责任法》中，与《日本民法》第719条第1款前段即“共同侵权行为”对应的规定是第8条以及第9条（该第9条，是指以教唆、帮助等具有强烈意思关联的情形），与《日本民法》第719条第1款后段即“加害人不明的情形”对应的规定是第10条（第11条、第12条）。这样，在中国的共同侵权行为规定中，与《日本民法》第719条第1款前段对应的第8条中，加入了“共同”二字，与《日本民法》第719条第1款后段对应的第10条、第 11条、第12条中，则没有“共同”二字，因此，从我今天所讲的解释论来看，中国的侵权责任法中有关共同侵权行为的规定，在条文上并不存在问题，比较妥当。此外，今天所介绍的日本最高法院的两个判决，依照中国的《侵权责任法》第11条，也可以轻而易举地加以解决。从这些方面而言，中国的侵权责任法的规定优于日本民法的共同侵权行为法的规定。

到此，我的演讲就要结束了。如果对在座的各位老师和同学们有所帮助的话，我和京都大学名誉教授前田达明先生将都非常高兴。谢谢大家！

（罗丽译）

注释:

[1]最高裁判所昭和43年4月23日“山王川诉讼判决”，最高裁判所民事判例集（民集）22卷4号964页；津地裁四日市支部判昭和47年7月24日“四日市公害诉讼判决”，判例时报672号30页等。

[2]鸟取地判昭和62年7月30日“鸟取じん肺诉讼判决”，判タ646号第250页等。

[3]主要判例有：大阪地裁平成22年5月19日“大阪アスベスト诉讼判决”、大阪地裁平成24年3月28日“大阪泉南アスベスト诉讼判决”、横浜地裁平成24年5月25日“横浜ァスベスト诉讼判决”、神户地裁平成24年8月7日“神户アスベスト诉讼判决”等，http://www. moj. go. jp/shoumu/shoumukouhou/shoumu01＿00026.html。相关学术研究有：吉村良一“アスベスト被害と国の责任泉南アスベスト诉讼の课题”法律时报82卷2号（2010年）52页、吉村良一“市埸媒介型”被害にぉける共同不法行为论：建设アスベスト事件の检讨”立命馆法学344号（2012年）212页、松本克美“共同不法行为と加害行高の到达问题：建设作业从事者のァスベスト被害とアスベスト建材メ一カ一らの共同不法行为责任を契机に”立命馆法学339 ＝ 340合并号（2012年）515页。

[4]前田达明：日本京都大学法学博士，现为京都大学名誉教授，日本有关侵权行为研究的代表性学者。主要著作包括：‘不法行高归责论’（创文社、1978年）、‘判例不法行高法’（青林书院新社，1978年）、‘民法Ⅵ2（不法行为法）’（青林书院新社、1980年）、‘不法行高法理论の展开（民法研究免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一卷）’（成文堂、1984年）、‘爱と家庭と一不页行为に基づく损害赔偿请求’（成文堂、1985年）、‘民法随肇’（成文堂、1989年）、‘新版注释民法（2）总则（2）’（共编）、有斐阁、 1991年）、‘新判例コンメンタール民法（1）～（9）’（共编、三省堂、1991年～1993年）、‘口述债权总论（第3版）’（成文堂、1993年）、‘医事法’（共着、有斐阁、2000年）、‘史料民法典’（编者、成文堂、2004年）、‘民法の“なゼ”がわかる’（有斐阁、2005年）、‘风纹の日*’（成文堂、2010年）、‘共同不法行为法论’（共着、成文堂、2012年）、‘民法学の展开（民法研究第二卷）’（成文堂、2012年）。

[5][日]前田达明＝原田刚‘共同不法行高法论’（成文堂、2012年）。

[6][日]前田达明‘不法行为归论’（创文社、1978年）297页。

[7]李适时：《全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国侵权责任法（草案）〉主要问题的汇报》，www. npc. gov. cn。

[8]例如，如后所述日本最高法院2001年3月13日判决所示，在交通事故与医疗事故交通事故竞合的事件中，即使采取客观关联共同说的立场，也被理解为不是共同侵权行为，而是竞合的侵权行为。参见[日]平井宜雄‘债权各论Ⅱ不法行高’（弘文堂、1992年）209页。

[9]《德国民法》第830条规定：“（1）数人因共同实施侵权行为引起损害的，各人对损害均负责任。在不能查明数人的参与人孰以其行为引起损害的，亦同。（2）教唆人和辅助人，视为共同行为人”。在德国民法中，第830条第1款后段的主体被规定为“数人的参与人”，而在日本民法中，变为“共同行为人”，应该注意这一变化。

[10][日]我妻荣‘债权法’（有斐阁、1931年）205页、同‘事务管理·不当利得·不法行高’（有斐阁、1940年）191页。

[11][日]加藤一郎‘不法行高[增补版]’（有斐阁、1974年）207页。

[12]例如，[日]平井宜雄“共同不法行高に关する一考察”同‘不法行高法理论の诸相’（有斐阁、2011年）66页。

[13]例如[日]川井健“共同不法行高の诸问题”‘实务民事诉讼法讲座’（有斐阁、1970年）307页、[日]伊藤进“公害の司法的救济と共同不法行为理论”明治大学法制研究所纪要11卷21页。

[14][日]前田孵明‘民法Ⅵ2（不法行高法）’（青林书院新社、1980年）180页。

[15][日]平井宜雄“共同不法行为に关する一考察”同‘不法行高法理论の诸相’（有斐阁、2011年）所收80百。

[16][日]最高裁判所民事判例集（民集）22卷4号964页。

[17][日]前田达明＝原田刚‘共同不法行为法论’（成文堂、2012年）25页。

[18]最高裁判所民事判例集（民集）55卷2号328页。

[19][日]平井宜雄‘债权各论Ⅱ不法行为’（弘文堂、1992年）209页。

[20][日]前田达明＝原田刚‘共同不法行为法论’（成文堂、2012年）26页。

[21][日]前田达明‘不法行高归责论’（创文社、1978年）249～322页。