论返还原物责任请求权

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论返还原物责任请求权

——兼与所有物返还请求权比较研究

关键词: 返还原物责任请求权，所有物返还请求权，无权占有

内容提要: 应当区分返还财产与返还原物，将《侵权责任法》规定的责任方式中的返还财产解释为返还原物。我国民法与德国民法的立法模式的基础不同，体系与内容不同，是由两国不同的经济、社会和政治关系决定的。我国民法严格区分义务（债务）与责任，是返还原物责任请求权的理论根据。将物权请求权变革为侵权责任请求权的优点：有利于充分保护民事权益；有利于简化立法，便于司法；使物权法与债法的界限更加清晰；有利于发挥我国民法既是行为规范又是裁判规范的功能。返还原物责任请求权的构成要件有三：①请求权的主体是某物的所有人；②请求权的相对人是对该物的无权占有人；③无权占有人违反不得侵害他人所有权义务。

在《侵权责任法》颁布之前和颁布以后，我国民法学者的著作中，有“侵权请求权”概念，也有“侵权责任请求权”概念，{1}二者的内涵并无区别。《侵权责任法》第3条规定：“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”侵权责任请求权概念与该条规定相吻合。德国民法上有“所有物返还请求权”，属于物权法上的问题。本文的目的是论证返还原物责任请求权的根据及其法律适用。我国《侵权责任法》与德国式侵权行为之债法的区别，突出体现在《侵权责任法》第15条规定了八种主要的侵权责任方式，返还财产（返还原物）是八种主要的侵权责任方式之一。返还原物责任请求权既不同于德国式民法上的所有物返还请求权，也不同于德国式民法上的侵权损害赔偿请求权，这是我国民法立法模式与德国式民法立法模式相区别的核心问题，也是争论较多，难度较大的问题，有必要从理论与实务结合上进一步研究。返还原物责任请求权是对所有物返还请求权的借鉴与变革，二者密切关联，又有区别，用比较方法研究便于讲清问题。

一、返还财产责任的含义及其涉及的民事法律关系分析

（一）《民法通则》和《侵权责任法》规定的返还财产与《物权法》规定的返还原物解读

《民法通则》第134条规定了十种主要的民事责任方式，其中之一是返还财产。1985年起草《民法通则》时处于改革开放初期，经济体制改革已经取得一定成果，《民法通则》的内容反映了当时的社会状况。《民法通则》第五章免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一节的题目是财产所有权和与财产所有权有关的财产权，实际是指物权。这一节题目用语不准确，这是在起草《民法通则》时使用物权概念的条件尚未成熟情况下的权宜之计。《民法通则》中有返还财产概念，没有返还原物概念，与《民法通则》没有使用物权概念有关。

《民法通则》第六章专章规定民事责任。该章分为四节：免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一节一般规定；第二节违反合同的民事责任；第三节侵权的民事责任；第四节承担民事责任的方式。其中第四节是承担民事责任方式的一般规定。《民法通则》第106条第1款规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。”根据这条规定，不履行不当得利（第92条）义务和无因管理（第93条）义务的，均适用《民法通则》第六章第四节关于承担民事责任的方式的有关规定。《民法通则》第61条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”对根据本条规定应当承担责任的，也适用《民法通则》第六章第四节关于承担民事责任的方式的有关规定。从上述规定可以看出，《民法通则》规定的返还财产责任适用范围较广。

《民法通则》第六章第三节的题目是侵权的民事责任，第117条规定：“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。”对本条规定的“财产”应理解为有体物，对本条规定的“返还财产”应当理解为返还原物，也就是说侵权责任中的返还财产实际是指返还原物，因为如果不是指原物，对不能返还财产的就谈不上“折价赔偿。”

《侵权责任法》第二章的题目是责任构成和责任方式，其中第15条规定了八种主要的承担侵权责任的方式，完全沿用《民法通则》的规定，其中之一是返还财产，对此应当如何理解，首先有必要明确财产的含义。人们通常说的财产是指土地、房屋、物资等物质财富和金钱的总称。民法学理上通常讲的财产是指“由具有金钱价值的权利所构成的集合体”。{2}财产有广义与狭义之分，狭义的财产是指有金钱价值的权利的总和，物权、债权、知识产权、股权等属于狭义的财产。广义的财产是指财产权利和债务的总和，可称为总财产。总财产在特定的时间体现为金钱价值时，可能是正数，可能是零，也可能是负数。{3}对《侵权责任法》规定的返还“财产”，显然不应理解为广义的财产。民法上应当区分返还财产与返还原物，这样才能避免混淆不同性质的民事法律关系。

关于《侵权责任法》规定的返还财产的客体，可以结合《侵权责任法》第2条列举的民事权益和生活现实具体分析：

1．侵害所有权、用益物权和担保物权而无权占有标的物的，根据《侵权责任法》第15条规定，应当返还财产，实际上是返还原物。

2．侵害著作权、专利权、商标专用权等知识产权，不适用返还财产责任，因为知识产权是无形财产，不发生占有和返还问题。作为体现知识产权载体的物被侵占的，根据《侵权责任法》第15条规定，应当返还财产，实际上是返还原物。

3．发现权包括署名权等权利，发现权人可能获得财产奖励。侵害发现权，不一定就侵害了权利人的财产权。如果侵占了权利人的奖金，一般适用赔偿损失责任。

4．股权具有财产权与社员权双重性质。股权的享有方式可能体现为债权，例如公司需要给股东分红，会形成公司和股东之间的债权债务关系。如果采用实物形式分红，公司用于分红的物或者股东分到的物被侵占的，根据《侵权责任法》第15条规定，应当返还财产，实际上是返还原物。

5．继承权的标的一般是不动产和动产，也有著作权、专利权、商标专用权等知识产权以及债权等。侵害不动产或者动产的，根据《侵权责任法》第15条规定，应当返还财产，实际上是返还原物。

6.“无权占有之标的物为金钱时，应返还原物，而非偿还其价额。金钱因存入银行或其他事由，难以辨别时，使用混合之规定。”{4}在民法学理上货币也是物，属于动产。侵占他人货币的，根据《侵权责任法》第15条规定，应当返还财产，如果是原货币，也是返还原物。但货币不是一般的有体物，通常货币的占有者为货币的所有人。侵权人侵占他人货币的，除返还原货币属于返还原物外，一般适用赔偿损失责任。

7．支票、汇票、存单等有价证券与其所表示的财产紧密联系，它们可以转化为财产，但它们本身不等同于其所表示的财产。有价证券丢失时一般可以挂失，挂失有效的，有价证券作废。因为有价证券具有物质性、财产性，侵占他人有价证券的，根据《侵权责任法》第15条规定，应当返还财产，实际上是返还原物。

8．身份证、驾驶证、房产证、股权证、营业执照等，属于身份证件或者财产权利证书。财产权利证书与财产紧密联系，但不等同于它所表示的财产。身份证件和财产权利证书具有物质性、财产性，侵占身份证件或者财产证书的，根据《侵权责任法》第15条规定，应当返还财产，实际上是返还原物。

根据以上分析，《侵权责任法》规定的返还财产的客体是有体物。《侵权责任法》颁布以后，将返还财产解释为返还原物的居多。其中有的明确指出《侵权责任法》规定的返还财产是指返还原物；有的虽然没有具体讲明返还财产是指返还原物，但从其解释的内容看也是指返还原物。{5}有学者认为《侵权责任法》规定的返还财产不限于返还原物。{6}笔者认为，将《侵权责任法》规定的返还财产解释为返还原物，有利于区分不同性质的民事法律关系。（为了行文方便，除有必要外，以下将《侵权责任法》规定的返还财产改称返还原物）。

（二）《物权法》规定的返还原物涉及的民事法律关系性质

返还原物是我国物权法上的概念。《物权法》免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一编总则的第三章规定物权的保护，其中第34条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”《物权法》第五编的题目是占有，其中第243条前段规定：“不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及孳息……”。本条规定的“请求返还原物”与第34条规定的“请求返还原物”用语相同。对此应当怎样理解？它们的内涵与相互关系如何？因为我国《物权法》在这方面的立法技术主要是借鉴德国民法与我国台湾地区民法的有关规定，对这两条规定的理解需要参考德国民法与我国台湾地区民法的有关规定。

我国台湾地区民法物权编第二章的题目是所有权，其中第767条的题目是所有权之保护—物上请求权。、该条前段规定：“所有人对于无权占有或侵夺其所有物者，得请求返还之。”学理上称此为所有物返还请求权。物权编第十章的题目是占有，其中第962条的题目是占有人之物上请求权。该条前段规定：“占有人，其占有被侵夺者，得请求返还其占有物。”学理上称此为占有物返还请求权。

按照德国民法与我国台湾地区民法的规定，占有是事实不是权利。“占有虽然不是物权，但占有反映的是特定的人对特定物的支配关系，这一点与物权关系的特征并无差异；而且对占有的保护也采用的是物权的保护方法，所以占有制度规定在民法典的物权编之中。这是德国民法学者对占有制度为什么规定在物权编的通说性解释。”{7}物权法中规定的占有是调整占有关系的制度，占有制度不仅保护有权占有，也保护无权占有，是为了保护占有秩序，维护社会秩序，也有利于恢复物权人占有的可能。

德国民法与我国台湾地区民法上的所有物返还请求权与占有物返还请求权是不同的民事法律关系，其不同点有四：一是性质不同。前者是物权关系，后者是占有关系。二是主体不同。前者的请求权人是所有人；后者的请求权人包括但不限于所有人，还包括基于债权关系发生的占有恢复请求权人，无权占有人可以作为占有恢复请求权人。{8}三是构成要件不同。所有物返还请求权以无权占有为要件，占有物返还请求权以占有被侵夺为要件。四是保护期限不同。保护所有权的期间长，保护占有的期限短。《德国民法典》规定普通消灭时效期间3年（第195条），基于所有权或其他物权而发生的返还请求权的消灭时效期间为30年（第197条）。占有恢复请求权的消灭时效期间为1年（第864条）。“占有保护请求权与所有人之物上请求权之目的与效力不同，各自独立，互不相妨，得发生竞合关系，得合并或先后行使之。”{9}

《物权法》第34条与第243条规定的“权利人可以请求返还原物”，用语相同，但性质不同。前者是指物权关系中的请求返还原物，后者是指占有关系中的请求返还原物。根据《物权法》的规定，占有是一种事实，不是权利。参考德国民法与我国台湾地区民法的规定及原理，在学理上应当区别这两种不同的“返还原物”，将前者称返还原物，后者称返还占有物。结合我国的侵权责任原理，从责任角度将前者称返还原物责任，本文主题是讲返还原物责任请求权，除有必要外，一般不涉及返还占有物的问题。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、德国民法规定所有物返还请求权与我国民法规定

返还财产责任的社会背景及理论根据比较分析

我国《民法通则》与《侵权责任法》规定的返还财产责任是对《德国民法典》规定的所有物返还请求权的借鉴与变革，为深刻理解返还财产责任的规定，需要对《德国民法典》与我国《民法通则》的有关规定的社会背景及理论根据作比较分析。

（一）《德国民法典》规定所有物返还请求权的社会背景与理论根据

1.《德国民法典》规定所有物返还请求权的社会背景

《德国民法典》第194条第1款规定：“向他人请求作为或不作为的权利（请求权），受消灭时效的限制。”有学者对这款规定解释说：“德国民法典总则编第194条第1款以很不显眼的方式给出了一个对整部德国民法典来说十分重要的法定定义—请求权是向他人请求作为或不作为的权利。……请求权是一个将德国民法典所有五编贯穿起来的法律概念，典型地体现了德国民法典的体系性和逻辑性。”{10}《德国民法典》第903条规定：“以不违反法律和第三人权利为限，物之所有人得随意处分其物，并排除他人之干涉。”第985条规定：“所有人可以向占有人请求返还其物。”学者对第985条的规定称为所有物返还请求权。这两条是《德国民法典》物权编的核心条文，对第985条规定需要结合第903条规定的精神理解。

《德国民法典》的上述两条规定有其深刻的社会背景。1871年德意志帝国成立，为制定德国民法典奠定了政治基础，在全德范围内统一私法，是德国经济发展的需要。起草《德国民法典》有法典编纂基础，但对原有法典作了重大变革。1794年的《普鲁士普通邦法》和1811年的《奥地利民法典》中，处分权能和用益权能被划分为不完整的所有权相互分离，处分权人被视为“上级所有权人”，另外的权利人被视为“用益所有权人”。这是封建制度下分割所有权（封建采邑主享有上级所有权，农奴享有用益所有权）制度的反应。

从1874年《德国民法典》开始起草到颁布这个时期，德国经济落后于其他一些国家，德国社会正处在资本主义发展阶段，大规模的垄断尚未形成，竞争非常活跃，而与此相应的是经济自由主义思想，这种思想反映在德国民法典起草中。德国民法典起草者有意识地摈弃了所有权分割模式，《德国民法典》第903条的规定意味着所有权是对物完整的、统一的、全面的不可分割的权利。私人所有权的行使被认为是个人行为自由的组成部分，是个人自身的、可以自由塑造的层面的一部分，《德国民法典》第903条的规定体现了所有权自由原则和所有权的绝对性。{11}

所有权是物权的重要组成部分，物权是对物的控制权，所有权是对物的完全控制权，都属于绝对权。德国民法上的所有物返还请求权是绝对权的体现，“绝对权之概念与所有者的返还请求权是密不可分的。”{12}

2.《德国民法典》规定所有物返还请求权的理论根据

从理论上看，《德国民法典》是潘德克顿（学说汇纂）法学的产物。《德国民法典》免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个起草委员会的主席是温德沙伊德，他是当时最孚众望的潘德克顿法学派的学者，委员会的头脑人物。{13}《德国民法典》请求权体系的根据就是温德沙伊德的请求权理论。温德沙伊德通过剥离罗马法上的诉所内含的诉权或可诉请性因素，提出了纯粹实体法上的请求权概念：请求权是指“法律上有权提出的请求，也即请求的权利，某人向他人要求一些东西的权利。”{14}温德沙伊德将对物权所包含的请求权称为对物的请求权；而对人权所包含的请求权称为对人的请求权。他认为这两种请求权有如下区别：①两种请求权针对的相对人不同。对物权是由无限多的请求权构成的，对物权人具有针对一切人的请求权；对人权则含有针对特定人（或特定多数人）的请求权。②对物权或其请求权针对的是某种消极的东西，是一项不作为。而对人权或其请求权则可以是某种积极的或消极的东西，以一项作为或不作为为其客体。这实际上是指这两种请求权的标的不同：即作为与不作为。但是温德沙伊德认为，对物的请求权也可以要求他人进行作为，获得某种积极的内容。这主要是在对物权受到侵害的情形；由于这种侵害，其就转换成了要求消除侵害的请求权。《德国民法典》接受了温德沙伊德提出的物权请求权这一术语。《德国民法典理由书》指出：“债权为权利人设定一项针对义务人之给付的请求权。物权则针对物，不管作为所有权还是限制权利，均须依权利人对该物之意思，或于某方面须由该意思决定。该权利所生之请求权，不限于针对特定人。”{15}由此可见，在法典起草人的观念中，物权请求权也包括温德沙伊德讲的消极意义上的物权请求权。

基于所有权具有全面性、排他性、独立性、长期性、自由性的特点，为了维护所有权，所有物返还请求权就成为保护所有权的极其重要的救济方法。温德沙伊德的请求权理论对于构建《德国民法典》体系具有指导意义。《德国民法典》颁布后，德国学者对温德沙伊德的请求权理论既有发展，又有争论，在两次世界大战期间及战后，长期争论不休，其中对温德沙伊德讲的物权是对一切人的不作为请求权、请求权有无强制实现可能性等问题争论尤为激烈。{16}

（二）我国民法规定返还财产责任的社会背景与理论根据

1.《民法通则》规定返还财产责任的社会背景

1949年，在全国范围内废除了民国时期的法律，立法完全另起炉灶。改革开放以后，先后颁布的《民法通则》、《合同法》、《物权法》与《侵权责任法》都鲜明地规定了民事责任，这是为什么？对此需要从制定《民法通则》讲起。《民法通则》规定多种民事责任方式包括返还原物责任，有其深刻的社会背景。

《民法通则》是在特定历史条件下形成的特定的体系，其突出的特点是开创了民事权利—民事义务—民事责任立法模式。这种立法模式的创立有其偶然性，也有其必然性。说其有偶然性，是因为在《民法通则》起草之前，我国民事立法基础薄弱，起草《民法通则》缺乏长期的充分的理论准备。说其有必然性，是指根据其社会背景，有其客观必然性，对此可从三个方面说明：

其一，《民法通则》是在改革开放初期加强法治的产物。1949年建国后，长期实行纯粹公有制，全盘否定私有制；实行高度计划经济，根本否定市场经济。十年浩劫促使人们反思，改革开放的浪潮激发了人们的觉悟，提高了法治观念，感悟到没有民事权利就没有人的尊严；有了民事权利，没有民事责任等于丧失民事权利。因此，必须健全民事权利制度与民事责任制度。《民法通则》突出了民事权利在民法中的重要地位，专章规定民事责任，突出了对民事权利的保护。因而《民法通则》被海外学者誉为中国的“民事权利宣言”。《民法通则》是中国人民三十多年的经验与教训的总结，特别是文化大革命十年惨痛教训的总结，这是《民法通则》开创民事权利—民事义务—民事责任的立法模式的主要社会根源。

“我国自80年代初以来的立法技术中，逐渐形成了一种模式：即在一些条款较多的法律中，将法律责任列为单独的一个章节……各个法律、法规中都有关于法律责任与法律制裁的规定。但有些基本法律，对形成我国迄今为止关于法律责任制度与法律制裁制度的框架具有关键作用，它们可以说是这一框架的支柱。”{17}其中《民法通则》专章规定民事责任，就是这一框架的支柱之一。这种立法模式是我国立法者否定过去重视人治轻视法治，加强法治的产物。

其二，《民法通则》是经济体制改革与社会发展的成果。改革开放之初，随着经济体制改革迅速发展，合同、债权债务、涉外经济贸易、财产、知识产权、侵权等各方面的民事案件随之增多，在这种情况下，需要更多的民事立法，特别是民事基本法。《民法通则》是为适应改革开放事业的急需而迅速制定和颁布的，从开始起草到颁布不到一年时间。立法机关原定起草民法总则，起草过程中在听取各方面意见的基础上，为了适应更多方面的需要，立法机关决定改为起草民法通则。《民法通则》约有二分之一条文属于传统民法总则方面的内容，另外二分之一条文是关于民事权利与民事责任的基本规定。《民法通则》是在我国改革开放初期特定历史背景下产生的民事基本法。《民法通则》专章规定民事责任，为民事司法提供了基本法律根据，也为司法解释留下了广阔的余地。{18}

德国学者罗尔夫·克尼佩尔在《法律与历史》一书中说：“不同的立法形式的基础不应从不同的学说传统中去探寻，相反却应从不同的经济、社会和政治关系及其本位中去寻找。”{19}我国《民法通则》与《德国民法典》的立法形式的基础不同，它们的体系和内容不同是由两国不同的经济、社会和政治关系决定的。

其三，《民法通则》是立法者和民法学者解放思想的结晶。《民法通则》借鉴了前苏联学者关于民事责任的学说。早在上世纪后期，前苏联民法学者对民法上责任的研究已经有了发展，突破了传统民法将责任限于违反债的责任的观念。20世纪70年代末80年代初，在苏联民法教材中专章写“苏联民法中的责任”，专节讲“民事法律责任的概念和基本特征”，或者专节讲“民事法律责任的概念和形式”，而没有按照1964年的《苏俄民法典》第十九章的题目称为“违反债的责任”。{20}《民法通则》关于民事责任的规定与这种民事法律责任观念的影响有关系。

随着改革开放，民法学研究的思想解放了，对外国民法理论与民事立法的借鉴不再局限于某一个国家的模式而兼收并蓄。从当代法学理论上看，关于法律责任有不同的学说，其中一种是后果说，《民法通则》采取了后果说，其显著标志是《民法通则》第106条第1款的规定。

《民法通则》在指导思想和立法政策上借鉴了其他国家的民事立法与学理，超越了前苏联的民法理论与民事立法。例如，前苏联民法学界的主流观点反对精神损害赔偿，民法上没有关于精神损害赔偿的规定。《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”这条规定不仅包括赔偿财产损失，也包括赔偿精神损失。{21}《民法通则》规定多种民事责任方式，突出了对民事权利的保护，加强了对人格权以及知识产权的保护，符合民法发展的潮流。

从整体上和立法政策上看，《民法通则》适应了改革开放的需求，在一定程度上也为改革开放开辟了道路。虽然《民法通则》没有像《德国民法典》那样经过长期的理论准备与长期细致的起草工作，但也不是立法者随心所欲的产物。而是既有借鉴，又有创新，关于民事责任的规定是其重要组成部分之一。可以说《民法通则》是立法者和民法学者解放思想的结晶。

2.《民法通则》与《侵权责任法》规定返还财产责任的理论根据

《民法通则》和《侵权责任法》都规定了返还财产责任，《侵权责任法》第3条使用了“请求”概念，从学理上看，这条规定肯定了“请求权”概念。返还财产责任（返还原物责任）的相对人是权利人，权利人有返还原物责任请求权，讲《民法通则》与《侵权责任法》规定返还财产责任的理论根据，也就是讲返还原物责任请求权的理论根据。笔者主张将《物权法》与《侵权责任法》相重合的条文解释为引致规范，适用《侵权责任法》的有关规定包括返还原物责任请求权，其道理何在？这是与我国民法立法模式与民法体系紧密关联的问题，仅就返还原物责任本身难以讲清楚，需要从我国民法立法模式整体上论证。过去我的一些文章对这方面问题从不同的方面作了论述，现结合本文主题简要归纳总结如下：

(1)我国民法采取债务与责任分离体例的理论根据

我国民法突破了德国式民法的债务与责任结合模式，将债务与责任分离，创立了民事权利—民事义务—民事责任立法模式。以下分三个方面阐述其理论根据。

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第一，关于责任的概念与民法立法模式问题。德国式民法采取债务与责任结合立法模式，主要体现在：1、责任的含义有三层意思：①责任是债务人承担损害赔偿义务。②责任是债务人以其全部财产（原则上）为履行债务的担保。③责任是强制债务人履行债务。{22}2、对债务与责任不严格区分，二者往往通用。“在法律中以及在其他场合‘负责任’有时亦与‘负担债务’同义使用（如第276条第2款和第277条中所称的‘责任’）。这常常只是为了避免重复使用‘负担债务’。”{23}3、物权编规定保护物权的方式是物权请求权，没有关于责任的规定。对他人的物造成损害的，负损害赔偿义务，属于侵权损害赔偿之债。

我国民法将债务与责任分离，严格区分债务与责任。《民法通则》第106条第1款规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。”民事责任与民事义务（债务）有以下区别：一是性质不同。义务是“当为”，反映正常的社会秩序。当为而不为产生责任。义务是责任之因，责任是违反义务之果。责任反映不正常的社会秩序，责任人承担责任是恢复正常的社会秩序。二是功能不同。义务是权利主体实现权利的必要条件，通常权利人实现权利与义务人履行义务同时存在，二者相辅相成。责任是促使义务人履行义务，保证权利人实现权利的辅助条件。三是拘束力不同。义务和责任均具有拘束力，但是拘束的程度和方式不同。义务的拘束力是指义务人应当履行义务，不是可履行可不履行；不履行义务或者侵害他人的权利的，义务人就变为责任人。责任具有强制性，必要时司法机关可以强制义务人承担责任。

虽然责任一词有多种含义，但是，作为法律用语，应当将义务（债务）与责任严格区分开。我国民法严格区别义务（债务）与责任，是《民法通则》创立民事权利—民事义务—民事责任立法模式的理论根据，并为将德国式民法上的侵权行为之债法变革为独立的侵权责任法奠定了理论基础。返还原物责任请求权的理论根据也在于此。

这里需要辨明的一个问题是，《合同法》采取的是债务与责任结合体例，还是债务与责任分离体例？有学者认为是前者，其理由不外是因为合同是发生债的原因，违约责任规定在合同法中，所以责任与债没有分离。笔者认为是后者。《合同法》总则第七章专章规定违约责任，分则各章有关于违约责任的具体规定。《侵权责任法》规定的责任不包括违约责任，是因为违约责任与侵权责任的性质不同。违约责任属于不履行债务的一种责任，保护的是债权，债权属于相对权。侵权责任保护的是人格权、物权与知识产权等绝对权，以及需要由侵权责任法保护的其他民事权益。有学者认为侵权责任是狭义的民事责任。{24}违约责任规定在合同法中，不等于说违约责任等同于债。因为违约责任与侵权赔偿损失责任都是财产责任，可以准用债法通则的有关规定。如果说这种财产责任也是债，那就是有学者指出的，责任是“一种特殊的债”。{25}其特殊就在于责任与债的性质不同。

第二，关于民事责任与民事制裁相区别的问题。有学者认为，民事责任作为法律责任的一种，其体现的是国家的强制，民事责任的立法方式有损私法自治理念。有学者认为，近现代民法已经将古代法上的债或者责任的强制性剥离出来而纳入公法领域，表现为当债务人不履行债务时，债权人可以向法院提起诉讼，请求法院以国家强制力强制债务人履行债务或者承担责任。这两种观点归结到一点就是：责任具有强制性，私法上无责任。从法理学上看，这种观点是制裁说，认为法律责任就是制裁。

我国法理学者在上世纪90年代初期就提出，法律责任与法律制裁既有联系，又有区别。法律责任的承担有主动承担和强制承担，这一理论被越来越多的法理学者接受。{26}民事责任不同于刑事责任，主要不是对违法者的惩罚。民事责任与民事制裁既有联系，又有区别，民事责任有自动承担、请求承担与强制承担三种途径：

一是自动承担。民事责任是责任人向民事权利受到侵害的人承担的责任，根据意思自治原则，受害人有权放弃请求责任人承担责任，责任人有权自动承担民事责任，例如自动支付违约金、赔偿金，责任人自动继续履行等。在德国民法语境下，也有关于自动承担责任的观点。德国学者拉伦茨说：“承担责任是人类生存的一个基本现象……他一旦认识到自己对他人从事了非法行为，认识到相对于他人违反了义务，他就会感到一种道德上的迫切要求，去把他人所遭受的不利后果承担过来，去‘赔偿’非法行为所产生的损害。”{27}

二是请求承担。如果责任人没有自动承担责任，受害人有权请求责任人承担。在权利人提出请求后，责任人如果承担了责任，责任关系随之消灭。此外，当事人双方协商同意，可以采取变通的方式解决，例如变更承担责任时间、地点、数额等。当事人自动承担责任，经权利人请求后承担责任或者协商承担责任，都是当事人之间的关系，不涉及国家强制力，不涉及制裁。

三是强制承担。权利人在其权利受到侵害后，经过请求，责任人仍不承担责任时，权利人有权提起诉讼，请求法院强制责任人承担责任。另外，权利人有权不经自动承担和请求承担过程，直接提出诉讼，请求法院判决责任人承担责任。在民事责任关系中，这种情况虽然不会经常发生，但是受害人有选择这种方式的权利，这对于充分保护民事权利，维护社会秩序是必要的。{28}

把法律责任看作是制裁是一种责任观，区别法律责任与法律制裁是另一种责任观，我国民法采取的是后者。我国法理学教材基本上将法律责任分为四种：①民事法律责任；②行政法律责任；③刑事法律责任；④违宪责任。{29}所谓责任即制裁，私法上无责任，与我国法理学的主流观点不一致，与我国民法的规定相矛盾。

第三，民事责任体系与民法以权利为本位的关系问题。我国民法建立民事责任体系，与民法以权利为本位有无矛盾？有学者认为有矛盾，笔者认为无矛盾。笔者认为，我国民法应当以权利为本位，以民事法律关系为核心。“民法之基本观念，亦即民法之基本目的，或基本作用，或基本任务，时论多称之为本位。”{30}民法以权利为本位与民法以民事法律关系为核心，二者虽相关联，但不是同一性质的问题。前者是从民法的属性与理念上讲的；后者是从民法规范结构上讲的，二者并不矛盾。

通常说民事法律关系有主体、客体、内容三要素，民事法律整体就是由这三个方面组成。传统民法不严格区分义务与责任，通常讲民事法律关系以权利义务为内容，实际上包括了责任。民事责任也是一种民事法律关系，它是义务人违反民事义务或者侵害他人民事权利发生的民事法律关系，其主体是权利（救济权）人与责任人。{31}

(2)笔者主张将物权请求权变革为侵权责任请求权的理论根据

我国《侵权责任法》突破了侵权损害赔偿之债法的传统，规定了包括返还原物在内的多种侵权责任方式。笔者主张将所有物返还请求权变革为返还原物责任请求权，其理论根据如下：

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第一，根据物权是支配权的原理，针对一切人的消极意义上的物权请求权不存在

前已述及，《德国民法典》规定的所有物返还请求权是接受温德沙伊德的请求权理论的结果。邓恩伯格在其1888年的《潘德克顿》第二版中首先使用了“支配权”一词，他指出：“对物权是使某有体物直接服从我们的权利。这种权利中最完满的权利是所有权，对物作普遍支配的权利。而按照特定的关系和在有限的范围内的支配权，就产生了对他人之物的对物权……。”{32}支配权在短短十几年的时间里被迅速接受，以至于成为无需引证说明即可使用的概念。后来，支配权成为一种独立的权利类型。{33}从民事权利类型的划分讲，物权是支配权，不是请求权。

显然，物权是支配权的原理与温德沙伊德提出的物权是针对一切人的不作为请求权的原理相比较，前者更为科学。物权是支配权，具有排他性，物权的行使不需要向任何人提出请求。当物权受到侵害时，要求消除侵害的请求权，源于物权的支配权，而不是源于针对一切人的不作为请求权。所有权是所有物返还请求权的基础权利，所有物返还请求权是保护所有权的法律手段。所有物返还请求权属于救济权的请求权。{34}物权是支配权的原理出现以后，针对一切人的消极意义上的物权请求权观点就落后了。德国学者迪特尔·施瓦布指出：“慕尼黑的A将会针对基尔的B(就像针对任何一个其他人一样）享有要求尊重其财产所有权的请求权，而B可能在一生中都不会同这种财产发生什么瓜葛。如果B根本就不会想到同A因其所有权而发生争议，A的这种请求权对他又有什么用呢？”{35}我国学者史尚宽说：“在物权事实状态适合于物权内容之限度，不发生任何请求权，例如所有权为物之支配，无对于任何人为请求权之必要。有抵触物权内容之事实存在时，始对于特定之侵害人，合法的有请求原状之回复及损害赔偿请求权。”{36}

根据物权是支配权的原理，所谓针对一切人的消极意义上的物权请求权纯属空洞抽象的理论构思，实际上不存在。《德国民法典》立法者接受物权请求权的免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种含义（对物权人具有针对一切人的请求权），在当时是一种先进的理论，而这种理论早已陈旧，我国民法不应借鉴。

第二，根据债务与责任分离的原理，所有物返还请求权的实质是请求相对人承担侵权责任

物权请求权的第二种含义（在对物权受到侵害时要求消除侵害的请求权）没有变成陈旧的理论，对此我国不是不能借鉴，但是，我国民法已经采取了民事权利—民事义务—民事责任立法模式，为了使民法整体协调一致，就没有必要借鉴这种理论，而应采用侵权责任方式处理这种个问题，其理论根据在于所有物返还请求权的实质是请求相对人承担侵权责任。

所有权是所有人直接支配其物的排他权利。所有权关系的权利主体是所有人，义务主体是所有人以外的不特定的人。这种义务主体的义务是不作为。有学者说：“物权的最大特征是其绝对性：法律以一项可针对任何人而主张的效力来构造物权，并保护物权免受任何不法之侵害，任何人对物权均须负尊重义务。”{37}

根据德国式民法的规定，“所有物返还请求权之相对人（义务人），须为占有其物而妨害所有人占有之人。”{38}换言之，这种民事法律关系的权利人是所有权人，义务人是无权占有人。这里的问题是在所有人行使所有物返还请求时，相对人是否违反了不侵害他人所有权义务？对此可以借用德国学者拉伦茨的观点来回答。他在讲到人格权与所有权法律关系时说：

还有另外一种法律关系，如同人格权和所有权，它提供给一个人对于所有其他人的权利。……它是法律保证给一个特定的人的自由空间，在这里这个特定人可以排除所有其他的人。所有其他的人都有尊重这种权利、不侵犯这种权利的义务。这种义务最初只是很一般的，它还不给予权利人对某一特定人的具体的功能。一旦某人违反了这个义务或以违反义务相威胁，权利人就对这个人发生了“请求权”。这种请求权就是，排除侵害、请求停止继续侵害，依情况还可以请求损害赔偿。{39}

由此可见，所有物返还请求权的相对人违反了不侵犯他人所有权义务，所有人才能行使所有物返还请求权。根据德国式民法不严格区分义务（债务）与责任的观念，所有权法律关系的义务人负有不侵害他人所有权义务，违反这种义务者，应当承担所有物返还义务，换言之，违反了义务者应当承担义务，这是德国式民法的思路。我国民法的思路是违反民事义务的，应当承担民事责任；违反不侵害他人所有权义务的，应当承担返还原物责任。因此可以说，所有物返还请求权的实质是请求相对人承担侵权责任。

以上说明，我国民法将返还原物作为一种侵权责任方式（从被侵权人的角度讲是返还原物责任请求权），有理论根据。侵害了所有权，即使没有实际损害，也构成侵权。德国学者冯·巴尔说：“在欧洲大陆的大陆法制度中，这样一个判断是不言而喻的：侵犯权利导致责任，由于被侵犯的权利是所有权，因此即使没有实际损害所有权也受到了侵害。排除对占有之侵扰的权利是所有权之一部分，它甚至可以作为《德国民法典》第823条第1款中的‘其他权利’受到侵权行为法的保护。”{40}

第三，将所有物返还请求权变革为返还原物责任请求权不影响物权的效力

有的学者认为，物权请求权优于债权请求权，将物权请求权变革为侵权责任，物权就失去了优先效力。从债务与责任分离的观点看，责任不属于债的范畴，《侵权责任法》已经与债法分离，侵权责任包括返还原物责任不是侵权损害赔偿之债，而是保护物权的方法，因而物权的效力不会改变。具体说，关于物权的效力有二效力说、三效力说和四效力说；四效力说认为物权有排他效力、优先效力、物权请求权效力和追及效力。物权的排他效力是由物权的支配权性质决定的，物权优于债权的效力是物权的支配权性质及物权变动的公示公信原则决定的，这两种物权效力均不取决于物权请求权。多数学者认为物权的追及效力应当包括在优先效力和物权请求权之中。简而言之，物权的效力决定于物权是支配权的性质，而不取决于物权请求权。

第四，《物权法》与《侵权责任法》规定的相重合的条文应当适用《侵权责任法》规定的理由

《物权法》规定的物权的保护方式中有请求返还原物，请求排除妨害或者消除危险，请求修理、童作、更换或者恢复原状，请求损害赔偿。《侵权责任法》的规定侵权责任方式有：排除妨碍，消除危险，返还财产，恢复原状，赔偿损失。这两部法律规定的上述条文是重合的：返还原物与返还财产重合，如前所述，《侵权责任法》规定的返还财产实际是返还原物；排除妨害与排除妨碍没有实质区别；消除危险重合；恢复原状重合；损害赔偿与赔偿损失重合，因为在我国民法中损害赔偿与赔偿损失为同义语；{41}学者的通说认为《物权法》规定的损害赔偿属于侵权责任范畴；修理属于恢复原状（我国民法采狭义的恢复原状概念，是赔偿损失的特殊方法）；重作和更换属于实物赔偿，可纳入赔偿损失中。

对《物权法》与《侵权责任法》的重合条文有不同的解释。一种观点认为，《物权法》规定的物权的保护方式与《侵权责任法》规定的侵权责任方式的构成要件与法律适用不同，前者不问过错，不适用诉讼时效；后者一般以过错为要件，适用诉讼时效，二者形成竞合关系，有利于当事人自由选择。关于这个问题早在制定《侵权责任法》过程中就有分歧。有学者指出，同样是排除妨碍、消除危险和返还财产，在《物权法》与《侵权责任法》中规定不同的构成要件，这种竞合说很难运用价值判断的讨论方法去论证其正当性。即使从法律适用角度人手，这种做法的缺陷也是显而易见的，很难想象当事人在保护自己的物权时，会弃简就繁，放弃主张物权请求权，而去选择主张侵权请求权。这样，有关侵权责任请求权的相关规定不就会沦为形式？{42}笔者认为此说言之有理。

再者，竞合说存在理论上的障碍，与我国民法立法模式相矛盾。我国《民法通则》创立了民事权利—民事义务—民事责任立法模式，《合同法》与《侵权责任法》延续了这种立法模式，此模式的理论根据是债务与责任分离，竞合说没有将债务与责任分离的理论贯彻到底。如果《物权法》规定的请求返还原物不问相对人有无过错，不适用诉讼时效，《侵权责任法》规定的返还原物责任一般以相对人有过错为要件，适用诉讼时效，那么从法律适用条件上看，这与德国式民法上的所有物返还请求权和侵权损害赔偿之债的适用条件相比，没有多大区别，从形式逻辑上推理，就可以将《侵权责任法》规定的返还原物责任理解为侵权损害赔偿之债。

债务与责任分离是指民事责任不限于债的范畴，各种民事法律关系包括物权关系都会发生责任问题。竞合说主张保留物权请求权体系，就意味着物权法中无责任，这样就削弱了侵权责任法的理论意义，使侵权责任法的主要意义成为扩大侵权行为法的篇幅而已。如果说《侵权责任法》已经脱离了债法范畴，《侵权责任法》规定的返还原物责任是保护物权的方法，那么为什么物权法中的返还原物不问过错，而《侵权责任法》的返还原物责任一般以相对人有过错为要件？这样一来，当事人就不会选择返还原物责任，《侵权责任法》的返还原物责任等于没有规定，实际上就回到了物权法上无责任的德国模式。为将债务与责任分离的理论贯彻到底，避免这种矛盾，就应当扬弃物权请求权制度，健全侵权责任法制度。

现实情况是，《物权法》与《侵权责任法》是两个独立的法律，实务上存在着当事人选择适用《物权法》或者选择适用《侵权责任法》的问题。比较好的解释方案是：《物权法》与《侵权责任法》重合的条文的适用条件相同。这样一来，无论当事人选择适用《物权法》的规定，还是选择适用《侵权责任法》的规定，其效果相同。

（3）我国民法采取债务与责任分离体例与将物权请求权变革为侵权责任请求权的优越性

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第一，采取债务与责任分离体例使债法更加科学。债法是财产法，这是通说。债务有效的前提是是否为一项有财产价值的利益，或者至少是值得保护的债权人得到债务人清偿的利益？在制定《德国民法典》时的权威意见对此做出了否定回答，免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一委员会也站在同一立场上。{43}

“特别必要指出，在萨维尼、索姆等人的设想中，债权所针对的行为必须是具有财产价值的行为，是可以被转化为金钱数额的行为。”{44}萨维尼指出，并非一切行为都适于成为债的客体；只有这种行为，即因其物质价值属性既可以视为来源于人格，又可以被认为是与物相类似的行为，才可以成为债的客体。他进一步解释说，更为确切的含义是：不适合成为债的客体的行为，是那些完全不能转化为金钱数目的行为；至少其只能非真正的、以不完全的方式被视为债权。{45}“但温德沙伊德在发明请求权概念之后，债权的概念逐渐被等同于请求权，如《德国民法典》即有将两者混同的倾向。温德沙伊德在发明请求权概念时，仅仅是为了强调一切权利都具备的强制性因素，并没有将之单独适用于财产权的意图，请求权仅仅是指向他人行为的权利，而并不要求这种行为具有某种经济价值。因此，债权的客体逐渐也就扩大到一切行为，而不再要求是具有财产价值的行为。”{46}《德国民法典》颁布后，学理上和实务中债的含义有逐步扩大的趋势，不含财产内容的债逐步扩张，例如，赔礼道歉也被纳入债的范畴；认为婚约和夫妻同居义务属于不完全的债等等。我国有学者认为，我国《侵权责任法》规定的各种侵权责任方式，除返还原物属于物权请求权以外，停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等其他责任方式均应纳入债的范畴。如果是在债务与责任结合的立法体例中，这样处理有其理论根据，但这样就造成许多与财产无关的责任都归入债的范畴，削弱了债法的严谨性。我国民法采取债务与责任分离体例，就可以将不具有财产性的“债”剔除，确立债的固有财产属性，醇化债的内涵，从而使债法更加科学。

第二，变革侵权损害赔偿之债为多种侵权责任方式，通俗易懂，有利于发挥我国民法既是行为规范，又是裁判规范的功能。

民法应当是裁判规范，抑或既是行为规范，又是裁判规范，对此有不同的立法观念。例如，《德国民法典》不是要用之于普通公民，而是要用之于法律专家的。以损害赔偿为例，一位德国学者在解释损害赔偿的含义时说：“损害赔偿不像一般人所想象的那样首先是以金钱赔偿，而是‘恢复一种状态’（恢复原状）。”{47}许多不同的方式方法都可以纳入损害赔偿，学者的举例与个别采取德国式损害赔偿理论的国家的民法规定有：更正广告、赔礼道歉、恢复名誉、疾病重到治愈、汽车得到修理、重新设定被剥夺的权利、夺物者还物、骗钱者还钱，以及“法院可发布禁令，禁止被告实施、继续实施或恢复损害原告的行为。……在不正当竞争的情形中，法院可命令放弃被告采用的不诚实做法”。{48}等等，不胜枚举，这些都是“恢复一种状态”，都是损害赔偿。{49}以上说的“夺物者还物”，在德国式物权法上，用物权请求权的方法处理，权利人有所有物返还请求权；在债法上用侵权损害赔偿之债的方法处理，权利人有侵权损害赔偿请求权。事实上都是“原物返还”，但在法律上有不同的称谓和处理方法，这是德国民法为了区分物权与债权的需要。再如，德国“民法典第985条所规定的基本公式，……给初学者—实际上远不只他们！—造成极大的理解困难。……对这些问题，司法判例与学术界所勾绘的，是一幅斑驳陆离间或令人眼花缭乱的图画。而能够理解这些问题的，也常常仅是那些对此十分精通之人士。”{50}由此可以看出德国民法高度抽象的优点，也可以看出其晦涩难懂的缺点。《德国民法典》是典型的裁判规范。

《法国民法典》是另一种风格。拿破仑在主持起草《法国民法典》时，“他坚持法典的起草风格对于即使如他那样的非法律家也应当透明易懂”。{51}在风格和语言方面，《法国民法典》堪称杰作。其表达生动明朗和浅显易晓，有人称《法国民法典》是一部“出色的法国文学著作，因此对法典在法国民众中普及作出了实质性的贡献”。{52}

笔者赞成“民法者行为规范兼裁判规范也”。{53}我国民法是调整平等民事主体的人身关系与财产关系的基本法律，是民事主体行使民事权利的法律工具，又是保护民事权益，与侵害民事权益的违法行为作斗争的法律武器，这是发挥民法效力的源泉所在。民法具有有科学性、专业性，不可能让人们都懂得和掌握民法。但是，在重视民法科学性的同时，应当考虑民法广泛的适用性，注意通俗易懂。我国民法借鉴与变革债务与责任结合的德国式民法模式，明确民事权利、民事义务与民事责任在民法中的地位及其相互关系，规定八种主要的侵权责任方式等，通俗易懂，有利于发挥我国民法既是行为规范，又是裁判规范的功能。

第三，将物权请求权变革为侵权责任请求权有利于充分保护民事权益，并能简化立法

《德国民法典》第985条规定了所有物返还请求权，司法实务上的发展，扩大了其适用范围，只要某种物权之内容包含有对物之占有，则该规定均有适用之余地。{54}《德国民法典》第1004条规定了侵害除去请求权与不作为请求权，这条规定在司法实践中扩大了适用范围，包括他物权。以上是德国物权请求权的基本内容。《侵权责任法》规定了停止侵害、排除妨碍、消除危险三种责任方式，这三种责任方式的内涵与《德国民法典》规定的侵害除去请求权和不作为请求权的实际内涵基本相同，不同的是前者从权利人的角度规定，后者从义务人的角度规定，二者的目标一致。将物权请求权变革为侵权责任请求权，就是将所有物返还请求权变革为返还原物责任请求权，将侵害除去请求权与不作为请求权变革为停止侵害责任请求权、排除妨碍责任请求权、消除危险责任请求权。

物权、人格权与知识产权都属于绝对权，绝对权请求权是随着绝对权类型的丰富而不断发展的，新的绝对权有个“长成”过程，绝对权请求权难以保护正在长成过程中的绝对权益。采取“侵权统一救济模式”，就有了兜底条款，可以避免采取绝对权请求权与侵权损害赔偿请求权保护民事权益的局限性。{55}将物权请求权变革为侵权责任请求权，集中规定侵害各种绝对权的责任，制定侵权责任法，将来成为民法典中独立的一编，便于适应社会发展需要，丰富侵权法的内容，有利于充分保护民事权益。

将停止侵害、排除妨碍、消除危险规定为侵权责任方式，就不必在物权法、人格权法、知识产权法中重复规定这些相同的请求权方式，可以简化立法，便于司法。

第四，将物权请求权变革为侵权责任请求权，使物权法与债法的界限更加清晰

在德国司法实务中，早已将物权法中的侵害除去请求权与不作为请求权适用于侵权行为领域，其适用条件与物权请求权适用条件相同，不问侵权人有无过错。{56}这说明德国侵权行为法的发展已经超越了《德国民法典》中关于侵权行为的规定。《德国民法典》在物权法中规定侵害除去请求权与不作为请求权，司法上又适用于侵权行为法，而按照德国民法理论与立法，侵权行为法属于债法，侵害除去请求权与不作为请求权适用于侵权行为法，就使物权请求权中的侵害除去请求权与不作为请求权变为侵权损害赔偿之债，这样就模糊了物权法与债法的界限。将物权请求权变革为侵权责任（对权利人来说就是侵权责任请求权），并制定独立的侵权责任法，侵权责任法既不是物权法的组成部分，也不是债法的组成部分，这样就使物权法与债法的界限更加清晰。

三、返还原物责任请求权的构成要件与法律适用

（一）返还原物责任请求权的构成要件

所有物返还请求权与返还原物责任请求权都是保护物权的方法，由于所有物返还请求权是从权利人的角度观察和处理问题，返还原物责任请求权是从责任人的角度观察和处理问题，它们的构成要件虽有密切联系，但不相同。

所有物返还请求权的构成要件有：①主张请求权人（原告）对某物的所有权；②请求权相对人（被告）对该物的（直接的或者间接的）占有；③占有缺少合法的原因。{57}

怎样理解“占有缺少合法的原因”？我国民国时期的民法典第767条前段规定与《德国民法典》第985条规定的内涵实际相同，不同的是前者明文规定“无权占有或侵夺其所有物者”，容易理解。“所谓侵夺，乃系违反所有人之意思，而取得其物之意思，故强盗、抢夺、盗窃或侵占均属之。此仅是无权占有之例示，不过其系以不法之手段取得占有而已，其系无权占有则无二致。”{58}“无权占有常见的案例，诸如越界建筑，占住他人空屋，租赁或使用借贷终了后继续使用租赁物或借用物，土地所有人领得被征收土地的地价补偿后仍继续耕种。”{59}上述规定与学者的解释可以说是对“占有缺少合法的原因”的注解。

笔者认为，返还原物责任请求权的构成要件有：①请求权的主体是某物的所有人；②请求权的相对人是对该物的无权占有人。③无权占有人违反了不得侵害他人所有权义务。返还原物责任请求权的构成要件与所有物返还请求权的构成要件的区别在于，返还原物责任请求权的构成要件之一是无权占有人违反不侵害他人所有权义务，所有物返还请求权的构成要件没有这一条。

我在《论请求权的性质与体系》一文中讲过，物权是绝对权，物权人以外的人对物权人来说是义务人，其义务是不作为，无权占有他人之物的人，违反了不作为义务，就应当承担返还原物责任，其性质可认定为侵权责任。{60}现在看来这段话的文字表述有缺陷，说“无权占有他人之物的人，违反了不作为义务，就应当承担返还原物责任，其性质可认定为侵权责任”，容易被误解为一切无权占有无论具体情况如何，都是侵权。应当将这段话改为“无权占有他人之物，违反不侵害他人所有权义务的，应当承担返还原物责任，其性质是侵权责任”。这样表述就将无权占有分为违反不侵害他人所有权义务和未违反不侵害他人所有权义务两类，这样的分类源于德国式民法上无权占有的概念及其含义。

德国式民法上的占有分为有权占有与无权占有。区分有权占有与无权占有的意义在于：在有权占有，占有人得拒绝他人为本权的行使。反之，在无权占有，倘遇本权之人请求返还占有物时，无权占有的占有人有返还的义务。{61}据此，不仅抢劫他人的物是无权占有，拾得遗失物也属于无权占有。{62}有学者还指出，“拾得人须负保管义务，此于法律虽无明文，但因拾得人处于无因管理地位，是自应负此项义务。”{63}拾得遗失物的人可能具有拾金不昧的高尚品德，及时将拾得物交给所有人，不计费用，不要报酬。拾得人对遗失物的占有没有权源，当所有人请求返还其物时，拾得人有返还义务，因此，具有拾金不昧的高尚品德人占有遗失物，也属于无权占有。按照返还原物责任请求权的思路，对于具有拾金不昧的高尚品德的人占有遗失物，显然不能认定为侵权。因此，不应当将无权占有都归之为侵权行为，而应当根据区分义务（债务）与责任的原理，区别对待。

为以下阐述返还原物请求权的适用，需要谈谈返还原物责任与赔偿损失责任的关系。在侵权行为之债法上，返还原物与赔偿损失都属于损害赔偿之债的具体内容。《侵权责任法》将返还原物与赔偿损失规定为两种不同的责任方式，返还原物不涉及赔偿损失，返还原物责任只是将原物返还给权利人，不会给侵权人增加负担，因此适用无过错责任，即不问无权占有人有无过错。赔偿损失是用侵权人的财产赔偿被侵权人的损失，一般以侵权人有过错为要件。

侵权行为之债法规定的侵权行为后果是损害赔偿，有其特定的归责原则。我国《侵权责任法》规定了多种侵权责任方式，与侵权行为之债法上的损害赔偿的归责原则就不会完全相同。不同性质的问题需要用不同的方法解决。从法律整体上看，不同性质的违法行为需要承担不同类型的法律责任，包括民事法律责任、行政法律责任、刑事法律责任等。从民法上说，不同类型违反民事义务的行为需要承担不同的民事责任，不同的侵权责任方式所反映的违反民事义务的行为的性质有所不同。例如，造成了财产损失和存在危险状态的性质不同，责任方式就不同，适用的归责原则也不同。{64}这样可能发生一个案子同时出现返还原物责任请求权和赔偿损失责任请求权，二者适用不同的归责原则，形成两种民事责任聚合，这对原告不会增加负担。

（二）返还原物责任请求权的法律适用

返还原物责任请求权的法律适用，主要是处理返还原物责任请求权与无权占有的关系。以下对无权占有他人的物分三种类型、，分别阐述返还原物责任请求权的法律适用。

1．基于行为人自身行为形成的无权占有他人的物与返还原物责任请求权的法律适用

按照所有物返还请求权的思路，所有人对无权占有其所有物的，有所有物返还请求权，不问无权占有物取得的方式如何，如抢劫、盗窃、合同关系终止后继续占有、误认他人的物为自己的物而占有等，也不问行为人有无过错。这是从权利观念出发，从权利人的角度处理无权占有的方法。按照返还原物责任请求权的思路，基于行为人自身行为形成的无权占有，违反不侵害他人所有权义务的，不问占有物取得的方式，不问行为人有无过错，都构成侵权，所有人有返还原物责任请求权。这是从民事法律关系（包括民事权利义务关系与民事责任关系）出发，从权利人与责任人双方的角度处理无权占有的方法。这两种处理无权占有的方法都有其理论根据，上文已经阐明。

对基于行为人自身行为形成的无权占有他人的物，无论按照所有物返还请求权的思路，还是按照返还原物责任请求权的思路，都区分所有物返还请求权与占有物返还请求权。这里有法律适用上的问题，即物权法中关于善意占有与恶意占有的规定与其他民事法律关系中原物返还的关系。有学者认为：无占有权利之占有人，与回复请求人间之法律关系，往往有与无因管理、不当得利、侵权行为或者债务不履行所生之关系并存者，它们之间发生竞合。王泽鉴教授“原则上赞同请求权竞合说，并认为法律为‘保护’善意占有人，或‘制裁’恶意占有人而设有特别规定时，应依其规范目的，排除一般规定的适用”。{65}根据我国《物权法》关于善意占有与恶意占有的规定，司法实务中可以参考王泽鉴教授的观点。{66}但是，根据我国大陆民法规定，应将返还原物责任请求权解释为不问相对人有无过错，不直接涉及赔偿损失责任，因此返还原物责任请求权与返还占有物请求权会发生竞合。这种竞合的主要意义在于返还原物责任请求权不受关于返还占有物请求权一年的除斥期间（《物权法》第245条第2款）的限制，除斥期间届满后，所有人有返还原物责任请求权。

2．既存民事法律关系终止后无权占有他人的物与返还原物责任请求权的法律适用

(1)合同等既存民事法律关系终止后与返还原物责任请求权的法律适用

在合同、无因管理、不当得利、各种用益物权与担保物权等既存的民事法律关系终止后，多有返还原物问题，会发生不同的请求权竞合，以王泽鉴教授所举例题与解答为例：甲出租某屋给乙，租赁关系终止后，乙拒不返还继续使用，致甲不能出租于他人。试问甲对乙得主张何种权利？“在上揭例题，甲出租某屋给乙，租赁关系终止后，乙拒不返还而继续使用，甲对乙得主张契约上的租赁物返还请求权、所有物返还请求权、侵权行为损害赔偿请求权。此外，尚有两个不当得利请求权，一为使用他人之物的不当得利，一为占有他人之物的不当得利。”{67}

按照返还原物责任请求权的思路，返还原物责任请求权往往与其他请求权竞合。以上述例题为例，甲对乙得主张合同上的租赁物返还请求权、返还原物责任请求权、侵权赔偿损失请求权与不当得利请求权。与按照所有物返还请求权的思路和法律规定不同的是，将所有物返还请求权变革为返还原物责任请求权，将侵权损害赔偿请求权变革为侵权赔偿损失请求权。

按照返还原物责任请求权的思路，租赁关系终止后，乙拒不返还继续使用，构成违反租赁合同责任；同时也违反了不侵害他人所有权义务，构成侵权，形成租赁合同责任请求权与返还原物责任请求权竞合。形成租赁合同责任请求权与返还原物责任请求权竞合的主要意义在于，返还原物责任请求权不受诉讼时效限制，诉讼时效期限届满后，当事人有返还原物责任请求权。在无因管理与不当得利等民事关系中也有类似问题。

需要明确的是，对既存的民事法律关系终止后的无权占有的处理，发生与返还原物责任请求权竞合时，在权利人没有明确选择的情况下，应当首先适用既存的民事法律关系当事人的约定或者法律规定。例如，通常情况下，违反合同的，应当首先适用当事人的约定或者合同法的规定。

（2）合同无效或者被撤销与返还原物责任请求权的法律适用

《合同法》第58条前段规定：“合同无效或者被撤销，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。”根据我国法律规定，按照所有物返还请求权的思路，合同无效或者被撤销后，基于合同发生的物权变动丧失基础，发生物权变动的回转，出卖人有权请求返还原物，性质属于物权请求权。

笔者主张《物权法》与《侵权责任法》规定的相重合的条文应当适用《侵权责任法》的有关规定，那么合同无效或者被撤销，应如何处理？以买卖合同为例，买卖合同无效或者被撤销，占有的标的物为无权占有，这种无权占有是否构成侵权，不能一概而论，应当根据不同的情况而定。如果买卖双方恶意串通，损害第三人利益，合同无效。这种无效合同的当事人的行为构成对权利人的侵权，权利人可以基于合同无效提出请求，也可以基于侵权责任提出请求。

如果不是买卖双方恶意串通，而是出卖人欺诈，买受人误认是出卖人的物，签订了买卖合同，合同被撤销，买受人占有的标的物为无权占有，但不能认定这种无权占有为侵权，因为买卖合同是因买受人被欺诈而订立，标的物是出卖人交付给买受人的。《合同法》第58条规定的返还财产是法定返还义务，如果义务人不履行返还义务，同时也违反了不侵害他人所有权义务，构成侵权，权利人有返还原物责任请求权。

合同无效或者被撤销后，原有的合同关系就不存在了，但还可能有遗留的问题需要处理，如返还已交付的标的物或者货款需要返还，造成的损失需要赔偿等，当事人有相应的民事权利或者民事义务，从而形成另一种民事法律关系。笔者将基于合同无效或者被撤销而形成的民事法律关系列人既存民事法律关系范围，因为其中的义务与其他既存民事法律关系终止后的义务没有实质差别，例如合同终止后返还原物的义务与基于合同无效或者被撤销产生的返还原物的义务就没有实质差别，因此不需要用所有物返还请求权方法解决，而是在诉讼时效期间届满后，可以适用返还原物责任请求权。

（3）拾得遗失物与返还原物责任请求权的法律适用

按照德国式民法关于占有的理论，遗失物拾得人占有遗失物为无权占有。在英国，拾得或者发现无主或者所有人不明的物品，拾得人或者发现人对该物享有占有权。该占有权得对抗所有人之外的任何人。一旦所有人出现或者确定，拾得人或者发现人如不合理地继续占有该物，则其不仅对所有人构成侵占侵权，也可能构成刑事犯罪。{68}

由于我国民法理论主要是借鉴德国民法理论，应当遵循德国民法关于无权占有的原理，拾得人占有遗失物为无权占有。由于拾得人的主观意识和行为后果有所不同，形成的法律后果也会不同。

《物权法》第109条规定：“拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者交公安等有关部门。”这条规定在第九章所有权取得的特别规定中。从一些国家法律规定看，拾得遗失物拾得人有通知义务、保管义务、交付义务，有对拾得人的费用返还、拾得人的报酬、拾得人的留置权，以及公开拍卖、拾得人或者国家取得所有权等规定。笔者认为，关于拾得遗失物的法律规定是一项相对独立的法律制度，不是简单的所有权的特别取得方法问题。

拾得遗失物是一种特定的民事法律关系（其主体是拾得人与所有人），因此，笔者将基于拾得遗失物形成的关系也归入既存的民事法律关系。拾得人返还遗失物是法定义务，如果拾得人不返还遗失物，既违反了返还遗失物的法定义务，又违反不侵害他人所有权义务，构成侵权，所有人有返还原物责任请求权。这样处理与合同终止后返还租赁物义务没有差别，因此也不需要用所有物返还请求权方法解决。

3．基于第三人行为形成的无权占有他人的物与返还原物责任请求权的法律适用

例题：甲家失火，在场的甲的客人乙帮助救火，乙将甲的一套贵重的书放在邻居丙家里暂存，得到丙的同意和接受。乙随即返回甲家，继续帮助救火。火被扑灭后，乙离开甲家，忘记将该书从丙家取回交给甲。乙回家后立即打电话给甲，说明甲的一套书保存在丙家里。试问甲对乙及丙有何种权利？

分析：此例的起因是紧急避险行为。《民法通则》第129条对紧急避险作了原则性规定。紧急避险过程中和紧急避险完成后，可能形成不同的民事法律关系，需要具体分析。丙接受乙暂存的书，如果在火被扑灭后随即将书交还给甲，其性质是帮助甲紧急避险的行为。

根据空间、时间、占有意思和社会观念等因素综合分析，如果丙对甲的书形成了无权占有，丙有返还标的物义务，可称为“返还第三人转移物义务”，甲有“返还第三人转移物请求权”。因为丙是由于第三人（乙）的行为形成的无权占有，不应认为丙违反不侵害他人所有权义务。这里说的“返还第三人转移物请求权”与所有物返还请求权不同，其理由与前面讲的“返还无效给付物请求权”的理由相同。如果丙违反返还义务，同时违反了不侵害他人所有权义务，构成侵权，应当承担侵权责任，甲有返还原物责任请求权。

乙将甲的一套书放在丙家里暂存，是帮助甲紧急避险，乙对甲的书没有形成占有，甲对乙没有任何请求权。

第三人转移标的物而形成的无权占有，不属于既存民事法律关系终止后形成的无权占有，是无权占有的另一种类型。“返还第三人转移物请求权”的权利人是所有人，义务人是基于第三人转移标的物而形成的无权占有人。这类问题的具体情况不同，例如，甲的物被乙盗窃，后来被作为遗产由丙继承；甲的物由乙保管，乙死亡，标的物被作为遗产由丙继承等。

“返还第三人转移物请求权”与所有物返还请求权有区别，区别之一，概念不同。区别之二，所反映的民事法律关系不同。返还第三人转移物请求权是基于第三人行为而形成的无权占有，是一种特定的民事法律关系，不同于德国式民法上泛指的所有物返还请求权。‘区别之三，处理方法不同。按照所有物返还请求权的思路，义务人不履行返还义务的，权利人可以再次请求义务人履行返还所有物义务，不发生责任问题。按照返还原物责任请求权的思路，义务人不履行返还原物义务，同时也违反了不侵害他人所有权义务，构成侵权，权利人有返还原物责任请求权。

有学者可能认为，上述事例说明返还原物责任请求权不能完全替代所有物返还请求权，所有物返还请求权照样存在，不能否定。按照所有物返还请求权的思路，从形式逻辑上看，这样认识不无道理。但是，返还原物责任请求权与所有物返还请求权的理论根据不同，处理案件的方法也不同。笔者使用返还第三人转移物请求权概念，是基于我国民事权利—民事义务—民事责任立法模式与原理，扬弃了德国式物权请求权包括所有物返还请求权制度以后，所采取的处理方法。

（三）比较分析

以上分三种无权占有类型，分别阐述了返还原物责任请求权的法律适用，其中第三种法律适用问题中出现了“返还第三人转移物请求权”概念。从所有物返还请求权的思路看，本来所有物返还请求权是保护所有权的简单易行的好方法，为什么弃而不用，这样处理无权占有岂非增加麻烦，理由何在？仅从这一点来看，不无道理，若从我国民法的大局看，这样处理无权占有是大局中的小问题，是一般和例外的问题。返还原物责任请求权与所有物返还请求权是两条路上的车，走的不是一个道，因此，我国民法上的请求权体系与德国式民法上的请求权体系就有所不同。

所谓大局是指我国民法采债务与责任分离体例和民事权利—民事义务—民事责任立法模式。从法学理论上看，区分义务（债务）与责任是法学发展的结果，权利、义务与责任是法学的基本范畴，法律规范结构是权利、义务与责任的结合体，从这个意义上说，权利、义务与责任是法律大厦的基石，民法也不例外。债务与责任的性质不同，不应混淆。因此，上述处理无权占有的方法，从所有物返还请求权的思路看，思路不通畅，但从区分义务（债务）与责任的思路看则是通畅的。

德国民法采取债务与责任结合模式，不重视义务（债务）与责任的区别，有其理论根据与逻辑性。我国民法需要借鉴德国民法上的请求权理论与立法技术，由于两国的民事立法模式不同，加上德国民法依据的请求权理论有其缺陷，就难以照搬，需要变革。请求权是行使民事权利的方法，民事立法模式远比行使民事权利的方法重要，如果因为民事立法模式而发生请求权问题上的缺陷，两害相权取其轻，不应照搬德国式请求权体系而否定我国的民事立法模式。

前面讲的我国民法采取债务与责任分离体例与将物权请求权变革为侵权责任请求权的优越性，也是我国民事立法模式的优越性。立法模式主要是立法技术问题，也涉及价值判断问题，例如民法究竟是裁判规范，还是兼具行为规范与裁判规范双重功能的问题，主要是价值判断问题。各国的民事立法模式有所不同，难以用同一个标准评价其高低优劣，重要的是应当根据一国的国情，看其法律规定与适用的效果如何，笔者是从这个意义上看待我国民事立法模式的优越性的。是否应当坚持我国的民事立法模式，有不同的观点，笔者持肯定态度。在坚持我国民事立法模式的前提下，如何处理好请求权问题，有待深入研究，我的上述意见是抛砖引玉。

四、结论

1.《民法通则》规定的“返还财产”适用范围较广，《侵权责任法》颁布后，应当区分“返还财产”与“返还原物”，将《侵权责任法》规定的返还财产解释为返还原物。

2．德国式民法上的责任有义务、担保、强制三层意思，不严格区分义务（债务）与责任，德国民法是债务与责任结合模式。我国民法采取法律责任后果说，严格区分义务（债务）与责任，将债务与责任分离，这是《民法通则》创立民事权利—民事义务—民事责任立法模式的理论根据，也是返还原物责任请求权的理论根据。

3．返还原物责任请求权的构成要件有三：①请求权的主体是某物的所有人；②请求权的相对人是对该物的无权占有人。③无权占有人违反不得侵害他人所有权义务。

4．返还原物责任请求权是侵权责任请求权的组成部分。变革德国式民法上的物权请求权，使其纳入侵权责任请求权，使《民法通则》创立的民事权利—民事义务—民事责任立法模式贯彻到底，是构建我国新的民法体系的需要。

5．返还原物责任请求权是我国民事立法模式的产物，我国民事立法模式是没有先例的，在这种模式下同时借鉴与变革德国式请求权有一定困难，正如德国的物权请求权有个完善的过程一样，我国的返还原物责任请求权也有个完善的过程。

注释:

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【参考文献】

[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0424/pp style="text-indent: 2em">{1}参见张新宝：《侵权责任法立法研究》，中国人民大学出版社2009年版，页322；王轶：《民法原理与民法学方法》，法律出版社2009年版，页60；王利明：《侵权责任法研究》（上卷）中国人民大学出版社2009年版，页57；魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，页49。

{2}王泽鉴：《民法总则》（修订版），中国政法大学出版社2001版，页233。

{3}参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年第四版，页9。

{4}王泽鉴：《民法物权》（第二版），北京大学出版社2010年版，页128。

{5}参见奚晓明、王利明主编：《侵权责任法条文释义》，人民法院出版社2010年版，页107；杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2010年版，页121；王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，页80；魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，页675。

{6}参见王利明：《侵权责任法研究》（上册），中国人民大学出版社2010年版，页637；张新宝：《侵权责任法》（第二版），中国人民大学出版社2010年版，页132。

{7}孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，页106-107。

{8}王泽鉴，见前注{4}，页519；谢在全：《民法物权论》（下册），台湾文太印刷有限公司印刷，1991年版，页583-584注104。

{9}王泽鉴，见前注{4}，页544。

{10}《德国民法典》（第2版），陈卫佐译注，法律出版社2006年版，页63。

{11}本段和前段中的资料参见《北京大学法学百科全书》（民法学、商法学卷），北京大学出版社2004年版，页160；谢怀栻：《外国民商法精要》，法律出版社2002年版，页72-78；(德）罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史》，朱岩译，法律出版社2003年版，页238-240；（德）K·茨威格特、H·克茨《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿均、贺卫方译，法律出版社2003年版，页218-219。（德）马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，译者前言，页2。

{12}（德）克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001年版，页651。

{13}（德）K茨威格特、H．克茨：《比较法总论》，法律出版社2003年版，页216。

{14}参见金可可：“论温德沙伊德的请求权概念”，《比较法研究》2005年第3期，页114-115。

{15}同上注，页118-120；田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，页332。

{16}参见苑书涛：《请求权基础理论研究》（2005年西南政法大学博士论文）页27-36。

{17}沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版，页407。

{18} 1988年最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》共200条，在一定程度上具有开创性。

{19}（德）罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史》，朱岩译，法律出版社2003年版，页240。

{20}参见（苏）B. N．格里巴诺夫、C. M．科尔涅耶夫主编：《苏联民法》（上册），法律出版社1984年版，页488；（苏）B. T．斯米尔诺夫等着：《苏联民法》（上卷），中国人民大学出版社1987年版，页395。

{21}参见最高人民法院《民法通则》培训班编辑组、全国法院干部业余法律大学：《民法通则讲座》，北京市文化局出版处京文出版字第86 - 033号，1986年9月印刷，页250 - 254 。

{22}参见（德）迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，页168-169；王泽鉴：《民法学说与判例研究》(4)，中国政法大学出版社1998年版，页122-123。

{23}（德）迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，页17。

{24}参见苏永钦：“民法典的时代意义—对中国内地民法典草案的大方向提几点看法”，载苏永钦：《民事立法与公法的接轨》，北京大学出版社2005年版，页71注86。

{25}梁慧星：《民法总论》（第二版），法律出版社2001年版，页86。

{26}参见沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版，页400 -415；张骐：“当代中国法律责任的目的、功能与归责的基本原则”，《中外法学》1999年第6期；卓泽渊主编：《法理学》（第四版），法律出版社2006年版，页269-273；张文显主编：《法理学》（第三版），高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，页175。

{27}（德）卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东、程建英、许国建、谢怀栻译，法律出版社2003年版，页50。

{28}参见魏振瀛：“制定侵权责任法的学理分析—侵权行为之债法立法模式的借鉴与变革”，《法学家》2009年第1期，页26-27。

{29}参见沈宗灵主编：《法理学》（第二版），北京大学出版社2004年，页362-363；张文显：《法理学》（第三版），高等教育出版社、北京大学出版社2007年，页172。

{30}王伯琦：《民法总则》，台湾编译馆1979年版，页31。

{31}魏振瀛，见前注{28}，页16-17。

{32}转引自金可可：“论支配权概念—以德国民法学为背景”，《中国法学》2006年第2期，页73。

{33}同上注，页74-75。

{34}救济权请求权的实质是权利人请求权相对人承担民事责任。关于原权利请求权与救济权请求权的论述，参见魏振瀛：“论请求权的性质与体系”，《中外法学》2003年第4期，页389、396-397。

{35}迪特尔·施瓦布，见前注{22}，页139。

{36}史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，页27。

{37}（德）鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年，页12。

{38}郑玉波：《民法物权》，台湾三民书局股份有限公司1977年版，页61。