民法公平原则新诠（上）

关键词: 民法公平原则，民法基本原则，交换正义，矫正正义，形式性

内容提要: 我国有部分民法学者否认公平为民法基本原则，但基于“正义在近代以降的人类德性体系中居立核心地位”、“市民社会提供了私法正义发生的环境与舞台”、“私法正义具有无法为公法正义所取代的独特性”、“民法中的公平并非重复宣示法的一般价值”、“一些大陆法系国家承认公平为民法基本原则”等考虑，公平足以充任民法基本原则。公平原则意指在民事生活领域，应使“各人得其应得”的观念求取最大程度的实现。公平原则表现为交换正义、归属正义、矫正正义与分配正义等具体类型，而它们又各自透过一些具体的民法制度加以实践。民法上的公平一般具有程序性、形式性的品性，诉诸客观等值标准的显失公平、情势变更、违约金增减、瑕疵担保责任等，以及旨在实践分配正义的民事权利能力、无过错责任、公平损失分担、抛掷物致害责任等制度具有实质性或结果性，在民法中居于例外地位。

前言

或许是拜《民法通则》第4条所赐，长期以来，我国大多数民法学者均承认公平为民法基本原则。不过，学界对其所作的研究却比较薄弱。有关私人自治、诚实信用、公序良俗等基本原则的研究成果堪称卷帙浩繁，而有关公平原则的研究成果则可谓门可罗雀，研究的薄弱状况与公平原则的“基本原则”地位相当不符。笔者不揣浅薄，试对该原则作较为系统的梳理，以期为其研究水平的提升贡献绵薄之力。

在展开正文阐述以前，对与“公平”有关的几个概念先予叙明。在汉语中，与“公平”密切相关的词汇，还有“正义”、“公正”。不可否认，细较起来，这些概念间存在微妙的差异。如罗尔斯在其《作为公平的正义：正义新论》一书中明确区分“Fairness”（公平）与“Justice”（正义），其所表达的核心意旨乃是希望经由一种公平的缔约程序（所有缔约者都处在公平的处境之下）来获致某种正义的契约结果，其内容表现为他所阐发的两项正义原则。就此而言，“公平”与“正义”是存在差异的。[1]但鉴于我国民法学界对两者不予严格区分的用语习惯，如在民法基本原则层面，学界习惯用“公平”的概念，但在合同法基本原则领域，则习惯用合同“正义”的概念，本文亦对“公平”和“正义”不加区分地使用。

下文先评析否认公平作为民法基本原则地位的观点，初步论证承认公平的民法基本原则地位的必要性，并厘清公平原则的内涵；其次阐述公平原则的类型，以此呈现出公平在民法各领域鲜活的表现，另一方面也可昭示民法上的公平并非抽象空泛，从而进一步论证公平的民法基本原则地位；最后分析公平这一价值的性质。

一、地位厘清与概念界定

（一）地位厘清：公平足以充任民法基本原则

我国《民法通则》第4条明定：“民事活动应当遵循……公平……的原则。”理论上多以此为据承认公平是民法的基本原则。[2]但近年来，也有一些学者否认公平为民法的基本原则。[3]这些学者基本上未阐述不将公平置入民法基本原则之列的原因，仅尹田教授例外。他提出：“‘公平（正义）’为法的最终目标，具有最高程度的抽象性及模糊性的特征。可以说，基本法和一切部门法，均以‘公平’为指导思想。而民法对于公平观念，必须通过民法‘自己的’基本原则加以具体表达，并进一步通过具体规范使之得以实现。换言之，民法上的公平，正是通过‘平等’、‘意思自治’等基本原则加以表现的。由此，没有必要在民法上通过‘公平’原则的表达来重复宣示法的一般价值。”[4]也就是说，公平是整个法领域的目标，不独为民法所有，因此不宜列为民法基本原则。这一论据颇有杀伤力。不过，我认为，该理由虽有一定道理，但仍不足采信。这主要是基于以下缘由：

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第一，近代以降，在人类德性体系中，正义居于核心地位。将公平确立为民法基本原则，与正义在人类社会的重要性状态十分契合。在以家族、宗族等为基本单位的古代社会，忠诚、友谊、仁爱等在德性体系中占据着重要的位置。如舍勒指出，维系成员密切关系的最大美德是一种信任伦理，是“现代人很难理解的道德上的休戚与共”。“忠诚是爱与信任伦理的自然延伸；其承担者视一切约束性的‘诺言’和（需要接受的）‘契约’要求为一种侮辱，因为那是对忠诚的怀疑，要求提出人为的保证。”[5]随着人们从整体的樊篱中脱离出来成为独立自主的个体，个人与个人间、个人与社会间的矛盾日益成为普遍的社会现象。“尘世的全部现实被重塑为一个简单的公式：‘彼我对立’”。[6]由于此种原因，近代以来的伦理学不再像古代那样把探求“什么样的人生是美好的人生”作为自己的主题，而是将协调人与人之间的冲突作为主要任务。也由于此种原因，近代以来，友谊、忠诚、仁爱等在人类德性中的地位下降，而以解决人际纠纷、实现和平共处为要旨的正义成为了最首要的德性，有关正义的问题因而成为了伦理学的主题。“在对于社会的性质及人性有了现代式的了解之后，公正问题必然会变成最重要的道德问题。”[7]休谟指出，没有正义，社会立刻就会解体。斯密也指出，正义是支持整个大厦的主要支柱。如果把它撤掉，那么人类社会的宏伟结构顷刻就会化为瓦砾。[8]由于这一原因，黑格尔说正义是现代社会中的大事，而罗尔斯在《正义论》中也开宗明义地声称：“正义是社会制度的首要价值，正如真理是思想体系的首要价值一样。”[9]由于正义在现代社会具有基础性作用，暂不论将公平确立为民法基本原则是否存在技术层面的障碍，这一尝试至少可在民法的理念层面凸显、张扬正义价值的重要性。

第二，市民社会提供了私法正义发生的环境与舞台。商品交换须诉诸市场，而市场的核心在财货的定分（归属）与交换，财货的定分与交换不仅以正义为其妥当性的判准，而且使正义借此获得作用领域。休谟指出：“在人们缔结了戒取他人所有物的协议，并且每个人都获得了所有物以后，立刻就发生了正义和非正义的观念，也发生了权利和义务的观念。……正义的起源说明了财产的起源。”[10]正义起源于契约，正义的本质是趋利避害人们之间的折中协议。[11]正义取决于事先存在的契约。[12]由此可见，市民社会是一个典型的正义问题发生的环境，作为私法重要内容的财货定分和财货交换与正义之间具有内在的关联性。[13]

第三，市民社会生活与政治国家生活不同，公私法所追求的正义判然有别，私法正义借此获致无法为公法正义所取代的独特性。市场经济时代呼唤与之契合的时代精神。“时代精神，是指在一个特定时期占主导地位的假想、信仰、态度。”[14]由于市场经济活动须臾不能脱离正义，由此决定了正义（即归属正义与交换正义）是我们这个时代当仁不让的占据主导地位的时代精神。当民法（至少财产法部分）笼罩着浓厚的“正义”的时代精神时，当民法以正义为主导法律思想时，实不宜否认公平在民法中的基本原则地位。不仅如此，仅市民社会才提供了归属性正义与交换正义的生发环境，政治国家无力滋生此类环境，以调整政治国家领域的社会关系为使命的公法固然要奉正义为圭臬，但其“正义”绝不可能具有“归属正义”或“交换正义”的意涵，由此可说明，民法上正义的内容是独特的。只要将民法上的正义界定得当，断不会发生“民法正义”重复“正义”这个法秩序全体一般价值的现象，承认公平为民法基本原则并无不当。

第四，民法中的公平并非重复宣示法的一般价值。如果因为“‘公平（正义）’为法的最终目标，具有最高程度的抽象性及模糊性的特征。……基本法和一切部门法，均以‘公平’为指导思想”，[15]从而否认公平的民法基本原则地位，那么自由与平等又何尝不是基本法与一切部门法的指导思想，但为什么学者均承认平等、私人自治为民法基本原则？公平虽君临所有法领域，凡法皆不能不言公平，但民法领域中的公平其实有其独特的内容，该内容既非全然空洞也非极度抽象。正是由于我国学界未洞悉此点，因而要么对公平原则的阐述过于贫乏苍白，要么对公平原则痛下杀手，否认其基本原则地位。下文有关公平原则类型的分析可充分揭示民法上的公平原则其实言之有物，几乎关涉民法的全部领域，其内容相对具体明确，实没有必要否认其基本原则地位。

第五，在大陆法系国家，承认公平为民法基本原则者，不乏其例。大陆法系国家或地区的民法典一般不专设一般条款宣示民法基本原则，其民法学论着也多不设专章或以较多篇幅阐述民法基本原则，但这并不意味着它们就否认私人自治、平等、公平等价值的民法基本原则地位。造成这种状况的原因，一方面可能是由于各该国的宪法已揭橥此类价值在先，另一方面可能是由于“原则作为理所当然的内容没有被写进去”。[16]即便如此，在大陆法系诸国，仍有不少学者承认公平的原则地位或承认平等在民法中的重要作用。如奥地利学者比德林斯基认为私法的传统规范具有下列四项原则：私法自治、交易安全、等价性、信守合同。其中，等价性的思想，“要求给付与对待给付之间具有同等价值，当事人之间的法律地位平等”。[17]拉伦茨将合同中的均衡与公平原则作为民法典的精神基础之一。他指出，这与双务合同有关，“主要表达这样的思想：在双务合同中，一方向另一方提供了给付以后，就应当获得‘适当的’、与给付的价值相适应的对待给付。”“均衡与公平原则不仅仅指狭义的‘等价原则’，即要求给付与对待给付至少必须具有相近的价值，而且还关系到如何‘公平地’分配那些与合同相关的负担和风险问题。”[18]《欧洲示范民法典草案》将自由、安全、正义与效率四大根本原则确定为整部草案的基础。该草案指出，正义是《欧洲示范民法典草案》中具有普适性的原则，它可能和其他原则，诸如效率相冲突，却不能轻易地被替代。正义很难界定、不可估量，其边缘地带可能会仁者见仁，智者见智，但是不正义的典型情形得到了广泛的承认和普遍的拒绝。在该草案中，促进正义是指：确保相似情形得到相似处理。不允许人们依赖于其自身的非法、不诚实或不理性的行为；不允许人们不当利用他人的弱点、不幸或好意；要求不得非常过分；人们应对自己的行为结果或自己造成的风险负责。正义有时也指保障性正义—对那些处于弱势或易受伤害的人们提供保护，有时是普遍的预防措施。[19]该草案第1-1:103条明确宣示：“（1）诚实信用与公平交易，是指一种行为准则。这一行为准则具有以下特征：诚实、公开并考虑到相关交易或法律关系的对方当事人的利益。”

（二）概念界定：公平原则意指“各人得其应得”观念的最大化

我国学者在分析公平原则时，大多会先界定该原则的内涵。如梁慧星教授认为，公平原则，指民事法律行为内容的确定，应当遵循公平的原则。[20]韩世远教授认为，公平原则，是法律确立的以公平理念确定民事主体的民事权利、民事义务乃至民事责任的基本原则。[21]虽然这些定义凝聚了学者的心力，但仍有所不足。下定义必须遵守形式逻辑规则，而其中一项基本的要求是定义项不得直接或间接包含被定义项，否则就会发生同语反复或循环定义的逻辑错误。在我国学者所下的这些定义中，被定义项与定义项中均出现了“公平”，这就犯了同语反复的逻辑错误。不可否认，合理界定，甚至只是相对合理地界定公平原则也是不易的，但也不能因此罔顾基本逻辑规则的要求。

定义是一种冒险，[22]民法上的所有定义都是危险的，[23]像公平这样的不确定概念尤其如此。博登海默曾指出：“正义具有一张普洛透斯的脸，变幻无常、随时可呈现不同形状。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面之后的秘密时，我们往往会更加迷惑。”[24]这足以说明界定正义实属不易。不过，为了给后续的论证提供一个基本平台，定义的预设依然不可或缺，有时“人们并不要求你的定义与他们相同，却希望能从你的定义中明白你讨论的是哪一桩事物，从而免除误读和误会。”[25]

理论上对正义或公平有各种各样的界定，有从自由的角度来界定，也有从平等、秩序、安全、效率、合法性等视角来界定，还有从人的个体性与社会性的均衡的视角来界定。总之，“正义或公平这个概念，与自由和强制这类概念相同，其含义也颇为含混。”[26]其实，在几千年的人类文明史中，早就有一项堪称经典的正义概念值得信守。将正义的核心归结为“各人得其应得”具有悠久的历史。[27]古罗马法学家乌尔比安在其首倡的著名的正义定义中，将正义界定为“使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志”。西塞罗将正义描述为“使每个人获得其应得的东西的人类精神意向。”阿奎那认为正义是“一种习惯，依据这种习惯，一个人以一种永恒不变的意愿使每个人获得其应得的东西。”瑞士神学家布伦纳指出：“无论是他还是它只要给每个人以其应得的东西，那么该人或物就是正义的；一种态度、一种制度、一部法律、一种关系，只要能使每个人获得其应得的东西，那么它就是正义的。”[28]法国经济学家魁奈指出：“如果有人问我：什么是正义呢？我将回答说，正义是由理性之光所承认的，明确决定什么属于自己，和什么属于他人的问题的自然最高规律。”[29]总之，一如哈耶克所述：“每个人都应当得到他所应当获得的东西……这也许是一般人的心智所能设想出的正义理想最为清晰且最有力的形式。”[30]

此种正义或公平界定颇值采信。据此，公平是一种使各人得其应得的待人处事态度。而“原则”则是一种最佳化诫命，它要求某事（通常是某种价值或目的）在相对于法律与事实的可能范围内以尽可能高的程度被实现。所以，民法上的公平原则意指在民事生活领域，应使“各人得其应得”的观念求取最大程度的实现。虽然“应得”可谓人言言殊，从而该定义更多的只有形式意义，而无实质意义，但它使公平具有独特内容，“公平”就是“公平”，不是自由、平等，更不是诚实信用、公序良俗。“各得其所、各得所值”彰显了公平与其他价值的本质差别。不仅如此，相较于我国绝大多数民法学者的定义，这一界定遵守了形式逻辑规则。虽然该概念是形式的，但它确使公平原则获得了不容置疑的核心内容，从而可为后续的研究奠定基础。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、类型梳理：公平原则体现为交换、归属、分配和矫正正义

无庸置疑，即使将公平界定为“使各人得其应得的待人处事态度”，但其意蕴仍显抽象，让人难以准确把握。为此，必须诉诸具体化与类型化的路径。与诚实信用、公序良俗等概括条款必须诉诸个案裁判以从司法经验中总结、归纳出颇具操作性的规则不同，几千年来人类就公平累积的智识已为其类型化提供了丰厚的资源。其中，亚里士多德有关矫正正义与分配正义区分的经典分类仍具有恒久的价值。[31]以下在参照并补充亚氏分类的基础上将公平原则区分为几种类型：

（一）交换正义

交换正义，又称为交易正义、平衡正义、均衡正义、平均正义、数学正义、契约正义或对等正义。是基于平等的原理，依照算术的比例，确定各个人利益与不利益的应得份。交换正义涉及个体之间的法律交往，其所关切者，为个体与个体在财产交易方面是否享有公平合理的对待。交换正义在民法中体现为以下相对具体的要求：

1.相互性原则。相互性原则或相互关系是人与人之间相处的一般模式：向他人赠送包括物质财产在内的财物，通常会逐步获得一个相对应的给付。赠送与对应给付都是行为人对自己已经获得的给付的感谢或期待。[32]一如埃利希所述：“在那些对商业交易最为重要的契约中，处分自己的财产应需要一种来自契约对方当事人的对价履行，这种对价履行反过来又存在于对方的财产处分之上。”[33]简言之，相互性意指“某人以某种方式对待他人，所以他人也以这种方式对他”。[34]相互性典型地表现在双务合同的牵连性上。双务合同立基于“汝与则吾与”的原则，即一方当事人所以愿意负担给付义务，旨在使他方当事人因此负有对待给付义务。给付与对待给付之间所具有的不可分离的关系，即为牵连性。换言之，“一方负债务系因他方亦负债务，双方债务互为因果，互为对价。……双方当事人之给付互为依存、互为因果。”[35]

从法技术层面而言，牵连性可细分为发生上、功能上（又包括存续上与履行上）与回复原状关系上的牵连性。发生上的牵连性是指一方的给付与他方的对待给付在发生上相互牵连，即一方的给付义务不发生时，他方的对待给付义务也不发生。存续上的牵连性，主要表现为双务合同中双方当事人之间的风险负担。履行上的牵连性，以同时履行抗辩最为典型。《合同法》第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”该条体现了“一手交钱，一手交货”的交易观念，具有担保自己债权实现以及迫使他方履行合同的双重机能。回复原状关系的牵连性是指当事人基于其意思将双务合同关系回复到合同生效的原点的牵连性，主要表现为合同解除的回复原状关系、双务合同不当得利返还请求等的牵连关系。

交换的相互性特征看来十分基础，但实际上蕴涵着伦理因素，其意义不容低估。对此，康芒斯曾指出：“在通常的买卖交易中，按照商人的惯例，我们可以推断，当一个人从另一个人那里取得商品或货币时，他并不意图盗窃或欺骗，而是准备付给代价，或者给对方一种商品或服务，作为交换；他无意于用经济的压力或者暴力的强迫，在关于所有权移转的条件上压倒对方的意志，而是准备付出公平合理的代价或者履行公平合理的义务。”[36]给付的相互性实现了财产的和平、有序移转。

相互性原则主要强调“‘你与’则‘我与”’，因此，其“只具有形式上的特征。因为，这一原则本身并没有说明，哪些给付对于接受者足够地承担义务来说是必要的，以及哪些对应给付在具体情形中被视为是同等价值的，并因此适合于履行感谢债务等问题。”[37]既然仅靠相互性原则还不足以解决交换正义问题，那么就必须仰赖其他规则，等值性原则即可发挥此项作用。

2．等值性原则或等价交换原则。交换不仅是相互性的，而且是等价性的。“对市场体制的所有评价，都与等价交换有关。等价交换是根据习惯和法律确定的，它是市场体制的基本运行规则。所谓等价交换是指，你付出多少就能拿回多少，两者在价值上是相等的。”[38]换言之，等值性要求给付与对待给付之间具有同等价值。但关键的问题是，应根据何种标准来衡量给付与对待给付之间具有“同等价值”。对此虽然还存在着争议，但现代社会的人们较普遍地信守主观价值标准，即一般性地采取主观等值性原则或主观等价交换原则，而仅例外地采取客观等值原则或客观等价交换原则。

（1）主观等值标准。主观等值意指“只要每一方合同当事人根据他们自己的判断，认为另一方提供的给付与自己所提供的给付具有相等的价值，即可认定给付与对待给付之间具有等价关系。”[39]简言之，“给付若保有形式的主观的均衡，原则上即属充分。”[40]

我国《民法通则》将“等价有偿”规定为民事活动所应遵循的一项基本原则，其第4条规定，“民事活动应当遵循……等价有偿……的原则。”对于等价原则在民法中乃至在整个交易活动中的应然地位，我国有不少学者提出疑问。在经济学界，有学者反对交易的等价性，如茅于轼教授认为，“交换是不等价的，而且它最大的奥秘是是否都感到交换对自己有利。”[41]有西方学者认为，在“知识经济”环境下等价交换的原则不再适用。[42]在法学界，也有学者反对等价有偿原则，如刘燕教授认为：“‘等价有偿’或者‘公平定价’都是对一种结果公平的描述，但在一个以竞争机制为主要动力的社会中，法律应当追求的、而且也能够实现的恐怕只是起点的平等、过程的公平或程序的公平。”[43]徐国栋教授也认为：“在市场经济条件下，中国未来的公平立法应考虑取消等价原则的基本原则地位，并保留有偿原则，即不要求一切交换关系都做到交换物之间的等价，只要求交易一方取得他方财产必须支付相应的代价，至于代价的多少，则由当事人根据意思自治原则确定。”[44]我认为，认为等价交换原则不能涵盖无偿法律行为领域、不能涵盖人格权法与身份权法领域颇有道理，但认为交换是不等价的，从而主张抛弃等价交换原则则有失妥当。等价交换是市场的铁律，“等价交换是市场的核心特征。”[45]只要将“等价”理解为“主观等价”，则上述疑虑皆可迎刃而解。将“对价等值”理解为民法的基本原则并无不妥。

主观价值标准与私人自治之间具有天然的亲和性。主观价值的实质乃是诉诸交易者的自主判断，只要其基于自主意思认为交易对方所提供的对待给付与他自己所为的给付等值，交易即可达成。在相当大的程度上可以说，主观价值标准其实也就是自治标准。“在交换交易中，在某些情形下人类正义感就要求在允诺与对应允诺之间、在履行与对应履行之间达到某种程度的平等。作为一般规则，合同当事人是通过行使其私人自治权来确定他们各自履行的价值的。”[46]而从私人自治的角度而言，契约机制和契约自由内含着一定的“正确性担保”，即契约机制在某种程度可确保契约内容是合乎公平的，因为双方当事人不能不同意契约内容，大抵在交涉过程中，二者是经妥协后才缔约的。从而，其内容多成为反映双方利益的“中间的”解决之道。“单因契约被自发地缔结就充分符合正义。”[47]诚如18世纪法国经济学家巴斯夏所言：“在交换中，不管订约的一方需求如何强烈，另一方付出的努力如何巨大，只要交换是自由的，被交换的劳务总是等价的。”“每个人都得到了报酬，都得到了他们计算过的应该得到的东西。所以谁也没有吃亏，谁也没有占便宜。”[48]

（2）客观等值标准。客观等价是指法律直接置评给付与对待给付之间的公平性，直接规定与给付相公平的对待给付的内容。它在民法中居于例外地位而不具普遍性。《合同法》第243条规定：“融资租赁合同的租金，除当事人另有约定以外，应当根据购买租赁物的大部分或者全部成本以及出租人的合理利润确定。”《合同法》第426条规定：“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。”这两条中，租金或报酬首先依当事人意思而定，而相对客观的租赁物成本与出租人利润（或居间人劳务）的市价仅具有补充性。

客观等值之所以不受民法青睐，其原因在于，根本不存在得以确定某行为的公平报酬是多少、某商品的公平价格是多少的令人信服且实用的标准。“契约价格的适当性也很难客观决定，价格决定一方面跟市场关系有关，另一方面也涉及主观因素（如个人的价值评估、需求程度跟可支配财产程度等）。因此，商品或服务的公正价格为何，很难界定。”[49]民法诉诸客观价值标准的情形，除《合同法》第243条与第426条外，还表现在以下方面：

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第一，显失公平或暴利行为制度。[50]暴利行为以给付与对待给付之间具有显著不相当的不均衡为条件。此际，“给付间的实质的、客观的均衡开始成为问题：此时等价性不依当事人意思而决定，而是由法规范本身所定的标准而决定。”[51]

第二，格式条款的效力判断标准。《合同法》第39条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务……。”条款使用方单方预先拟定格式条款，与由一方当事人指定不确定的给付的情形十分类似，因此不能根据当事人的意思来确定等价性，而是应采纳客观的等价标准。[52]“对格式条款效力的控制，系对形式合同自由的实质限制”，[53]是“透过给付与对待给付间客观的实质的等价性原理对‘交换正义’的具体化。”[54]

第三，情势变更制度。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第26条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”据此，订约后当事人之间的等价关系因情势变更发生严重失衡的，法院“应依客观之标准，审酌一方因情势变更所受之损失，及他方因情势变更所得之利益，及其他实际情形，以定其增减给付之适当数额”。[55]

第四，增减违约金制度。《合同法》第114条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”被赋予合同形成权的裁判者得以形成性地将违约金酌减至适当的数额。为此，他需要比较违约金与债权人的损失。“适当性系指债权人任何利益（包括非财产利益）的显著性。因此，这一利益是衡量适当性的一项实质性准则。”[56]

第五，瑕疵担保责任制度。“出卖人所负物之瑕疵担保责任，于一般交易行为仍属交易公平理念之铁则。”[57]若买卖的标的物不具备买受人所期待的品质，则买受人有权要求减价，即按照无瑕疵之物的客观价值及该物在瑕疵状态下价值的比例，来减少约定的买卖价金。

3．公平地确定风险负担。合同中均衡与公平思想“回答如何公平地分配与合同相关的负担和风险的问题。”[58]在双务合同中，债务人的给付与债权人的对待给付之间具有对价关系，债务人与债权人均可期待从对方获得与自己所作给付主观等价的对待给付。若因不可归责于双方当事人的事由致使标的物毁损灭失，即发生“风险”的，依各国或地区民法的通例，一般实行“债务人主义”的风险负担规则。“债务人主义较能说明双务契约本质上存续之牵连性，为交换的公平理念所要求。”[59]如我国台湾地区“民法”第266条规定，“因不可归责于双方当事人的事由，致一方之给付全部不能者，他方免为对待给付之义务；如仅一部不能者，应按其比例减少对待给付。前项情形，已为全部或一部之对待给付者，得依关于不当得利之规定，请求返还。”详言之，标的物因风险而毁损灭失致使债务人履行不能的，债务人免给付义务，而对债权人而言，由于其并未从债务人处获得给付，基于交换正义的要求，债权人即应免于对待给付；若债权人已向债务人有所给付，则债务人应向债权人返还已受领的给付。总之，使债务人承担风险，正是交换正义理念的内在要求。

双务合同风险负担的一般规则其实还可分为两类模式。除了上述全然采债务人主义的立法外，还有一些国家在风险负担的一般规则上根据不同的合同类型分别采债务人主义与债权人主义。法国、日本、意大利等民法即是如此。这些国家将双务合同区分为“移转物权的合同”与“非移转物权的合同”后再分别规定相应的风险负担规则。如《日本民法》第534条规定：“（一）以特定物物权的设定或移转为双务契约标的，其物因不可归责于债务人的事由而灭失或毁损时，其灭失或毁损，归债权人负担。（二）关于不特定物的契约，自其物依第四百零一条第（二）款的规定确定时起，适用前款的规定”。该条确立的债权人主义只适用于以移转物权为标的的合同。同法第536条第1款规定：“除前二条所载情形外，因不应归责于双方当事人的事由致债务不能履行时，债务人无受对待给付的权利”。该条适用于不以移转物权为标的的合同，且采债务人主义。之所以如此，是因为其在物权变动模式上采债权意思主义。在该模式下，一旦合同成立，债权人即取得标的物所有权，无须践行交付或登记等公示方法，当标的物于合同成立后毁损灭失的，此时由债权人承担风险即为由所有人承担风险，在风险负担的规则上，实际上是采所有人主义。由于所有人主义的风险负担规则有一定的合理性，因此这些国家实行债权人主义也能言之成理。由此看来，一些国家在移转所有权的合同风险负担上采债权人主义，是专为适应其物权变动模式而设的规则，并未悖反交换正义理念。

就最典型的双务合同—买卖而言，也是如此。“交易公平的内涵，本具有互惠的本质，最简单的理解是：买方可以获得符合商品品质的商品，卖方应该得到其出卖商品价格的价金，对价关系建立在互惠的利益均衡，有其相对的客观性。以此交易公平的理念，可以导出：商品交付前之危险负担，归于出卖人，价金给付前之危险负担，归于买受人。盖未交付前，交易之他方未因商品交易获得利益之故。”[60]此即《合同法》第142条有关买卖合同风险负担的一般规则—交付主义。就动产而言，在交付前，若标的物已毁损灭失，出卖人免给付义务，买受人免对待给付义务，若买受人已支付价款，则出卖人应向买受人返还价款。“动产买卖如此，不动产买卖更无例外，此于不动产买卖型态，出卖人未交付前买卖不动产标的物发生灭失而不能交付时，买受人未得交易利益，如许出卖人免除给付义务，自应许买受人解免给付价金之义务及损害赔偿之请求（限于出卖人有过错致给付不能的情形—引者注），始符互惠原则之交易公平理念。倘买受人已付价金，而出卖人未交付标的物，出卖人应返还所收价金加付自受领价金时起算之法定利息，并另负损害赔偿之责任（限于出卖人有过错致给付不能的情形—引者注），不因出卖人已履行不动产所有权移转登记予买受人而告解免其返还买卖价金之责任，此为普世交易公平之基本理念。”[61]至于《合同法》第231条规定“因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金”，第314条规定“货物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得要求支付运费；已收取运费的，托运人可以要求返还”，均为立基于交换正义理念对各该具体合同中发生的不幸风险在相关当事人之间所作的公平合理分配。

4．公平地确定利益承受。利益承受，是指标的物所生的收益，应由哪一方当事人享有。对买卖中的利益承受，世界上多数国家或地区皆采与风险负担相同的规则。如《德国民法典》第446条第1款、我国“台湾地区民法”第373条等。《合同法》第163条规定：“标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孳息，归买受人所有。”该条亦采取交付主义。交付主义的利益承受规则亦为交换正义理念所要求，其缘由类如买卖风险负担规则，不再赘述。

注释:

[1]我国《合同法》第271条规定：“建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。”该条即明确区分“公平”与“公正”。

[2]参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第115-120页；魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社2000年版，第25页；马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2007年版，第38页；郭明瑞主编：《民法》，高等教育出版社2003年版，第16页；龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第61页；徐爱国：《重新解释侵权行为法的公平责任原则》，载《政治与法律》2003年第6期。

[3]参见孙宪忠主编：《民法总论》，社会科学文献出版社2010年版，第62-66页；王卫国主编：《民法》，中国政法大学出版社2007年版，第13-20页；徐国栋：《民法总论》，高等教育出版社2007年版，第120-147页；尹田：《论民法基本原则之立法表达》，载《河南省政法管理干部学院学报》2008年第1期；李永军：《民法总论》，法律出版社2006年版，第49页及以下。

[4]同注[3]尹田文。

[5][德]舍勒：《价值的颠覆》，罗悌伦等译，三联书店1997年版，第125、 153页。

[6][美]杰里米·里夫金：《欧洲梦：21世纪人类发展的新梦想》，杨治宜译，重庆出版社2006年版，第128页。

[7]石元康：《从中国文化到现代性：典范转移？》，三联书店2000年版，第207页。

[8]See David Hume, A Treatise of Human Nature, Oxford: Clarendon Press, 1888, p.497．转引自陈赟：《从仁爱到正义：道德中心词语的现代转换及其困境》，载《人文杂志》2004年第4期。

[9][美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第1页。

[10][英]休谟：《人性论》下册，关文运译，商务印书馆1980年版，第532-533页。

[11]参见[古希腊]柏拉图：《理想国》，郭斌和等译，商务印书馆1986年版，第46-47页。

[12]参见[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复等译，商务印书馆1985年版，第114页。

[13]考特勒指出，对休谟而言，回避正义规则去谈论尊重财产的权利，肯定是不可能的，从语义学上说，正义规则与财产权不可分离。See C.E. Cottle, “Justice as Artificial Virtue in Hume’s Treatise”, Hume as Philosopher of Society, Politics and History, edited by D.Livingston, Rochester: University of Rochester Press, 1991.

[14][英]艾伦·肯迪：《福利视角：思潮、意识形态及政策争论》，周薇等译，上海人民出版社2011年版，第134页。

[15]同注[3]尹田文。

[16][日]星野英一：《民法的另一种学习方法》，冷罗生等译，法律出版社2008年版，第93页。

[17][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第364页。

[18][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》上册，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第60页。

[19]参见欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组：《欧洲示范民法典草案：欧洲私法的原则、定义和示范规则》，高圣平译，中国人民大学出版社2012年版，第67-68页。

[20]参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第50页。

[21]参见韩世远：《合同法总论》第3版，法律出版社2011年版，第39页。

[22]参见[美]本杰明·N·卡多佐：《法律的成长法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第16页。

[23]此为古罗马法学家雅沃伦（lavolen）之语。参见米健：《法律交易论》，载《中国法学》2004年第2期。

[24][美]E博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第238页。

[25]郑也夫：《信任论》，中国广播电视出版社2001年版，第7页。

[26][英]弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》上册，邓正来译，三联书店1997年版，第120页。

[27]“应得是指给人们应当有的对待。事实上，‘应得’被认为是正义的核心要素。”[美]布赖恩·H·比克斯：《牛津法律理论词典》，邱昭继等译，法律出版社2007年版，第56页。

[28]同注[24]，第254页。

[29][法]弗朗斯瓦·魁奈：《魁奈经济著作选集》，吴斐丹等译，商务印书馆1979年版，第294页。

[30][英]弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》第刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、三卷，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第118页。

[31]在《尼各马可伦理学》和《政治学》中，亚里士多德将正义区分为普遍的正义与个别的正义（或称为特殊的正义），而在个别的正义中，他又区分了分配正义与矫正正义两种形态。虽然这一分类未明文揭示“交换正义”的范畴，但在“矫正的正义”这一概念中，实际上包含着我们今天所说的交换正义与矫正正义两方面的内容。亚里士多德指出，“矫正性的公正，生成在交往之中，交往或者是自愿的或者是非自愿的。它不按照几何比例，而是按照算术比例。这类公正是裁判者用惩罚和其他剥夺其得利的办法，尽量对于不均等加以矫正，使其均等。均等是利得和损失即多和少的中道，即公正。裁判者是公正的化身，是中间人。公正就是平分，人们称裁判者为平分人，仲裁人”。[古希腊]亚里士多德：《尼各马可伦理学》，苗力田译，中国社会科学出版社1990年版，第95页。在这里，自愿的交往是指交换正义，而非自愿的交往是指矫正正义。自愿交往中的正义包括合同法的众多主题。非自愿交往中的正义既涉及因强力（如殴打）而导致的非自愿交往，也包括因为欺诈（如虚假陈述等）而导致的非自愿交往。参见[美]劳伦斯·索伦：《法理词汇》，王凌皞译，中国政法大学出版社2010年版，第93-94页。

[32]参见[德]托马斯·莱塞尔：《法社会学导论》，高旭军等译，人民出版社2008年版，第185页。

[33][奥]欧根·埃利希：《法社会学原理》，舒国滢译，中国大百科全书出版社2009年版，第237页。

[34]赵汀阳：《论可能生活》，中国人民大学出版社2004年版，第183页。

[35]江朝国：《对价平衡原则介人契约自由之界限—善意复保险危险发生后不得请求保费返还》，载《台湾法学》第165期（2010年）。

[36][美]康芒斯：《制度经济学》上卷，于树生译，商务印书馆1962年版，第77页。

[37]同注[32]，第186-187页。

[38][美]C.E．林德布鲁姆：《市场体制的秘密》，耿修林译，江苏人民出版社2002年版，第97页。

[39]同注[18]，第61页。

[40][德]卡纳里斯：《民事法的发展及立法》，林美惠译，载《台大法学论丛》第28卷（1999年）第3期。

[41]茅于轼：《道德经济制度》，河南人民出版社2002年版，第272页。

[42]参见郭正模：《论市场交易价格形成的主观价值基础》，载《社会科学研究》2000年第2期。

[43]刘燕：《等价有偿原则的计算—三联重组郑百文的成本分析》，载《中外法学》2001年第3期。

[44]徐国栋：《公平与价格—价值理论》，载《中国社会科学》1993年第6期。

[45]同注[38]。

[46]同注[24]，第283页。

[47]同注[40]。

[48][法]弗雷德里克·巴斯夏：《和谐经济论》，徐明龙等译，中国社会科学出版社1995年版，第53页。

[49]黄茂荣：《债法各论》第2册，中国政法大学出版社2003年版，第238-239页。

[50]我国民法上的显失公平制度与德国、台湾地区等民法上的暴利行为制度有所不同。《民法通则》第59条、《合同法》第54条在“显失公平”即给付严重失衡的客观要件外，均未提出“乘他人之急迫、轻率或无经验”（“台湾地区民法”第74条），或“利用他人急迫情况、无经验、缺乏判断能力或显著意志薄弱”（《德国民法典》第138条第2款）的主观要件要求。参见杜景林、卢谌：《德国民法典评注：总则·债法·物权》，法律出版社2011年版，第53页。

[51]同注[40]。

[52]参见黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第108页。

[53]Christian Heinrich, Formale Freiheit und Materiale Gerechtigkeit, Mohr Siebeck, 2000, S.303.

[54]同注[40]。

[55]同注[49]，第239页。

[56][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第343页。

[57]王宝辉：《从最高法院二则强制执行法裁判窥探我国法律主义》，载《华冈法粹》第43卷（2009年）。

[58]同注[18]，第62页。

[59]苏俊雄：《契约原理及其适用》，中华书局1978年版，第150页。

[60]同注[57]。

[61]同注[57]。

出处:《法学家》2012年第4期