消费者运动与数字著作权法的完善

关键词: 消费者运动，消费者，数字著作权法，著作权保护

内容提要: 著作权保护中的消费者运动发端于数字网络时代的著作权权利扩张，既有相应的社会实践基础，也存在着深刻的制度原因。随着科学技术的发展，著作权法上的消费者日趋多元化。消费者运动的参与者，不仅包括普通的文化消费者，还包括文化技术产品制造商、网络服务提供者、公共文化服务提供者等群体。如何在数字时代完善著作权法，成为此类消费者运动关注的焦点。因此，有必要以消费者为视角，以消费者运动为背景，积极回应合理的文化消费需求，通过数字著作权制度规则的完善，维护良好的作品生产、传播和消费生态。

著作权法是调整作品创作、传播和消费利益关系的基本法律，既要保护创造、鼓励传播，也要促进消费，满足广大公众的智力文化需求。[1]也就是说，著作权法不仅保护创作者和邻接权人的著作权，而且也维护良好的文化消费生态，保护文化消费者的权益。详言之，著作权法上的文化消费者，是指为满足个人、家庭文化精神生活需求，通过购买作品载体、接受文化服务、进入网络空间或购买技术产品等多种途径最终实现作品消费的自然人。在一项单一的文化消费过程中，可能存在著作品载体（文化产品）的消费和作品（含表演、录音录像制品和广播电视节目等邻接权保护的文化信息）的消费两个基本的过程、作为载体的文化产品，以市场价格进行销售，消费者获得作品载体的所有权，为文化消费奠定了有体物支配的基础；文化消费的真正对象是作品，作品也因为作品载体的转移或者文化服务的提供而成为消费的对象。

然而，大多数著述中更多关注的是著作权法所具有的激励创作功能，对于著作权法在促进文化资源配置和维护公众文化消费利益方面的制度安排视而不见或者少有关注。随着经济全球化进程的进一步加剧，文化产业以及数字网络技术的迅猛发展，文化消费者在著作权法上的基本利益渐渐受到重视。文化技术产品的生产者、网络服务的提供者、公共文化服务提供者等利益相关者在为消费者提供产品和相应服务时，往往会受到著作权人的责任追究进而以消费者权益保护作为维权的依据，这与消费者本身的利益诉求交汇在一起，形成著作权法上的消费者运动。探究数字著作权法中的消费者运动，对于完善有关法律规则具有重要的意义。

一、数字著作权法中消费者运动的兴起

消费者运动是指在市场经济条件下，消费者为了维护自身利益自发或有组织地以争取社会公正、维护自身合法利益、改善其生活地位等为目的，同损害消费者利益的行为进行斗争的一种社会运动。该运动起源于19世纪，勃兴于20世纪，深刻影响着21世纪各类民事法律制度的建构与完善。著作权保护可以追溯到英国1710年通过的《安娜女王法令》，并历经印刷版权、电子版权再至数字版权的历史变迁。[2]著作权保护与消费者运动虽并非具有天然联系，但也不是毫无关联。实际上，在传统的著作权制度中，人们完全可以从使用者的角度去观察著作权的本质。或者说，著作权法也是调整作品使用者利益关系的法律。这里的使用者，当然涵盖了部分文化消费者。因此，著作权制度不会遏制文化消费，或者反而是有助于保护文化消费者利益的法律规范。只不过此时的文化消费者利益保护是通过著作权法律制度本身的内在调节机制和平衡机理得以实现，消费者和著作权人的关系相对协调。自20世纪以来，伴随著录音录像、广播电视尤其是数字网络技术的突飞猛进，著作权扩张成为普遍的态势，消费者利益保护在著作权制度设计中严重缺位，著作权人的利益和消费者的利益关系日趋紧张，消费者运动开始介入著作权法制的完善进程，消费者成为推动著作权制度创新的重大利益相关者。

在美国，1984年判决的Sony Betamax案[3]具有里程碑意义。在该案中，美国最高法院认为，消费者在家庭中通过VCR复制电视节目属于对版权作品的合理使用，法官由此裁定VCR的制造商无需承担间接侵权责任，因为该技术具有“实质性非侵权用途”（substantial non-infringing use）。这一裁定被视为消费者和技术创新者的“大宪章”和“独立宣言”。[4]该案之所以被认为是著作权法中消费者运动的标志，是因为在案件审理中，消费者团体和技术产品的制造商空前团结起来，共同推动了一项著作权法律规则的生成。“实质性非侵权用途”标准成为多年来维护技术产品制造商利益的重要法宝，既推动了技术创新，也在最大程度上拓展了文化消费的范围，捍卫了文化消费者利益。2005年，在美国最高法院审理的Grokster案[5]中，消费者保护组织张贴海报，大声呼吁“拯救Betamax”，齐声请求“别动我们的ipod”。同时，技术发展与创新的企业也高举标语，声称不要阻止创新，不要无视文化消费者的利益。遗憾的是，Grokster案最终采用了“引诱侵权”的法律规则，否定了“实质性非侵权用途”标准在类似案件中的适用，网络服务提供者在承担较多注意义务的同时，也在很大程度上压缩了消费空间，将终端用户推进了侵权的漩涡。2003年，美国唱片业协会（RIAA）针对共享MP3文件行为人发起了上千次的侵权诉讼，面对可能的最高损害赔偿（每件盗版作品的法定赔偿额最高可至15万美元），绝大多数被告立刻就屈服了。根据达成的和解协议，被告通常需要赔付唱片公司的金额在2000～17500美元之间，并保证将来不从事类似行为。当然唱片公司只是希望通过诉讼实现威慑和教育功能。[6]然而，在保护著作权的进程中针对网络用户发起的诉讼风潮，还是刺激了文化消费者的敏感神经，深刻影响了每一个终端用户的文化消费权益，也进一步激发了社会公众参与消费者运动的斗志。消费者组织开始倾注大量心力关注数字著作权保护中的消费者利益，一些消费者组织则掀起了抵抗数字著作权的运动。[7]

在欧洲，同样出现了著作权保护中的消费者运动。与美国的实践同步，在著作权人追究“点对点服务”（P2P）软件提供者的法律责任时，技术产品制造商、网络服务提供商也援引消费者利益保护表达自己的诉求。消费者团体更是积极参与组织了改革著作权、捍卫文化消费者利益的各类活动。最为极端的例子就是“盗版党”的成立。“盗版党”的前身是一个名叫“海盗湾”（piratebay）的搜索式网站。从网络下载用于个人使用的文件，这在瑞典曾经是合法的。迫于国际压力，瑞典政府于2005年6月修改该国法律，明确规定未经著作权人许可，复制、分发、上传及下载作品均为非法。2006年1月，不满著作权法律制度现状的“海盗湾”骨干人员成立了“盗版党”。虽然其在选举中没有赢得任何议会席位，但获得了数万张选票。“盗版党”不支持废除著作权，而是呼吁“恢复著作权制度的本来面目”。“盗版党”认为，现在的制度已经过时，很多企业利用著作权制度限制知识传播，对人们的创造性工作形成了禁锢，侵犯了文化消费者的合法权益。此后，美国、德国、法国等国家鼓吹网络共享的人士也模仿该组织建立了本国的“盗版党”，进而逐渐形成具有国际影响的改革著作权制度的消费者运动和社会活动。

在中国，如果以消费者协会的成立为标志，消费者运动是从 1984年开始的。目前的消费者运动一般发生在有形商品交换和服务领域，消费者组织在文化消费方面并没有发挥其应有的作用。在著作权法律制度的修改完善中，消费者也无从找到更好的发声渠道。随着数字网络技术在我国的飞速发展，消费者与著作权人的利益冲突在所难免。“微软黑屏事件”、[8]“3Q大战”中的“二选一”问题、[9]“流氓软件”、视频分享网站诉讼风暴等也渐次出现，深刻影响着文化消费者的利益和诉求。学术上探讨著作权领域的消费者运动，其本旨正在于提升著作权法对消费者利益的关注度，在法治实践中实现著作权人和消费者利益的平衡。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、数字著作权法中消费者运动的特征

与普通有形消费领域的消费者运动相比较，数字著作权法领域渐趋活跃的消费者运动出现的时间不长，受到的关注还比较有限。总体看来，其表现出以下四个方面的特征。

首先，发起消费者运动的文化消费者，在具体类型上呈现出多元化发展的态势。根据学者的分析，著作权法上至少包含两个关于消费者的概念，即被动的消费者和作为作者的消费者。[10]前者是文化产品和文化服务的纯粹消费者，并不从事著作权法意义上的创作行为，也称非转换性（non-transformative）消费者；后者不仅是文化产品的消费者，而且还会利用作品从事相应的创作活动，可称为转换性（trans-formative）消费者。进入数字时代后，非转换性的消费途径和方式日趋复杂，消费者的实际地位多变，受到著作权保护的影响各异，呈现出多样化发展的趋势。

概括而言，非转换性的文化消费者主要有以下类型。一是纯粹被动的文化消费者。他们购买文化产品或者接受文化服务，借助阅读、欣赏等手段直接获取文化知识。例如购买图书进行阅读学习的消费者，在剧场观看戏剧作品的消费者等。二是公共服务中的文化消费者。这类文化消费者从提供公共文化服务的渠道获取作品载体或作品，一般不支付任何报酬。在这种消费模式下，公益性文化机构通过约定或者法律规定获取作品载体或者对作品进行使用，社会公众在不需要支付报酬的情况下实现对作品的消费。传统的公益性图书馆、档案馆、文化馆、博物馆等机构和教育机构提供的文化服务即属此类。在我国现阶段，为推进文化发展和繁荣，大力倡导的文化下乡、乡村书屋等文化服务形态，也成为公益性文化消费的重要渠道。三是技术产品中的文化消费者。这类主体表面上看是技术产品的消费者，但他们获取技术产品的最终目的是为了实现文化领域的消费。试想，如果消费者购买电视、电脑、录像机、录音机、MP3、计算机软件、平板电脑等技术产品后，不能看电视，不能听音乐，不能运用这些产品进行娱乐，那么谁又会去购买这些技术产品呢？所以，这类消费者也许并不关心设备的技术性功能，但是更为关注其实现文化消费的能效。从这个意义上讲，这类技术产品的消费者本质上也是著作权法上的文化消费者。四是网络服务中的文化消费者。这类消费者通过技术设备的网络化连接就可以实现更为便捷的文化消费。他们往往只要拥有手机、电脑等上网终端就可以借助网络实现各种有偿或免费的文化消费。Julie Cohen教授采用浪漫主义使用者（romantic user）的说法，认为他们沉迷于各种现代自由媒体技术，陶醉于高质量的音乐、电影和开发软件等产品的免费使用。[11]更为重要的是，这些消费者在消费活动中可以轻易借助技术设备和网络连接，对那些用于消费的作品进行复制、传播和演绎，一不小心就会逾越消费者的边界而成为侵权者。显然，复制、传播和演绎行为受到著作权人权利的控制，如果没有得到权利人的授权许可，就可能受到法律的追究。但是如果对著作权保护过度，也会阻碍正常的文化消费活动 可见，技术产品中的文化消费者和网络服务中的文化消费者，在数字著作权法上有着更为强烈的制度诉求，也是发起消费者运动的重要主体

其次，消费者运动的参与者，不仅包括普通的文化消费者，还包括技术产品的制造商、网络服务提供者、公共文化服务提供者等群体。各种利益相关者自愿组合起来，以消费者运动的形式展现各自相近的观点，这成为著作权法中消费者运动的基本特色。有学者认为，消费者的分析范式存在一定的局限性。学校、图书馆等知识传播机构虽然不是消费者，但它们也是著作权人的主要市场，大量的作品流向这些机构。[12]实际上，如果从消费者运动的角度来看，则可以克服单纯消费者范畴界定所带来的缺陷。因为消费者运动所关注的文化消费生态，不仅仅指向消费者，而且还指向在文化消费中深受影响的各种利益相关者，最主要的无非就是技术产品的提供者、网络服务的提供者和公共文化服务提供者。所以，消费者运动要求数字著作权法保护的绝不仅仅是消费者一方的利益，它同样会涉及到如何为前述三种利益相关方提供“避风港”的问题。这也是消费者范畴在数字时代扩一张所带来的必然结果。于是，消费者组织与技术产品的生产商、网络服务的提供者、公共文化服务提供者联合起来，成就了轰轰烈烈的著作权法中的消费者运动。

再次，如何改进数字著作权法，成为消费者运动关注的焦点。文化消费是内容广泛的场域，它包括但不限于对著作权法所保护的作品进行消费。从本质上看，文化消费者的权益受到《消费者权益保护法》的保护然而，《消费者权益保护法》针对的是各方面的消费者，它对文化消费者权益只能给予较为抽象意义上的保护，主要是保护日常接触性交易中的消费者权益，对非接触性消费的保护则显得相对尤力。[13]虽然将《合同法》、《消费者权益保护法》的基本原理运用到文化消费领域，在一定程度上遏制著作权人权利的扩张，但是最为核心的层面还是通过推动著作权法律制度的改革进程，从而在根本上捍卫文化消费者利益。事实上，从著作权法角度保护文化消费者的权益具有重要的制度价值，这不仅是因为对作品的消费是最重要的文化消费形式，而且还在于时代的发展已经让著作权保护中的缺陷最有可能成为侵害消费者利益的制度原因。Litman教授认为，现有著作权法没有明确文化消费者的角色定位，缺乏充足的规则界定消费者纯粹私人的行为，因此数字著作权法必须重塑，重点就是要对消费者角色进行科学定位。[14]我国也有学者认为，使用者已经由著作权法所防范的对象变为著作权法所促进和鼓励的对象，从著作权法的边缘走人著作权法的中心，与著作权人一起成为著作权法的核心要素。[15]就此而言，文化消费者选择以著作权制度的改革和完善作为捍卫自己利益的“主战场”，可谓是有其深层次的考虑。

最后，在消费者运动中，著作权人和消费者进行利益博弈和诉求对话，有助于整个文化生态的良性发展。从历史发展看，权利人在著作权法律制度设计中存在着明显的优势从某种意义上看，正是由于消费者及其代言人的缺位，加剧了立法选择中著作权人权利的单方面膨胀这种非民主的立法模式也极大影响了司法实践。作为具有重大产业支撑和物质依靠的权利人，其在发生纠纷后可以轻易找到有利于自己的法律规定并为权利而斗争然而文化消费者一旦觉醒，也并非只能任由宰制事实上，所谓知识产权的价值由市场决定，也就是说它是在知识产权的所有者和消费者之间讨价还价的产物，而在他们之间孰强孰弱，其实力如何，他们之间的博弈将起着关键的作用[16]。所以，发动文化领域的消费者运动，虽然可以看作是消费者在著作权保护利剑下不得不进行的选择，但其意义却并不仅限于此。在著作权领域认真对待消费者运动，坚决捍卫文化消费者的合理诉求和基本利益，也会增强著作权保护意识，遏制盗版侵权行为，推动建立完善的作品生产、传播和消费生态链条。

三、数字著作权法的制度不足与消费者运动

为什么在数字著作权法中会出现消费者运动，这实在是值得深思的理论问题 这一问题的另一面向就是，传统著作权法上的消费者问题为什么表现得不够突出？笔者认为，对此可从以下几点予以说明首先，传统著作权法上作品的创作者、发行者以及其他经营者与消费者的关系相对简单 文化消费者是被动接收知识、享受文化创作乐趣的“文化人”，他们具有一定的文化产品鉴赏力，在通常情况下，消费者也可以通过“再创作”而转化为创作者，二者之间不存在难以逾越的鸿沟换言之，消费者与生产者的位置随时都可能发生互换从总体上看，创作者、文化产品销售者、文化服务提供者和消费者之间的利益冲突不可能尖锐化。其次，作品的消费不同于有形财产的消费以前，消费者是通过购买作品载体的方式获取对作品的接触，作品的载体本身价值有限，并不会发生较为紧张的利益对立关系、对于作品本身的评价，也存在“仁者见仁，智者见智”的情形，因此很难通过法律途径解决作品的质量评价问题，对作品的评判往往是学术上的争论，没有任何一部著作权法或者消费者权益保护法会介入作品的价值（质量）判断。例如，对作品获得著作权保护的基本条件，立法上只要求存在“独创性”即为已足独创性是独立创作完成，不存在抄袭、剽窃的意思，它不涉及作品的价值评判如果消费者在购买作品后发现其并不具有所宣传的价值，也往往不能由此否定该作品可以受到著作权保护的事实 最后，传统著作权法已经为包括消费者在内的使用者提供了相应的保护机制著作权人控制行为的有限性、著作权保护期限、思想与表达的二分法、合理使用等制度均可以保障消费者在不受著作权人影响的情况下自由消费文化产品，从而实现著作权法所宣扬的“促进知识增长”和“促进公共利益”的立法日的。

数字著作权法与传统著作权法存在着明显不同，随着数字技术的发展，著作权人的权利处于不断扩张和膨胀之中，但为文化消费者设计的制度规则却一直停滞不前，甚至发生倒退。在技术创新和网络传播时代，文化消费者的利益受到的侵害更为严重，相应的制度设计却付之阙如与此同时，在数字技术支持下，消费者进行文化消费的途径和渠道越来越多，有些消费形式已经直接威胁到著作权人利益的实现。例如借助技术设备和网络服务进行“浪漫主义”的文化消费，消费者并未直接或间接向作者支付报酬或代价，权利人经常也不能从技术产品生产者或者服务提供者那里获得相应的利益，著作权人、技术产品生产者、服务提供者和消费者的关系开始紧张起来。一旦著作权人采取更为强化的保护标准，消费者的基本权益就可能受到严重影响，并且会危害整个文化生态具体来说，由数字著作权法的制度不足导致出现消费者运动的原因大略体现在以下方面。

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第一，著作权控制行为的范围无限扩大，导致消费者可以自由为之的消费行为范围愈发狭窄。从1710年的著作权法诞生至今，著作权人的权利已经成功地从复制权、出版权，拓展到表演、广播、信息网络传播、放映、展览、翻译、注释、整理、摄制等领域。著作权人享有的复制权、传播权和演绎权这三大基本权利无不处于扩张之中，在数字网络环境下，著作权人甚至可以控制网络上的任何复制、传播以及演绎行为，一些国家的立法还为著作权人设定了可以控制未来一切使用其作品行为的“其他权利”。著作权人的权利范围无限扩大，已经严重损害了文化消费自由和消费者的基本权益。欧盟、美国、日本等发达国家和地区的法律规定，著作权法上的复制完全可以涵盖临时复制，如果没有特别的例外规定，临时复制就应该受到著作权人的控制。这样的解释无疑可以将网络环境中公众的阅读、收听、观看等消费行为纳入著作权人的控制之下。有美国学者针对演绎权的扩张趋势作出这样的评论：你的父亲有权改装自己的汽车发动机，但你的孩子却并不一定有权随意修改自己找到的图片。技术的发展和求知的精神本需要自由的氛围，但是现在却受到了法律和技术日益严重的干预。[17]实际上，如果不能够站在作品消费者的立场上反思著作权的本质，就无法准确界定著作权的边界。考虑到著作权人控制文化作品使用行为与消费者从事自由文化消费的行为之间存在“此消彼长”的关系，如果著作权人的权利扩张永无止境，那么，文化消费者的基本权益将会被逐渐剥夺。

第二，著作权法律构造中的原有平衡机制出现制度上的失衡，导致消费者自由消费的文化公共领域和基本文化权益得不到有效的保障。目前著作权保护期限有再一次被延长的趋向。美国和欧盟国家已经先行一步，打破了《伯尔尼公约》所确定的最低保护标准。这种任意延长著作权保护期限的做法，导致原可以为消费者自由消费的文化领域被人为压缩，破坏了著作权法通过期限设置给消费者带来的法定利益，从而提高了文化消费的成本，限制了文化传播的自由。另外，在科学技术高端化和文化产业集中化的双重因素作用下，著作权人更容易滥用权利，控制文化消费的交易条件，通过强势地位限制文化消费者的谈判能力，增加文化消费成本。具言之，权利人可以凭借技术优势和市场支配地位，订立不公平、不透明的文化消费合同，通过约定的方式排除合理使用条款的适用。文化创作的产业化发展也聚合出一批具有优势地位的文化产业巨头，他们既是权利人，又是投资者，为了减少创作和传播成本，“枪手代笔”、“裸替”等蒙蔽消费者的招数已经严重损害公众的知情权和公平交易权。为了获取高额利润，作者和这些文化产业权利人之间通过合同约定损害消费者利益的情形也不少见。在文化产业的强大运作面前，消费者丧失讨价还价能力，消费者在传统著作权领域中的“文化人”身份受到严重挑战，无法进行必要的辨别、鉴定和赏析，消费者的弱势地位愈发凸显。

第三，技术措施成为著作权权利人新的保护屏障，导致消费者的消费行为受到技术和法律的双重钳制。技术措施著作权保护的首要成果就是通过对接触行为的技术和法律控制，让著作权人在实质上获取了一种全新的“接触权”。[18]接触权不是原有的复制权、传播权或者演绎权所能涵盖和解释的权利，它在实质上阻止未经许可对作品的任何阅读、欣赏、评论和引用行为，这也就阻断了消费者为了决定是否消费而进行的合理鉴赏。事实上，技术措施的运用不仅可以阻止纯粹被动的消费者对作品进行阅读、欣赏和品鉴，而且还阻止了消费者对作品的合理使用。著作权人可以通过技术措施将已经超过保护期限的作品打包传播，可以阻止消费者在购买作品载体后对作品的私人复制和消费性的使用。例如，1992年10月美国通过的《家庭录音法》（the Audio Home Recording Act）要求美国境内所销售的数字录音机都须加装SCMS（Serial Copy Management System，即复制管理系统），通过该技术阻止任何未经许可的私人复制。此外，即便法律规定某些情形下消费者可以规避技术措施，但是作为普通的消费者，实际上很难有能力为之。所以即便法律允许使用者在满足一定条件时规避技术措施，由于使用者没有办法获取规避技术措施的装备、部件和服务，也不可能实现消费者的利益。

第四，网络服务的著作权控制得到加强，导致消费者进行技术性和网络化的文化消费受到诸多制约。本来，就技术上讲，电脑和网络创造出了一种“乌托邦”，数字化使一切思想获得自由。“从哲学上讲，如果网络是一个共享资源，它就必须得到无限的发展。从技术的角度看，如果存在着任何一个集中管理的点，那它很快就会成为阻碍网络发展的瓶颈，网络的发展壮大将永无可能。”[19]事实上，漫游在网络上的文化消费者具有本能和天然的自由感。“漫游网上，一个人会因其中的自由气氛而深受感动：观点，一切观点，甚至‘危险’的观点，都可以被分享，被讨论，被戏谑。”[20]但就著作权法律的变革趋势来看，在网络时代“书写权利易”，而“捍卫限制难”。以“漂亮的权利”和“羞答答的限制”为表现的制度设计更倾向于维护投资者、内容创造者和行业、产业利益，而对使用者、消费者的利益关注较少。[21]通过诉讼，P2P环境中的网络用户不仅要承担法律责任，P2P软件的提供者也不能通过“实质性非侵权用途”获得责任豁免，这等于是从法律层面阻断了一种新兴网络文化消费模式。更为严重的是，网络服务提供者的“中止服务义务”被部分国家的立法所采用。所谓的“三振出局”惩戒方式，不仅切断了消费者对某部作品的文化消费，而且还以釜底抽薪之势剥夺了消费者利用网络进行任何形式文化消费的权利。[22]上述实例均充分表明，著作权法的制度设计正在朝着对网络文化服务进行权利控制的方向发展。与之相对应，消费者利用网络进行文化消费的渠道越来越窄，网络上的文化自由正在演变成为私权控制。数字著作权制度建构中的缺陷和不足，成为大量“网民”奋起抗争，发动消费者运动的重要原因。

四、基于消费者运动的数字著作权法完善

从消费者运动的视角观察，数字著作权法存在不足，面临着信任危机。进而言之，著作权制度在回应现代文化消费需求方面的滞缓和片面，导致法律规则的设计没有得到以消费者为主体的社会公众的支持，法律的实施存在执行力方面的明显缺憾，这也势必引发著作权人和传播者的不满。鉴于此，有必要完善数字著作权法律规则体系，满足消费者运动中提出的合理诉求，保护文化消费者的利益。

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第一，应明确著作权控制行为的边界。著作权法通过列举权项的方式界定著作权人的控制范围，有的立法例还采取开放式的表述，允许著作权人享有“其他的权利”，而没有清晰界定著作权控制行为的本质。在数字环境下出现了著作权人权利范围的无限度扩张。最具争议的是，著作权人能否控制对作品的接触和获取行为？答案应该是否定的。正因为著作权人不享有接触权或者获取权，所以消费者对作品进行阅读、欣赏的必要接触和获取就是合法的，不应该受到法律的追究。因此，立法有必要明晰著作权作为“再现权”的本质，促进和维护文化公共领域消费，为纯粹被动的文化消费提供法律保障。我国《著作权法》第9条第1款第17项规定著作权人可以享有“应当由著作权人享有的其他权利”，这一兜底性条款没有限定著作权人所能控制行为的范围，不利于厘清著作权的本质和边界，为著作权人借此无限度扩张权利范围留下隐患。有鉴于此，建议将该项规定修改为“应当由著作权人享有的其他再现作品的财产权利”。这一修改表明，首先，著作人身权具有更强的人身强制性和法定性，不宜适用有关“其他权利”的条款进行扩张适用。其次，在著作权法的其他条文中已经暗示由著作权人享有的权利，可以根据体系解释方法将其界定为“其他权利”。例如，我国《著作权法》第12条规定了“改编、翻译、注释、整理”其他作品而形成的演绎作品权利归属，从体系上解释可以判定“注释权”、“整理权”为其他权利。最后，能够解释为“其他权利”的权利，必须满足著作财产权的本质要求。著作财产权本质上是再现作品的权利，如果没有发生再现作品的行为，就不能被界定为“其他权利”。例如，阅读作品的行为不发生再现作品的效果，因此不能将阅读权解释成著作权人享有的其他权利。

著作权限制规则对于划清著作权的边界和保护消费者利益具有重要的制度价值。我国《著作权法》规定“个人使用”、“免费表演”和“适当引用、评论”情形构成合理使用，这是消费者在著作权法上实现其使用者利益的基本规则依据相较于其他国家的著作权法，我国著作权立法上的“个人使用”范围广泛，对于保护消费者利益非常有利。也就是说，只要符合“三步测试法”，为个人学习、研究和欣赏目的的使用，都属于合理使用。2012年国家版权局公布的《著作权法（修改草案第二稿）》将为“欣赏目的”的个人使用从合理使用规则中删除，由于其限制了消费者利益，并非妥当笔者认为，为个人欣赏目的进行的消费性使用，只要不与作品的正常使用相冲突，且未在实质上损害权利人利益的，应该继续被认定为合理使用此外，新的技术环境下日益增多的滑稽模仿和在网络消费空间进行的传播行为无一例外地受到著作权人的控制，不利于激励消费者创造性的学习行为，也无助于文化的传播与传承。因此，立法需要在这一方面适度弱化著作权的控制力度，设定新的著作权限制规范，为网络中的“滑稽模仿”设定合理使用规则，为在“微博”、“博客”、“微信”、“QQ”等特定的消费空间发表的作品创立默示许可规则。可以考虑具体规定如下，即使用者未复制原作品，也未影响其信誉的仿效和滑稽模仿，构成合理使用。在权利人进入网络公共社区以及开设个人博客、播客等个人空间时，如果没有明确禁止其他网站的转载和摘编，就应该视为默不许可其他网络服务提供者未经许可进行非营利性传播。[23]

计算机程序的合法终端用户在著作权法上有着特殊的利益需求。为保护这一部分消费者的利益，建议将《计算机软件保护条例》中的相应条款修改完善后上升为《著作权法》的内容。具体内容为计算机程序的合法授权使用者可以从事以下行为：（1）根据个人消费的需要将该程序装入计算机等具有信息处理能力的装置内；（2）为了防止计算机程序损坏而制作备份复制件。这些备份复制件不得通过任何方式提供给他人使用，并在本人丧失合法授权时，负责将备份复制件销毁;（3）为了将该程序用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改；未经该程序的著作权人许可，不得向任何第三方提供修改后的程序。计算机程序的合法授权使用者在通过正常途径无法获取必要的兼容性信息时，可以不经著作权人同意，复制和翻译该程序中与兼容性信息有关的部分内容。

第二，针对著作权保护期限延长的现状须提出前瞻性的对策。得益于著作权保护期限，消费者可以对保护期限届满后的作品进行自由消费和使用。20世纪中后期以来，以美国、欧盟国家为代表的国内立法改变了《伯尔尼公约》中规定的著作权保护期限标准，著作权保护期间呈现进一步延长的趋势。应进一步检讨的是，延长著作权保护期限对普通文化消费者的利益产生重大影响，在某种意义上已经构成对消费者权益的侵害因此，我们应该坚持《伯尔尼公约》所确定的最低著作权保护期限标准。当然，在世界上大多数国家被迫接受美国等发达国家的著作权保护期限标准后，也应该推动相应的法律反制措施，倡导建立著作权保护期限的续展规则，以最大限度地保护消费者利益。具体来说，当《伯尔尼公约》的最低著作权保护期限标准被打破后，中国可以团结广大发展中国家提出相应的“反制措施”，倡导对著作权保护期限进行“有条件的延长”，即在换取发达国家自由贸易承诺的同时，同意将著作权保护期限延长到作者死后加70年，但是在50年期满后由权利人在著作权行政管理部门办理续展，只有在支付一定的续展费用并办理相应登记手续后才可以享有新增的20年延长保护期，否则该作品就进入公有领域。

第三，建构禁止著作权滥用的法律规则。在数字时代禁止权利人滥用著作权，对于维护消费者的利益具有重大意义。就此而言，我国《著作权法》可以从以下三个方面进一步完善相应的规则：（1）确立禁止著作权人滥用权利，保护消费者利益的规则。建议将《著作权法》第4条修改为：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得侵害文化消费者的利益，不得损害公共利益。”（2）在保护作者精神权利的同时，为精神权利的利用设定限制机制，保护消费者利益可以增加规定：“著作权人应该依法行使署名权，不得侵害消费者的知情权、选择权和公平交易权。”（3）在著作权权利许可中，保护消费者的利益。建议《著作权法》作出如下规定：“著作权人与出版者签订非专有出版合同后，著作权人在合同有效期内又将作品的一部或者全部以原名或更换名称另行出版的，应该在显著位置标示该作品已经由其他出版社出版的事实或标志。”

技术措施的滥用是指权利人为了保护版权而在作品上采取的技术措施违背诚实信用原则和公认的道德标准，以追求或者放任对使用者合法利益的损害为目的。为保护消费者权益，就必须依法对技术措施滥用行为进行有效规制，确保权利人采取的技术措施在法律允许的范围内运行。建议《著作权法》作出如下规定：“权利人应对其采取了技术措施的行为予以标记及说明，以告知公众。”对于那些直接以侵害消费者基本权益为目的的技术措施，应该认定为违法，消费者可以依据著作权法的规定行使合理规避权。此外，权利人不得设置攻击性技术措施。使用者为检测或矫正攻击性技术措施，可以绕开或者避开该技术措施。

第四，设立著作权公益基金。现行著作权法为公共文化服务组织和教育机构设定了相应的著作权限制规则，用以保障公益性文化服务的合理展开，也间接保护了消费者的利益。但是法律对我国当前普遍存在的公益性文化服务呈现的扩张势头缺乏足够的制度关怀最为集中的表现是，有关公共文化服务机构、教育机构提供公益性文化服务和扶助贫困活动的法定许可、默示许可规则，也因欠缺必要的资金支持而难以落实。为此，应该针对现实的需要，为乡村图书馆、文化下乡机构、文化扶贫组织等公共文化服务提供者设立著作权公益基金，用以支付公益文化服务产生的版税，避免这些带有较强政策公益性的文化服务受到著作权人的追究，还可通过公权力的介入营造良好的文化氛围。鉴于此，《著作权法》可以增加以下规定：“国家设立著作权公益基金，用于支付下列活动中的著作权使用费：（1）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等在公益活动中，因为复制、传播和演绎作品而发生的著作权法定许可费用；（2）基于扶助贫困和文化政策需要，在作品传播过程中发生的著作权法定许可和默示许可费用；（3）其他法律和法规规定的应该由著作权公益基金支付的著作权使用费用。著作权公益基金的具体管理办法由国务院另行规定”

第五，完善技术措施中的使用者权。2012年国家版权局向社会公开征询意见的《著作权法（修改草案 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一稿）》和《著作权法（修改草案第二稿）》均将技术措施和权利管理信息单列为一章，在通过著作权法保护技术措施的同时，允许使用者基于一定条件规避技术措施，认可了使用者的合理规避权，体现出著作权法维护权利人利益和使用者利益的平衡精神。[24]上述修改草案存在的主要问题在于：（1）关于合理规避权的具体内容还有疏漏。有学者认为，对于私人性质的规避技术措施的行为，版权人无权追究法律责任。[25]这一说法虽然过于宽泛，但是也表达了对于私人尤其是普通消费者在合理规避权方面缺乏规定的不满。实际上，普通消费者在遇到技术措施保护版权作品时，也存在规避技术措施的需求例如，消费者为了保护个人信息规避技术措施，为了保护未成年人利益而规避技术措施等、立法赋予其在相应情形下享有合理规避权，应该是保护文化消费者利益的必然措施。然而，立法更多关注非营利性机构、加密研究组织和国家机关等强势使用者，忽略了普通消费者规避技术措施的需要。（2）动态性缺乏。以封闭的方式列举合理规避权及其条件，没有相应的兜底条款和授权条款，阻止了法律和法规根据科学技术的发展设定新的合理规避权范围（3）没有规定自助权，制约了合理规避权的有效实现。在技术措施保护例外条款的支持下，使用者可以规避技术措施但是，由于出版社、杂志社、教育机构、执法机构和安全测试机构等使用者，以及普通的文化消费者并不一定具备相应的能力规避技术措施，因此，实现上述合理规避权仍然存在困难。换言之，普通消费者或其他使用者为了行使合理规避权，还必须有其他的辅助性的制度保障，否则合理规避权便会流于空谈。

有鉴于此，建议在数字著作权法中明确规定并且完善合理规避权。使用者在下列情形下，可以避开技术措施，但不得向他人提供避开技术措施的技术、装置或者部件，不得与作品的正常利用相抵触，不能不合理地损害作者的合法利益：（1）为学校课堂教学或者科学研究，通过信息网络向少数教学、科研人员提供已经发表的作品、表演、录音录像制品，而该作品、表演、录音录像制品无法通过正常途径获取；（2）不以营利为目的，通过信息网络以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品，而该作品无法通过正常途径获取；（3）国家机关依照行政、司法程序执行公务；（4）对计算机及其系统或者网络的安全性能进行测试;（5）出于反向工程的目的；（6）不以营利为目的，丰富加密知识和促进加密产品的发展；（7）为保护文化消费者的个人身份信息；（8）非营利性图书馆、档案馆或者教育机构为了决定是否收藏某件作品；（9）使用者为阻止未成年人接触文化产品上的色情或其他有害内容；（10）法律和法规根据技术发展变化设定的其他情形。同时，为了填补现有法律存在的漏洞，建议增加“使用者自助权”的规定，即使用者基于行使合理规避权的目的，可获得用于规避技术措施的装置、部件和技术服务。著作权人应该在设定技术措施时为使用者预留合理规避的空间，权利人可以与使用者达成协议，对于符合法律规定的规避技术措施行为提供帮助。权利人没有提供规避技术措施的装置、设备的，不得禁止科研机构及其研究人员从事相应的学术研究，该学术研究成果可以发表或者在学术会议上交流，使用者有权利用该学术成果在符合法定条件时避开或绕过该技术措施。

第六，创新网络服务中的著作权侵权豁免规则。数字技术带来文化消费方式的变化，这要求数字著作权法适应新的消费模式，因应技术发展进行相应的制度创新。具体来说，《著作权法》可以考虑建立以下四项规则：（1）网络终端用户在符合一定条件下的责任豁免。立法可以规定，网络用户不知道或不应该知道网络上的作品、表演和录音录像制品未经合法授权，进行私人复制和消费性的传播的，不承担损害赔偿责任；（2）禁止通过“三振出局”的方式一揽子终止普通公众依靠网络进行文化消费。经证明网络终端用户侵犯著作权的，著作权人不得联合网络服务提供者终止该用户的网络服务；（3）限定网络服务提供者信息披露义务的程序和条件。网络服务提供者只有在诉讼程序或者执法过程中，应权利人要求，经过法定程序并在执法人员的见证下，方可披露用户的个人信息；（4）完善网络服务提供者的“避风港”规则。“避风港”规则不仅关系到网络服务产业的发展，也间接保障了网络服务中的文化消费。建议在《著作权法》中为所有类型的网络服务提供者设定进人“避风港”的一般依据。这包括以下内容：网络服务提供者为网络用户提供存储、搜索或者链接等单纯网络技术服务时，不承担与著作权有关的一般审查义务。他人利用网络服务实施侵犯著作权行为的，权利人可以书面通知网络服务提供者，要求采取删除、屏蔽、断开等必要措施。网络服务提供者接到通知后及时采取必要措施的，不承担赔偿责任；未采取必要措施的，与该侵权人承担连带责任。网络服务提供者不知道或者没有合理理由知道他人利用其网络服务侵害著作权，并且采取必要措施防止侵权行为发生的，不承担损害赔偿的法律责任。不同类型网络服务提供者的具体免责条件由法律、法规另行规定。

注释:

[1]参见国家版权局《关于＜中华人民共和国著作权法＞（修改草案）的简要说明》，/d/file/p/2024/0424/pp style="text-indent: 2em">[2]参见吴汉东、胡开忠等：《走向知识经济时代的知识产权法》，法律出版社2002年版，第98～101页。

[3]See Sony Corp. of Am. v. Universal City Studios, Inc. ,464 U. S. 417（1984）．

[4]See Home Rights Coalition, HRRC Urges Passage of Betamax Codification: Bill Would Promote User Freedom Under DMCA（2005）,ht-tp://www.hrrc.org/news/pressrelease041405.htm，2013年6月15日访问。

[5]See Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. v. Grokster, 125 S. Ct. 2764（2005）,p. 2770．该案的基本案情是：Grokster免费向用户提供的软件用于点对点（P2P）文件分享，美国MGM（Metro-Goldwyn-Mayer）等数十家电影公司和唱片公司发现，通过P2P软件被分享的文件有70％是这些公司享有版权的作品。因此其提起诉讼，认为Grokster在明知用户将使用软件产品从事版权侵权活动的情况下，仍然向用户免费提供该软件产品，从而实质性地帮助了用户的直接侵权行为，并从用户对软件的使用中获得了巨额收入，因此应承担侵权责任

[6]参见[美]威廉. W．费舍尔：《说话算数：技术、法律以及娱乐的未来》，李旭译，上海三联书店2008年版，第113～114页。

[7]See Matthew Rimmer,Digital Copyright and the Consumer Revolution: Hands off My Ipod,Edward Elgar Publishing, Inc.,2007,pp.2-3.

[8]微软公司于2008年10月20日启动了一项反盗版计划。微软中国公司宣布，从这一天起，微软公司将在中国进行两项正版软件验证计划，简单地说，就是要让国内使用盗版视窗XP系统的消费者的电脑桌面每隔一个小时，就会变成带有反盗版标识的全黑色，另外，在使用OFFICE软件时，凡是没有得到授权的软件用户也会不间断地接收到来自微软反盗版的提醒。这一行动被电脑用户简称为“黑屏事件”。参见《微软黑屏事件：黑道还是白道？》，http://jingji.cnty.cn/program/jinriguancha/20100226/101613.shtml，2013年5月20日访问。

[9]2010年11月3日，腾讯公司发布“致广大QQ用户的一封信”，称“作出了一个艰难的决定”，将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件，让中国亿万互联网用户陷入“二选一”的无奈选择。“二选一”的最终结果，就是使得保持QQ客户端的用户，将身陷木马、网络病毒、盗号等无限的网络风险之中；而保留360产品的用户，则一时陷入无法与亲朋好友通过网络工具进行即时联络的尴尬。参见《3Q大战核心是二选一，与判决无关》，http://www.examw.com/bingdu/aqnews/153674/,2013年5月20日访问。

[10]参见张今：《消费者理论对版权合理使用制度的影响》，载吴汉东主编：《知识产权年刊》，北京大学出版社2007年版，第189页。

[11]See Julie Cohen, The Place of the User in Copyright Law,Fordham Law Review, Vol. 74，No.2,2005,pp.347-348.

[12]See Rebecca Tushnet ,My Library; Copyright and the Role of Institutions in a Peer-to-Peer World, The University of California Los AngelesLaw Review, Vol. 53,2006 , p. 981．

[13]参见钟瑞栋、刘经青：《论版权法视域中的消费者权益保护》，中国法学会知识产权法研究会2010年会暨著作权法修订中的相关问题研讨会论文集。

[14]See Jessica Litman, Digital Copyright, Prometheus Books Publishers, 2001 ,p.71 ,p. 186.

[15]参见朱理：《著作权的边界：信息社会著作权的限制与例外研究》，北京大学出版社2011年版，第202页。

[16]参见郑万青：《全球化条件下的知识产权与人权》，知识产权出版社2006年版，朱景文序言。

[17]参见[美]劳伦斯·莱斯格：《免费文化：创意产业的未来》，王师译，中信出版社2009年版，第28页。

[18]参见熊琦：《论“接触权”》，《法律科学》2008年第5期。

[19][美]洛根、斯托克司：《合作竞争—如何在知识经济环境中催生利润》，陈小全译，华夏出版社2005年版，第24页。

[20][加]大卫·约翰斯顿等：《在线游戏规则》，张明澎译，新华出版社2000年版，第7页。

[21]See Michael Hart, The Proposed Directive for Copyright in the Information Society, E. I. P. R. ,No.3，1998,p.169.

[22]参见田扩：《法国“三振出局”法案及其对我国网络版权保护的启示》，《出版发行研究》2012年第6期。

[23]参见梅术文：《信息网络传播权默示许可制度的不足与完善》，《法学》2009年第6期。

[24]例如，2012年7月公布的《著作权法（修改草案第二稿）》第67条规定，下列情形可以避开技术保护措施，但不得向他人提供避开技术保护措施的技术、装置或者部件，不得侵犯权利人依法享有的其他权利：（1）为学校课堂教学或者科学研究，向少数教学、科研人员提供已经发表的作品、表演、录音制品或者广播电视节目，而该作品、表演、录音制品或者广播电视节目无法通过正常途径获取；（2）不以营利为目的，以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品，而该作品无法通过正常途径获取；（3）国家机关依照行政、司法程序执行公务；（4）对计算机及其系统或者网络的安全性能进行测试。

[25]参见易健雄：《技术发展与版权扩张》，法律出版社2009年版，第221页。

出处:《法学》2013年第8期