我国政策性担保公司功能定位的法律思考

政策性担保公司是指由政府出资、不以营利为目的、具有特定的服务对象、为实现政府政策性目标而设立的担保公司，包括中小企业融资担保公司、出口信用担保公司、中低收入家庭住房置业担保公司、下岗失业人员小额贷款担保公司、农业担保公司等。由于我国目前政策性担保公司的功能定位不准确，造成政策性担保公司往往大量经营商业性担保业务而偏离政策性方向，甚至以营利作为自己唯一的目标。因此，有必要从法律上对政策性担保公司的功能定位予以明确规定。

一、政策性担保公司与经营商业性担保业务

（一）世界主要国家（地区）的禁止性规定及原因分析

世界主要国家或地区的政策性担保机构一般都不能从事商业性担保业务。其法律法规对政策性担保机构从事商业性担保业务予以明确禁止，或者明确限定政策性担保机构的经营范围或服务对象。例如，日本《信用保证协会法》第20条明确限定了信用保证协会经营的业务范围：“（1）对中小企业者等因从银行或其它金融机构取得资金贷款、票据贴现或给付等而对金融机构所负的债务提供保证；（2）在银行或其它金融机构对中小企业者等的债务提供保证的场合，对该保证债务提供保证；（3）在银行或其它金融机构接受中小企业金融公库或日本开发银行的委托，或者代理国民金融公库，对中小企业者等进行贷款的场合，该金融机构对中小企业者等因该借款所生债务提供保证时，对其已保证的债务提供保证。”对信用保证协会业务范围的严格限制，实质上就禁止了其从事商业性担保业务。奥地利《财政担保公司担保法》第1条第2款规定，财政担保公司只能从事法律规定的担保业务，亦即政策性担保业务。我国香港特别行政区《出口信保险局条例》第9条“保险局的业务”第3款亦规定，保险局不得就通常由商业保险人承保的风险订立保险合约。

笔者认为，世界各国（地区）禁止政策性担保机构从事商业性担保业务的原因主要有三方面：一是政策性担保机构是为弥补信用资源配置市场失灵而由政府出资设立的干预宏观经济的政策性工具，是对市场机制的完善和补充。其业务的边界应该是市场机制无法发挥作用的领域。因此，政策性担保业务是政策性担保机构的“份内”之事，如进行商业性担保则是“越位”之举。二是政策性担保机构实施商业性担保，容易与商业性担保公司之间形成不公平的竞争关系。世界各国（地区）的政策性担保机构一般都会享受政府的税收优惠。如果一个政策性担保机构大规模从事商业性担保业务，因其享受了税收优惠，则可以更低廉的价格争取业务，必定会对商业性担保公司造成冲击，形成不公平竞争。三是政府财力雄厚，能够对政策性担保机构的政策性亏损给予持续的资金补充。

（二）我国的立法缺陷及其完善

我国的法律法规借鉴了世界主要国家的立法经验，将政策性担保公司的业务范围限制在政策性担保业务范围内。如原国家经贸委《关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见》规定：“中小企业信用担保的对象为符合国家产业政策，有产品、有市场、有发展前景，有利于技术进步与创新的技术密集型和扩大城乡就业的劳动密集型的各类中小企业。”并对保证类型作了明确规定，即“中小企业信用担保种类主要包括中小企业短期银行贷款、中长期银行贷款、融资租赁以及其它经济合同的担保。试点阶段中小企业信用担保的重点为中小企业短期银行贷款。”财政部《中小企业融资担保机构风险管理暂行办法》第2条规定：“本办法所称中小企业融资担保机构（以下简称担保机构）是指政府出资（含政府与其它出资人共同出资）设立的以中小企业为服务对象的融资担保机构。”《国家发展改革委关于跨省区或规模较大的中小企业信用担保机构设立与变更有关事项的通知》规定：“中小企业信用担保机构是指经政府主管部门批准，依法设立，以中小企业为服务对象，主要从事担保、再担保业务及相关融资服务，并独立承担担保责任的专业化融资服务机构。”《住房置业担保管理试行办法》则明确规定住房置业担保公司不得从事政策性业务以外的其它担保，其第30条规定：“担保公司只能从事住房置业担保和房地产经营业务（房地产开发除外），不得经营财政信用业务、金融业务等其他业务，也不得提供其他担保。”

与世界主要国家（地区）接轨的法律规定是否就是科学、无缺陷的法律呢？从我国的立法实践看，改革开放后我国的立法往往采取法律移植的方法，甚至不顾中国具体国情进行照搬，使得部分法律规定看似与国际接轨，但实际上却无法执行。那么，我国政策性担保公司禁止经营商业性担保业务的法律规定，是否符合中国国情呢？答案是否定的。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，我国各级政府的财政收入虽然增长较快，但与世界发达国家对政策性担保机构支持的力度相比，我国政府特别是部分地方政府的财力仍然十分有限。政策性担保业务风险高、收益低，如果没有政府持续的资金补充，担保机构本身将很难存续。中国的政策性担保公司在政府一次性缴纳资本金后，一般再也得不到政府的资金补偿。因此，允许政策性担保公司从事部分商业性担保业务，增强其盈利能力，[1]提高其自身“造血”功能，有利于提高政策性担保公司自身质素及信用能力，从而更好地履行其政策性职能。第二，既然我们选择了公司法人作为我国政策性担保机构的法律形态，[2]既然原国家经贸委《关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见》提出了中小企业担保机构实行“政府扶持与市场化操作相结合的原则”的发展思路，政策性担保公司作为独立的市场经营主体，应该允许其在履行政策性职能的前提下，通过经营部分商业性担保业务追求自身效益和利润。

在我国的政策性担保实践中，几乎所有的政策性担保公司往往既经营政策性担保业务，又经营商业性担保业务。这也证明了我国关于政策性担保公司业务范围的规定存有缺陷，不符合中国的具体国情。我国 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一家政策性担保公司—中国经济技术投资担保有限公司，其经营业务就既包括政策性担保业务，又包括商业性担保业务。其政策性担保业务主要包括上海小企业贷款担保、世行节能贷款担保、再担保。商业性担保业务包括贸易工程类融资担保、金融产品类担保、财产保全担保、工程保证、贸易类履约担保、国际代理类担保等。2003年政策性担保业务超过公司担保业务总量的60％，而2005年这一比例下降为40％，商业性担保已成为公司的主营业务，[3]而到2007年，政策性担保业务只占其业务总量的17.6％ 。 [4]再如，深圳市高新技术投资担保有限公司作为一个政策性担保公司，其业务范围也包括政策性担保业务和商业性担保业务两部分，两部分的比例基本保持在1:1，而且设立了三个商业担保业务部，从机构设置上保证商业性担保业务的发展。

因此，建立在我国具体国情基础上的制度设计是，在确保政策性担保公司履行政策性职能的前提下，法律上应该允许政策性担保公司经营一定比例的商业性担保业务。那么，政策性担保公司经营商业性担保业务的比例上限规定多少比较合适呢？国家发改委、国家税务总局《关于中小企业信用担保机构免征营业税有关问题的通知》规定信用担保机构免税基本条件之一是“对中小企业累计贷款担保金额占其累计担保业务总额的80％”，这说明国家发改委和国家税务总局认可了政策性中小企业担保公司可从事20％的非中小企业担保业务（有可能是商业性担保）。笔者以为，国家发改委和国家税务总局之所以认可政策性中小企业担保公司可从事20％的非中小企业担保业务，是因为20％的商业性担保业务不会影响政策性担保公司政策性功能的实现，同时又能为政策性担保公司自身“造血”和“输血”。因此，规定政策性担保公司从事不高于自身业务总量20％的商业性担保业务，是完全可行的。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、政策性担保公司与经营担保业务以外的其他业务

（一）禁止与允许：两种模式的比较

政策性担保机构能否经营担保业务以外的其他业务，世界各国的态度并不一致，基本形成了两种模式。一是日本模式，包括奥地利、英国、香港等国家或地区，这些国家或地区不允许政策性担保机构从事担保业务以外的其他业务。如日本《信用保证协会法》第20条明确规定信用保证协会只能办理担保业务。二是美国模式，美国和韩国等国家则允许政策性担保机构从事担保业务以外的其他业务。如美国小企业局（SBA）除了为小企业提供贷款担保外，还为其提供管理咨询等服务。韩国信用担保基金（KCGF）除对中小企业提供担保外，还提供信用咨询、管理咨询服务，并经营投资和租赁业务。信用咨询服务方面，KCGF收集、整理了50万个企业和超过1亿的个人信用数据，按照10个信用等级进行评级打分，并对外提供信用咨询服务。[5]目前KCGF已成为了韩国最大也是最可靠的商业信息提供商。管理咨询服务方面，KCGF为中小企业提供资本、人力、技术以及专有技术管理等方面的咨询服务，提升其经营管理能力。投资方面，KCGF下属的兴勃投资公司，专营中小企业创业投资。主要通过筹集和管理基金，用创业投资的方式购买中小企业的股票、可转换债券，向中小企业提供直接投资基金。租赁方面，KCGF投资设立了兴勃租赁公司，主要为地方中小企业提供工业设备和装备的租赁服务。笔者以为，日本模式能使政策性担保公司集中精力发展主营业务，有利于担保机构做强、做精，并减少担保机构的风险；在美国模式中，其管理咨询和信用咨询服务等业务有利于促进担保业务的发展，改善社会的信用环境，提高担保对象的经营能力和管理水平，从而间接减小担保风险。不过，韩国KCGF下设的投资公司、租赁公司等业务则与KCGF的设立初衷不符，也容易给政策性担保公司带来额外的风险。因此，两种模式各有优缺点。各国可根据自身的经济发展水平、信用环境、政府对政策性担保的支持力度、历史文化传统等因素对这两种模式进行选择，或者综合考虑。

（二）我国的立法选择

目前我国的法律法规并未完全禁止政策性担保公司从事担保以外的其他业务，如原国家经贸委《关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见》规定：“中小全业信用担保机构的主要职能是对被担保者进行资信评估；开展担保业务；实施债务追偿。”建设部《住房置业担保管理试行办法》第30条规定：“担保公司只能从事住房置业担保和房地产经营业务（房地产开发除外），不得经营财政信用业务、金融业务等其他业务，也不得提供其他担保。”在担保实践中，政策性担保公司往往不仅经营担保业务，也经营担保以外的其他业务，而且其他的业务种类繁多。如中国经济技术投资担保有限公司，除了提供担保外，还提供融资方案、财务顾问、项目评估、信用评级、法律顾问等服务，并开展投资业务。深圳高新技术投资担保有限公司同样开展了其他业务，主要包括投资业务和典当业务，这些业务通过其控股的深圳国成科技投资有限公司、深圳市华茂典当行有限公司实施。云南省投融资担保有限公司除开展担保业务以外，还对高新技术企业和发展前景看好的企业开展投资经营业务。

那么，如何从法律上对政策性担保公司从事担保业务以外的其他经营行为进行规制？依笔者之见，法律法规应允许政策性担保公司从事与担保业务有关的其他业务。理由如下。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，融资方案、信用咨询、财务顾问、项目评估可以帮助担保对象提高管理水平，降低经营风险，从而间接地降低担保公司的担保风险。第二，有助于担保公司更加全面的掌握被担保对象的具体情况。担保受理前，可增强担保公司的鉴别力；担保受理后，有利于加强对担保项目的跟踪和监管。第三，这些业务的风险都很低，适当开展业务，可以提高政策性担保公司的盈利能力，提高其“造血”功能。

当然，政策性担保公司能够经营的非担保业务的范围应有明确的限制：即应与政策性担保业务有直接关联，包括融资方案、信用咨询、财务顾问、项目评估等。因此，法律法规对政策性担保公司从事直接投资、典当或租赁业务等与信用担保没有直接关联的业务则应该予以禁止。理由如下。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，直接投资、典当、租赁业务是以营利为目的的纯商业经营行为，与政策性担保公司的宗旨不符。第二，直接投资、典当、租赁业务具有较高风险，且其风险性质与担保风险的性质迥异，政策性担保公司虽然是专业的风险管理机构，但在这些行业同样缺乏风险管理的经验。第三，直接投资、典当、租赁业务占用了政策性担保公司的大量资金，使担保公司资金的流动性大为降低，一旦担保出现大的代偿，将直接影响偿付能力，并危及担保公司自身的存续。

三、政策性担保公司名称之限制

（一）公司名称规范及真实主义立法原则

公司（企业）名称是“商事主体在营业活动中表彰自己的名称”，[6]是记载于公司章程并经国家机关核准的，表示公司人格的专属性标志。具备合法的公司名称是公司得以进行经营行为、履行权利义务的前提条件。公司名称的规范，可以保护公司的合法权益，保护公司交易相对方的合法权益，从而维护社会经济秩序。所以，各国公司法都对公司名称作了明确规定，并将其纳入公司章程的绝对必要记载中。[7]我国《公司法》明确规定，设立公司应有公司名称，公司章程应记载公司名称，公司向股东签发的出资证明书应记载公司名称，公司股票和公司债券应记载公司名称，亦即与公司有关的重要法律都应记载公司名称。《企业名称登记管理规定》以及《中华人民共和国公司登记管理条例》对公司名称登记的条件、程序、登记事项等都作了详细规定。英美国家对公司名称的登记和使用都非常规范，有论者通过对英国和美国各100家公司的公司名称进行比较分析后发现，公司名称末尾词使用最多的是具有限定意义的修饰词，包括“Inc., Ltd/Limited, PLC.,LLC.”，共135家公司，占200家公司的67.5％，英美国家使用这些限定词，使公众能非常清楚地知道公司性质。[8]

关于公司名称的立法规范，各国有真实主义和自由主义两种立法原则。所谓真实主义是指公司选定的名称必须与经营者的名称或其经营内容相一致，凡不符合的，均不予以承认，且不得转让和继承。所谓自由主义，是指当事人可以自由选择公司名称，而不论公司名称是否与营业内容相一致。[9]采取真实主义立法原则的目的，是让公众了解交易对象的性质以及业务范围，保障交易安全。我国《企业名称登记管理规定》第7条规定：“企业名称应当包括字号（或者商号）、行业或者经营特点、组织形式以及行政区划名称四个部分。”第11条又规定：“企业应当根据其主营业务，依照国家行业分类标准划分的类别，在企业名称中标明所属行业或者经营特点。”因此，我国公司名称采用的是真实主义的立法原则。在真实主义原则下，公司的名称往往能够体现公司的业务范围和功能定位。

（二）我国政策性担保公司名称的限制

金融机构对公司名称的真实主义的要求更加严格，金融企业的名称也更直接地体现出其自身的功能定位。金融法律法规对金融类公司的名称有严格的规定，金融类公司的名称不得任意使用，只有经营相关业务的金融公司才能使用特定的公司名称。如我国的《商业银行法》第11条明确规定：“未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用银行字样。”《证券法》第126条规定：“证券公司必须在其名称中标明证券有限责任公司或者证券股份有限公司字样。”

世界各国都对具有金融属性的担保机构的名称作出严格规定，即担保公司必须在公司名称中冠以“担保”字样，而在公司名称中冠以“担保”字样的公司，其经营范围应限于担保业或与担保业有直接关联的其他业务。日本的《信用保证协会法》对信用保证协会的名称作了严格规定，其第3条规定：“1．协会在其名称中必须使用信用保证协会字样。2．非协会不得在其名称表示中使用信用保证协会字样。”所以，日本的50多家政策性担保机构都被称为“XX信用保证协会”。其他国家也大抵相同，如奥地利的政策性担保机被称为“奥地利财政担保公司”，东南亚国家中小企业担保机构都被称为“中小企业担保公司”，我国台湾地区的中小企业担保机构被称为“台湾中小企业信用保证基金”等等。我国有关担保法律法规未对政策性担保公司的名称的登记与使用作出具体规定，在实践中政策性担保机构的名称也各不相同，主要有“担保公司”、“担保中心”、“担保协会”、“投资担保公司”、“担保投资公司”、“担保服务公司”、“投融资担保公司”、“基金投资担保经营有限公司”等等，可谓五花八门。“担保公司”、“担保中心”、“担保协会”分别对应于我国目前以企业法人、事业法人、社团法人形式存在的政策性担保机构，名称以担保为核心，反映了担保机构名称真实主义的要求，也准确地体现出政策性担保机构的功能定位。但其他名称中，既包含“担保”的字眼，又包含“投资”、“融资”、“经营”等字眼，这些担保机构的名称不符合公司名称真实主义的要求，反映出我国政策性担保机构名称管理的不规范。同时，也从另一方面反映了我国政策性担保机构功能定位的混乱。因此，笔者认为，在明确政策性担保机构功能定位的前提下，根据功能定位以及不同的法律形态，将我国政策性担保机构的名称分别规范为“担保公司”（企业法人形式的担保机构）、“担保中心”（事业法人形式的担保机构）、“担保协会”（社团法人形式的担保机构）。不过，正如国家财政部在《中小企业融资担保机构风险管理暂行办法》中所规定的：“鼓励担保机构采取公司形式。目前难以采用公司形式的担保机构，应按照上述要求逐步规范，在条件成熟时改组为公司。”因此，当“担保中心”、“担保协会”都转制成担保公司后，我国政策性担保机构的名称应统一使用“担保公司”。

注释:

[1]我国商业性担保业务主要包括工程履约担保、诉讼担保等，这些担保品种的风险远远小于政策性的贷款担保业务，而且担保费率高于政策性担保业务，是风险相对较小、有利可图的担保业务。

[2]沈凯：《中小企业信用担保制度研究》，知识产权出版社2008年版，第116-119页。

[3]中国经济技术投资担保有限公司编：《2006中投保发展报告》（内部刊物），第28页。

[4]中国经济技术投资担保有限公司编：《2008中投保发展报告》（内部刊物），第34页。

[5]朴昌一：“韩国信用担保基金的信用保证业务及其对韩国国民经济的影响”，载中国经济技术投资担保有限公司编:《2004中国担保论坛》，经济科学出版社2005年版，第136页。

[6]王保树：《中国商事法》，人民法院出版社1996年版，第156页。

[7]范键、蒋大兴：《公司法论》（上卷），南京大学出版社1997年版，第97页。

[8]朱爱秀、郑继正：“英美公司名称探析”，载《商场现代化》2008年7月上旬刊。

[9]江平主编：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版，第176-177页。

出处:《法律适用》2011年第7期