析二元结构模式下的侵权过失评价机制

关键词: 二元结构，过失，可预见性，政策判断

内容提要: 整个过失的评价机制中包含了一系列不同层面的二元结构模式。作为过失的本体或评价基础的“可预见性”包含了主观能力与主观义务的二元结构，过失的客体则包含了行为上的过失与结果上的过失的二元结构，行为上的过失判断体现为特定过失与一般过失相区分的二元结构，结果上的过失判断则体现为具体预见能力与概括预见能力相区分的二元结构。在过失评价机制中，政策判断因素起着相当重要的作用。

在民法中，过失的概念主要发端于侵权责任领域。作为现代侵权法上最为重要的概念之一，过失可以在不同的意义层面使用，[1]但中外学界普遍认同的则是作为一般侵权责任（或过失侵权责任）构成要件之一的“过失”，其有别于故意。在此意义上，过失通常被等同于“疏于注意”。根据我国民法学界的通行观点，过失虽然采用的是客观判断标准（合理人标准），但它在本体（本质）上仍旧被认为是一种可归责的心理状态，即对违法行为人在实施违法行为过程中的主观心理状态的评价。[2]基于此，我国民法学界通常借鉴《刑法》第15条的规定，将过失具体界定为行为人应当预见自己的行为可能发生损害结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果。[3]

显然，我国民法在过失的本体（本质）问题上采用的是主观说，在此思想的引导下，进一步将过失的核心要素“注意”转化为“预见”，判断行为人是否“疏于注意”，关键就在于对其主观“可预见性”的评价。但需推敲的是，此种评价的基础是行为人的主观预见能力还是其主观预见义务。此外，此种主观预见的对象究竟是行为人的行为状态还是其结果状态？顺着这一思路可以发现，整个过失的评价机制中包含了一系列不同层面的二元结构模式。同时，隐含在过失评价机制中的政策判断因素也起着相当重要的作用，有必要进行适当的归纳和总结。

一、过失本体的二元结构：主观能力与主观义务

作为过失的本体或评价基础乃是可预见性。在侵权法的语境中，可预见性包含两重含义：一为“事实上的可预见性”，即行为人在事实上的预见、预防能力的有无及其范围（或程度）；二为“法律上的可预见性”，即行为人在法律上的预见、预防义务的有无及其范围（或程度）。需要说明的是，预见和预防（或结果避免）作为讨论可预见性的两个既有联系又有区别的要素，在理论和实践中表现为一对起配合作用的范畴，根据源自罗马法的传统，二者通常被概括在可预见性这个范畴中。[4]作为一种主观能力的“事实上的可预见性”与作为一种主观义务的“法律上的可预见性”在大多数情况下是一致的，因此实践中我们往往直接依据前者就可以认定行为人的过失，比如过失伤人者对自己行为的危害性具有主观上的预见、预防能力，同时他也对此负有法律上的预见、预防义务。但是在个别情况下二者是有不同的，比如，在美国发生的一起案件中，被告在法院判决其有罪后跳楼自杀，被告的代理律师被诉对此后果负有过失，因为他已经预见到被告有自杀倾向却未予防范，法院则判决律师无责，理由是律师没有防范当事人自杀的义务。[5]显然，律师对被告的自杀倾向有预见、预防能力，但法院却认为他对此并不负有法律上的预见、预防义务。

综合国内外的理论和实践，过失的司法认定通常分为两大步骤[6]： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一步是判断“事实上的可预见性”，如果行为人对自己行为的危害性没有预见、预防能力，则直接排除其过失；反之，则要进入第二步判断，即“法律上的可预见性”，其是指具备了主观能力的行为人是否负有法律上的注意义务。除法律有明确规定外，第二步判断一般都表现为在预见、预防能力的范围内所进行的一种政策判断。比如在上述案件中，法院就是基于特定的政策判断，即“苛责律师将不利于鼓励律师去担当相当数量的精神压抑或不稳定的刑事被告的代理人”，[7]排除了律师对其负有“法律上的可预见性”，并据此判定律师没有过失。

由此可见，在过失本体的二元结构之中，“事实上的可预见性”是过失判断的前提、基础和范围，而“法律上的可预见性”则是认定过失的最终依据，即有关过失的成立以及过失范围或大小的判断最终取决于对主观义务的政策性权衡。这里的政策性权衡或政策判断是一种广义的概念，它是法官在缺乏确定的法律和法理依据的情况下，综合相关事实因素和价值因素所作出的司法抉择，其本质上属于司法自由裁量权的范畴。所谓“缺乏确定的法律和法理依据”包括没有法律或法理依据以及法律或法理依据不明确，这是导致政策判断的不确定性的根本原因。这里的事实因素和价值因素即为政策判断因素，包括法律政策判断因素（明确属于法学理论或法律技术范畴的因素，如关系到损害程度、原因力大小或过错程度的因素）以及非专属于法律领域的公共政策判断因素（如社会政策或价值导向）；后者虽然也可以归入法学上的公序良俗原则范畴，但由于对公序良俗的判断并无成熟的法学理论和技术支撑，主要依赖于对社会政策和伦理价值的把握，所以有必要将其与前者作适当区分。关于政策判断因素的具体表现形式，笔者将在下文予以进一步揭示。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、过失客体的二元结构：行为上的过失与结果上的过失

所谓“过失的客体”系德国法学之术语，[8]我国民法学界对此并未形成统一的称谓，史尚宽先生称之为“过失之所在”，[9]苏永钦先生称其为“过失的范围”，[10]也有学者称之为过失的“评价对象”。[11]与上文所述之过失的主观本体理论相衔接，所谓过失的客体就是对行为人应注意或预见之客观对象的抽象表述。

根据源自德国民法教义学的理论，过失在客体问题上存在行为过失与结果过失之分。[12]前者认为过失的评价对象仅仅限于（违法）行为而不包括行为导致的损害结果，可称之为过失客体的一元论学说；后者则认为过失的评价对象不仅限于（违法）行为，而且包括行为导致的损害结果，可称之为过失客体的二元论学说。

上述一元论学说在德国居于主导地位。德国侵权法上将基于过错（故意和过失）的一般侵权责任划分为三种基本类型：侵害权利型（参见《德国民法典》第823条第1款）、违反保护性法律型（参见《德国民法典》第823条第2款）和故意违反善良风俗型（参见《德国民法典》第826条）。根据德国的一般解释理论，在前两种类型侵权责任的构成要件中，过错仅涉及（不法）行为本身，无须涵盖损害，也就是说，过错仅指行为人违反了行为上的谨慎义务，至于由此带来的损害结果是否在行为人的预见范围以内则与过错无关；只有第三种类型的侵权责任，作为其构成要件的过错（故意）才须涵盖损害。换句话说，故意背俗之侵害行为所造成的损害后果必须在行为人的预见范围之内，行为人才对此承担责任。[13]由此可见，德国民法教义学针对过失（非故意）采取的是以行为过失为特征的一元论学说，过失的客体仅限于行为，而不涉及行为所造成的损害结果。德国的这一模式在我国民法理论界也很有市场。[14]

需要说明的是，在一元论模式下，过失的理论负担相对减轻，侵权责任成立所需要的主观要素即行为人的主观可归责性，在德国法学上被分化到了这三个具体要件中：（1）过失要件仅解释行为的可归责性（行为上的过失）问题，即行为是否符合必要的谨慎标准；（2）违法性要件则承担了从反面进一步诠释行为可归责性的任务：概括了若干典型的排除行为上的过失（或违法性）的理由，比如正当防卫、紧急避险以及不可抗力；（3）结果的可归责性（即结果上的过失或损害结果的可预见性）问题则归由因果关系要件予以解决，准确地说，该问题归属于因果关系的“相当性”范畴，其实质是一种关于行为上的过失与损害结果之间的法律关联性理论。由此可见，一元论模式下的理论安排只是分化了主观可归责性的功能，但主观可归责性的总体任务并未减轻。此外，由于将特定的主观功能分化到过失以外的要件中去，这就加重了其他构成要件的理论负担，并造成或加剧了一系列更为复杂的理论问题，比如因果关系判断的主观化、违法性标准的不周严等。

更为重要的是，一元论学说存在明显的逻辑漏洞。比如侵害人甲故意用物品砸向乙，却误砸中丙；再如侵害人甲故意谋杀乙，乙的母亲丙因看到了该场面而导致心脏病发作。在这样的案件中，侵害人甲对受害人丙都构成了侵权，问题是甲对丙的损害是承担故意责任还是过失责任呢？严格依据德国的上述理论予以解释，结论一定是故意，但这样的主观定性是荒唐的，而且在“多数人侵权”和“与有过失”的场合将导致责任分担向着极端错误的方向发展。实际上德国法院在这样的案件中作出的仍然是“过失责任”的判决，[15]这说明在德国模式下，过失的判断及其与故意的区分仍然与具体的损害结果密切相关，这就与其一元论学说矛盾了。

跳出德国民法教义学的范围可以发现，强调“结果过失”的二元论学说实际上更有市场。首先，同样是在德国，其刑法教义学上采用的就是“结果过失”理论，即过失指的是“违反义务没有认识到会发生构成要件结果，或者虽然想到会发生构成要件结果，但违反义务地相信，此等结果将会不发生”。[16]这一理论也影响了我国当代的刑法和民法理论。[17]其次，从比较法来看，法国和英美侵权法学采用的都是二元论学说，即对过失的评价除了行为本身的合理性外，不可避免地须考虑损害结果的可预见性。[18]正如我国台湾地区学者王千维在论及“过失之内涵”时所作之评价：“过失意义范围内的可预见性自然包含对于违反义务后所导致之因果历程与结果的认识在内。”[19]

但是，目前法国和英美侵权法学在二元论模式下所作出的理论安排也存在明显的缺陷，这主要体现在过失与因果关系的竞合环节。在二元论模式下，过失涵盖损害结果的可预见性是没有争议的。但与此同时，英美法系在因果关系的判断上也采用了“可预见性（foresee ability）”理论，即因果关系的成立要受到行为人对损害结果的合理预见范围的限制；[20]而法国侵权法学在因果关系问题上虽引入了德国的“相当性”学说（adequate cause），但仍将其视为英美法中的“合理预见”规则的一种变通形式。[21]这样一来，损害结果的可预见性也成为了因果关系的理论基础。过失与因果关系在此发生的竞合显然属于理论上的重复，而且此种竞合在法国和英美侵权法学中始终处于放任状态，没有任何理论予以限制。

相形之下，一元论模式存在无法克服的逻辑漏洞，而二元论模式的缺陷则完全可以通过限缩因果关系理论予以克服，即将所谓的“相当性”或“可预见性”从因果关系理论中排除出去。事实上，将因果关系还原为一种单纯的事实判断（条件关系判断）而与作为价值判断范畴的“相当性”或“可预见性”相分离，不仅在操作上可行，而且在当代法学理论和实践中也得到了诸多响应，[22]尤其是美国法律研究院在2010年以后颁布的《侵权法重述第三版·物理和精神损害责任》中就完全采用了这一方案。[23]正因为如此，作为侵权法上过失的解释论模式，二元论学说更为可取。

根据二元论学说，侵权法上的过失实际上还包含了另一种二元结构，即行为上的过失和结果上的过失。前者是对行为上的可预见性的违反，即违反了行为上的注意义务，如违章驾驶；后者则是对结果上的可预见性的违反，即违反了结果上的预见和预防义务，如违章驾驶者应当预见到伤亡后果却没有加以预防。需要说明的是，这二者与上文作为学说形态的“行为过失”和“结果过失”不同，它们仅仅是过失的两个环节或两个部分。就二者的关系而言，需要强调以下两点。

一是行为上的过失乃是结果上的过失的前提和必要条件。首先，无行为上的过失，就当然无结果上的过失；换句话说，行为人没有违反行为上的注意义务，则对损害结果也就没有预见和预防义务，即使他对损害结果有预见、预防能力。比如在上文所举之美国的代理律师案中，由于该律师在行为上并无过失（律师在行为上的注意义务不包括防范当事人自杀），因而律师对自杀结果亦无过失（无结果上的预见和预防义务）。其次，在判断顺序上，在对结果上的过失进行判断之前必须先确定行为上的过失。比如在该代理律师案以及其他正当行为（如正当防卫、紧急避险）致人损害的案件中，如果我们跳过行为环节而直接判断行为人在结果上的过失，则往往容易导致误判或不必要的麻烦，因为行为人对损害结果往往是能够预见的。

二是过失责任的成立必须二者同时具备。如果受害人主张的损害结果不在被告可预见性的范围以内，那么，即使被告在行为上有过失也无须负责。以第三人惊吓损害案为例，被告违章撞死了行人，一位老年观众在新闻节目中看到了该惊险场面，因受惊吓而导致昏厥，于是他起诉被告要求给予赔偿。对此诉求，两大法系的判例和学说通常持否定态度，[24]这恰恰证成了此处的观点，即被告虽然存在行为上的过失，但原告的损害已经超出了被告在法律上的可预见性范围（无结果上的过失），所以被告对该损害不负责任。

三、行为上过失判断的二元结构：特定过失与一般过失

行为上的过失是对行为上的注意义务的违反，其评价基础仍然是事实上和法律上的可预见性。但是，在各国司法实践中，上述关于过失判断的抽象理论已经被转化为两种更为实用的操作方案：如果法律或合同对特定行为设有具体明确的规范（比如交通规则或医疗操作规范），则注意义务可以据此确定，而违反规范即可被推定为行为上的过失，此之谓特定过失；但在缺乏具体明确的规范的情况下，认定注意义务和行为上的过失仍须依赖于一般社会价值观念中的“合理人”标准，此之谓一般过失。[25]

需要澄清的是，特定过失方案并非排除可预见性判断，而仅仅是后者的简化途径—违反规范即推定系对可预见性的违反。更为重要的是，该简化途径在性质上属于推定过失，因此，如果行为人能够证明自己违反规范的行为系由于其意志无法控制的原因（比如不可抗力或受到暴力胁迫），则可以推翻该推定。[26]在一般过失方案中，由于缺乏法定或约定的明确的行为标准，行为上的过失判断必须坚持传统的过错能力（或责任能力）鉴别和“合理人”标准，前者将无过错能力（即无预见、预防能力）的未成年人和精神障碍者排除在过失以外，后者则以“合理人”的行为模式为参照，即一个“合理人”的行为方式当然包含了其对“行为所固有之危险”的可预见性，即合理预见。对此种可预见性或合理预见的评估，以社会政策或价值导向为核心的公共政策判断因素往往起着重要的调控作用，即在特定的领域，可预见性义务的施加和过失的归咎应当与有利于社会发展或者国家所倡导的政策或价值导向相协调。比如在上述代理律师案中，法律和合同对于律师是否负有预防当事人自杀的义务没有明确规定，而从案情来看，律师对被告的自杀倾向具有“事实上的可预见性”，但法院却基于保护律师行业和大多数刑事被告利益的社会政策选择而排除了该律师在“法律上的可预见性”，并据此判定律师没有违反行为上的注意义务相反，在德国发生的一起“邀请参加围猎案”中，一名参加围猎者因自己不小心而严重伤害了他人，依当地围猎之传统习惯，邀请人对于被邀请参加围猎者的行为是无责任的，但法院基于保护受害人人身利益的政策考量，认为此“陈规惯例”并不能免除邀请人在“社会交往中的必要注意”义务（即“法律上的可预见性”），邀请人须承担过失责任。[27]

四、结果上过失判断的二元结构：具体预见能力与概括预见能力

如果被害人主张的损害结果在“行为所固有之危险”的范围内，则在借助“合理人”对该危险的可预见性（即一般过失方案）而证成行为上的过失以后，即可同时认定结果上的过失成立，而无须再进行此后的判断。除此以外，在损害结果超出“行为所固有之危险”的范围（一般过失方案）以及在依法定或约定的具体行为规范证成了行为上的过失（特定过失方案）的情况下，对于损害结果尚须进行新一轮的可预见性考察以判定结果上的过失是否成立。在此，作为判断基础的预见和预防能力（即“事实上的可预见性”），可以根据可预见性的明确程度分为两种类型：一是行为人在行为时能够明确预见到行为的损害对象、损害（的性质）类型和损害（的大体）程度并加以预防的能力，此为具体的预见和预防能力，简称“具体预见能力”；二是行为时虽然无法明确预见行为的损害对象、损害（的性质）类型或损害（的大体）程度，但可以预见到行为具有不特定之危险性并加以预防的能力，此为概括的预见和预防能力，简称“概括预见能力”。[28]

据此，如果行为人对损害结果有“具体预见能力”，则当然对此负有预见和预防义务（即法律上的可预见性），结果上的过失也相应成立比如在1994年我国台湾地区发生的一起“诬指他人窃取杂志致司法警察查扣杂志案”中，被告诬告他人窃取杂志，促使司法警察对上开杂志为扣押之处置，从而导致该他人因杂志无法及时出售而蒙受差价损失和杂志扣押期间的仓库占用费损失，终审法院判决被告对此损失承担赔偿责任。[29]依据上述之法理，实施诬告的被告当然能够预见到司法警察的扣押处置可能对受害人（损害对象）造成的经济损失（损害类型和程度），因而对此损失当然负有预见、预防义务。

反之，如果行为人对损害结果只有“概括预见能力”，则尚须结合政策判断来确定行为人是否对此负有预见、预防义务，是否成立结果上的过失。综观目前理论界在此领域探讨之典型案件可以发现，影响这一领域的政策判断因素除了上文所述之以社会政策或价值导向为核心的公共政策判断因素外，下列典型的法律政策判断因素也起着相当重要的作用。值得注意的是，这些政策判断因素在传统侵权法上既可以被置于因果关系理论中予以探讨，也可以在过失理论中予以探讨。[30]但根据上文采纳之过失客体的二元论学说，显然后者（将这些因素纳入结果上的过失判断范畴）更为合理。

1．受侵害之利益的性质和价值。同样的侵害行为，当损及某一种利益时，侵害人有预见和预防义务，应当承担责任；而当其损及另一种利益时，侵害人则无预见和预防义务，无须承担责任，这就与该利益本身的性质和价值有关。“不言而喻，一种利益附着的价值越多，归因的范围就越宽。”[31]比如在英美法上经常例举上世纪60年代发生的两起相似案件，基本案情是：被告的疏忽导致其船舶撞倒了吊桥从而堵塞了河流，在 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一起案件中被堵塞的河水淹没了河流沿岸的土地，这些土地的所有人获得了赔偿；而在第二起案件中，河道的堵塞导致原告被迫改道运输小麦，从而造成了费用的增加，对此损失法院则判决不予保护。[32]导致这一差异的原因就在于， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一起案件中受侵害之利益是土地所有权，而第二起案件中受侵害之利益则仅是一种“纯粹经济利益”。为此，《欧洲侵权法原则》第2:102条将侵权法所保护之利益分为三个等级：人格权（或人格利益）“受最全面的保护”，财产权“受广泛保护”，“纯粹经济利益”和债权（契约关系）的保护则“可受更多限制”。[33]

2．损害较之于通常后果的严重程度。行为所造成的损害如果远远超出了行为的通常后果，则即使行为人对此具有“概括预见能力”，也可能无预见和预防义务。比如在德国发生过两起类似的案件，在 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一起案件中，被告开车追尾撞击受害人的车辆，引发被撞车辆所装运炸药爆炸造成该车全损；[34]在另一起案件中，被告（港口企业）的工人在装运货物过程中失误导致被罪犯安置了炸药的箱子脱落发生爆炸，从而造成了巨大的损害后果。[35]学界一般认为，这两起案件中的被告对此超乎寻常的损害结果无需负责。按照《欧洲侵权法原则》的主要起草人和评注入之一荷兰学者施皮尔（Spier）的观点，当损害与通常后果相当不成比例时，该损害也无法完全归因于侵害人。[36]

3．直接损害与间接损害的关联程度。如果在一个“合理人”看来，侵害行为所造成的直接损害与其后的间接损害存在紧密的（或通常的）关联，则即使行为人对此间接损害只有“概括预见能力”，也须承担预见义务；反之，如果直接损害与间接损害之间的关联是偶然的，则行为人对此间接损害就无预见义务。比如在上文介绍的“第三人惊吓损害案”中，第三人因为受到侵害事件的惊吓而遭受损害，对此损害后果侵害人是否应予赔偿，确实需要考察侵害行为所造成的直接损害是否大大增加了其后间接损害（惊吓损害）发生的可能性。再如两大法系都关注之因伤自杀案，即受害人因不堪忍受侵害所导致之伤病而自杀。对此，两大法系的判例和学说原则上都否定侵害人须对自杀后果负责，但同时也指出可根据个案情况（如受伤之轻重及对精神的影响）肯定某些场合下的可归责性，比如理论上一般认为，如果伤病严重而有使受害人自杀之自然趋势的（或伤害足以导致受害人无法“抗拒自我毁灭的冲动”），则侵害人须承担全部或部分责任。[37]责任判断的实质就在于伤病（直接损害）是否足以导致自杀（间接损害）。

4．致害原因与损害结果之间的时空距离。这通常也出现在直接损害与间接损害先后继发的关联损害案中。比如受害人在交通事故中腿骨折断而住院，住院期间发生二次事故使该损害加重，对此加重后果交通事故肇事人一般仍须负责；[38]但如果受害人是因为交通事故所造成的腿部残疾而在多年以后发生的火灾中因行动不便而被烧伤，则交通事故肇事人对烧伤后果很可能就不负责任了。[39]这实际上是上述直接损害与间接损害的关联程度这一因素的一种具体化标准，即时间和空间上的距离可以作为决定直接损害与间接损害之间关联程度的依据。

5．行为上的过错的严重程度。在行为上的过错成立的情况下，其严重程度将影响到对损害结果的预见、预防义务的判断。比如，故意侵权者较之于过失侵权者要承担更大的预见、预防义务和更大范围内的责任，[40]因为故意者在道德上显然具有更大的可责难性—道德错误的严重程度是影响责任范围的重要因素。[41]

6．特定规则的保护目的。如果违反特定规则所造成的损害并不在该规则所保护的范围以内，则违反者对此损害无预见义务。比如在1997年发生于美国的一起加油站损害赔偿案中，一顾客的汽车在加油站（被告）加油时没有关闭引擎，导致汽车突然滑动起来撞上了原告，而根据加油站的规定，加油站的员工应提醒顾客在加油前须关闭引擎，因此原告诉请加油站承担过失赔偿责任。法院的意见是，被告所违反的规定的目的在于预防顾客加油时因没有关闭引擎而引发火灾和爆炸，本案损害并不在该规定所保护的范围以内，因此被告无责任。[42]

最后，在法官综合现有的案件情况和法律规定，并借助上述政策判断因素仍旧无法确定结果上的过失是否成立时，则应当推定被告在结果上的过失成立；被告认为此推定不成立的，应当承担举证责任。确立此种不利于被告的推定和举证规则的依据主要在于两个方面：其一，行为上有过失的被告相对于受侵害之原告在伦理上处于劣势；其二，与过失行为存在事实因果关系的损害通常都在行为人可预见性的范围内，所以行为上的过失一旦被认定，结果上的过失大多成立。

五、结语

综合上文的分析，过失判断的一般逻辑过程可以被划分为行为上的过失与结果上的过失两个阶段。对于行为上的过失，我们首先可以借助法定或约定的具体行为规范来判断，违反上述规范即推定行为上的过失成立；在缺乏上述规范的场合，则必须借助于行为人对行为所固有之危险的预见、预防能力并辅之以公共政策判断因素来确定。在行为上的过失证成之后，尚须进行结果上的过失判断，除非受害人主张之损害在“行为所固有之危险”的范围内；如果行为人对损害结果有“具体预见能力”，则结果上的过失当然成立；反之，如果行为人对损害结果只有“概括预见能力”，则尚须结合政策判断和推定规则来确定是否成立结果上的过失。

注释:

[1]各国侵权法主要在三种不同的意义上使用“过失”概念：其一，作为侵权行为的主观构成要件；其二，作为一种独立的侵权行为类型；其三，作为一种归责原则。

[2]参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第241页；张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，第433～438页；王利明、周友军、高圣平：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社2010年版，第203～204页；杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2012年版，第94页。

[3]同上注，王利明、周友军、高圣平书，第211页；同上注，杨立新书，第95页；同上注，张新宝书，第438页。

[4]D. 9,2，31:“culpam autem esse,quod cum a diligente provideri poterit, non esset provisum（过失就是一个谨慎的人能够预见（预防）却没有预见（预防）），”拉丁语“providere”同时具有思想上的“预见”和行动上的“预防”两层含义。参见[意大利]桑德罗·斯奇巴尼选编：《民法大全选译：债，私犯之债，阿奎利亚法》，米健译，中国政法大学出版社1992年版，第35页；[意大利]桑德罗·斯奇巴尼：《罗马法的体系与契约外责任诸问题—从＜阿奎利亚法＞到＜学说汇纂＞第9编》，薛军译，《桑德罗·斯奇巴尼教授文集》，中国政法大学出版社2010年版，第291页。

[5]参见[美]约翰逊：《美国侵权法》，赵秀文等译，中国人民大学出版社2004年版，第135页。

[6]这在英美法上表现为过失的“两步认定法”或“三步认定法”。参见胡雪梅：《英国侵权法》，中国政法大学出版社2008年版，第60～62页。

[7]同前注[5]。

[8]参见[德]梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第247页。

[9]参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第117页以下。

[10]参见苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第323页。

[11]参见刘文杰：《过错概念的内涵》，《中外法学》2009年第5期。

[12]同前注[10]，苏永钦书，第317页、第323页。

[13]同前注[8]，梅迪库斯书，第247页；[德]马格努斯：《德国侵权法中的因果关系》，周琼译，载[荷]施皮尔主编：《侵权法的统一：因果关系》，易继明等译，法律出版社2009年版，第86页；See U. Magnus, G. Seher,Fault Under German Law, in P. Widmer（Ed.）,Unification of Tort Law:Fault, Kluwer Law International, 2005, p. 104，[15]-[17]．

[14]同前注[9]，史尚宽书，第118页；同前注[11]，刘文杰文。

[15]参见[美]詹姆斯·戈德雷：《私法的基础：财产、侵权、合同和不当得利》，张家勇译，法律出版社2007年版，第302页。

[16][德]耶赛克、魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第675～676页。梅迪库斯也认为“刑法中过失必须包括后果”，同前注[8]，梅迪库斯书，第439页。

[17]该理论对我国刑法学的影响可参见张明楷：《刑法学》，法律出版社1997年版，第204页。该理论对我国民法学的影响可参见本文开始部分以及前注[3]中各学者的相关论述。

[18]See Suzanne Galand-Carval ,Fault Under French Law，in P. Widmer（Ed.），Unification of Tort Law: Fault, Kluwer Law International,2005,p.104,p.91,[9],p.94,[19]；同前注[6]，胡雪梅书，第63页; See Schwartz, Green, Fault Under US Law, in P. Widmer（Ed.）,Unificationof Tort Law: Fault, Kluwer Law International, 2005, p. 104,p.305，[11]．

[19]王千维：《民事损害赔偿责任成立要件上之因果关系、违法性与过失之内涵及其相互间之关系》，《中原财经法学》2002年6月（第8期）。

[20]同前注[6]，胡雪梅书，第150～151页；同前注[5]，约翰逊书，第122～123页。

[21]See F. H. Lawson, B. S. Markesinis,Tortious Liability for Unintentional Harm in the Common Law and the Civil Law,Cambridge University Press, 1982, p. 122.

[22]奥地利著名学者库奇奥（H. Koziol，又译“考茨欧”）认为，“相当性理论最初表现为一个因果关系理论，而其本质是一个建立在价值评判基础上的归责理论”，而“法律上的因果关系”的概念也容易导致不必要的混乱，“因此应当在条件说和若无法则（but for）的意义上使用因果联系概念，而在价值评判限制损害所引发的责任时，采用归责限制或者责任界定的概念而非法律因果关系的概念。”（参见[奥]海尔穆特·库奇奥：《损害赔偿法的重新构建：欧洲经验与欧洲趋势》，朱岩译，《法学家》2009年第3期。）根据瑞士著名学者威德梅尔（Wdmer）的介绍，瑞士联邦法院也持类似立场：“相当性并不是一个因果关系问题，而是基于价值判断的归责问题。”（参见[瑞士]威德梅尔：《瑞士法中的因果关系》，载同前注[13]，施皮尔主编书，第150页。）

[23]该版重述的评注者明确指出，“近因或法律上的因果关系在表述其所要涵盖的观念时是一种非常差的术语”，并反复强调应当“将因果关系与责任范围分解开来”，将因果关系限制于“事实上的因果关系”范畴，甚至“热切地期望”在今后第四版的侵权法重述中不再出现近因或法律上的因果关系这样的术语See REST 3d TORTS-PEH 6 SP NT; REST 3d TORTS-PEH§29. Commentg.

[24]同前注[2]，王泽鉴书，第204～205页。

[25]特定过失（colpa specifica）和一般过失（colpa generica）的区分参见Andrea Polimeni, Il Danno alla Persona nell Architettura della Responsabilita Civile:Nesso di Causalia ed Elemento soggettivo,in Giuseppe Cassano,ⅡDanno alla Persona （Trattato Teorico-Pratico）,Padova:CEDAM,2006,pp. 48-49；类似的理论区分参见Herman Cousy and Dimitri Droshout,Fault Under Belgian Law, in P. Widmer（Ed.）,Unificationof Tort Law : Fault, Kluwer Law International, 2005, p. 32，[10]．

[26]从这一意义上讲，推定过失责任并不限于法律有明确规定的场合，“推定”技术的运用在过失判断中是普遍存在的。

[27]同前注[8]，梅迪库斯书，第241页。

[28]在英美法学上，“具体预见能力”通常被称为“实际的可预见性”、“高度可预见”，而“概括预见能力”则通常被称为“理论的可预见性”、“可能可预见”（参见[英]哈特、奥诺尔：《法律中的因果关系》，张绍谦、孙战国译，中国政法大学出版社2005年版，第237～238页、第250页；同前注[6]，胡雪梅书，第63页）根据有关学者的研究，在英美侵权法的实践中，对危险性或可预见性的评估主要依据损害的承受者（即损害对象）和损害的种类，而损害的严重程度和损害的发生方式并不重要（参见冯珏：《英美侵权法中的因果关系》，中国社会科学出版社2009年版，第282页）。这与上文观点基本一致。

[29]同前注[2]，王泽鉴书，第198页。

[30]作为因果关系问题予以探讨是以德国为代表的大陆法系的一般做法，《欧洲侵权法原则》第3：201条也采这一做法（参见欧洲侵权法小组编著：《欧洲侵权法原则：文本与评注》，于敏、谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第6页）。而作为过失问题予以探讨在英美法学的相关著作中则多有体现，See Markesinis and Deakin, Tort Law, Oxford:Clarendon Press, 1999, p.80；同前注[6]，胡雪梅书，第92页以下。

[31]同上注，欧洲侵权法小组编著书，第101页。

[32]同前注[5]，约翰逊书，第125～126页。

[33]同前注[30]，欧洲侵权法小组编著书，第4页。

[34]同前注[2]，王泽鉴书，第200页。

[35]同前注[8]，梅迪库斯书，第442页。

[36]同前注[30]，欧洲侵权法小组编著书，第101页。

[37]同前注[2]，王泽鉴书，第207、213页；同前注[5]，约翰逊书，第134页。

[38]同上注，王泽鉴书，第207页；同上注约翰逊书，第132页。

[39]See J. Spier, The Limits of Expanding Liability, Kluwer Law International, 1998, p. 12；同前注[30]，欧洲侵权法小组编著书，第101页。

[40]同上注，欧洲侵权法小组编著书，第99页。

[41]See REST 2d TORTS,§435B“Unintended Consequences of Intentional Invasions”．

[42]同前注[5]，约翰逊书，第124页。

出处:《法学》2013年第8期