我国《保险法》妨碍代位规范之完善

关键词: 妨碍代位/免除/放弃/和解/“区分说”

内容提要: 我国现行《保险法》有关妨碍保险代位之规范问题丛生，解释与适用上见解分歧。未来完善之道应在坚守“区分说”及其立法例的前提下，对不同时点的妨碍代位规范予以细化。对被保险人在“保险合同缔结前”与“保险合同缔结后、保险事故发生前”的免除行为，应分别适用“告知义务”与“危险程度增加通知义务”之法理予以规范，以填补现行法的漏洞；对被保险人在“保险事故发生后、保险理赔前”的放弃或和解，应舍现行法所采“免除保险给付义务”之立法政策，改采“依妨碍之程度减轻责任”之立法政策，以符公平正义之法谛；对被保险人在保险理赔后的放弃或和解，在禁止妨碍代位的同时，须强化被保险人积极协助代位的义务，以使保险人的代位权得以顺利行使。

一、问题的提出

保险代位素有“社会工程的工具”之美誉，[1]其旨在协调由保险人、被保险人以及第三人[2]所构成的“三面关系”中所生之权义冲突，以避免被保险人不当得利、维持第三人之损害赔偿义务以及确定保险人之保险金给付义务。但由于保险人所代位者原本为被保险人之权利，故如果被保险人放弃该权利，保险人则无可代位之标的，保险代位制度的规范目的势必落空。此种情形即保险法理上所谓之妨碍代位，[3]对其如何加以规范向来是保险代位立法的重要议题。

我国现行《保险法》虽为妨碍代位设有专门规定，但其问题丛生，主要表现如下：（1）体系凌乱。我国现行《保险法》将有关妨碍代位的规定分别置于第 61 条与第 63 条，人为地制造了解释与适用上的困扰。（2）内容残缺。现行《保险法》第 61 条仅规定了保险事故发生后之妨碍代位的法律后果，而对保险事故发生前乃至保险合同订立前之妨碍代位的法律后果则付之厥如，其显属立法疏漏。（3）逻辑混乱。现行《保险法》第 61 条第 1 款与第 2 款规定系采“区分说”之立法例，即区分不同时点发生的妨碍代位行为之性质，分别赋予其以不同的法律效果；第 3 款规定则采“不区分说”之立法例，即不区分妨碍代位行为的发生时点及其性质，一体赋予其以相同的法律效果。[4]此二者之间彼此冲突，徒增解释与适用上的分歧。（4）立场偏颇。依我国现行《保险法》第 61 条第 1 款规定，只要被保险人为妨碍代位行为，保险人即可完全免责而不负理赔之责任。此项规定在过度偏厚于保险人的同时，又过于致被保险人于不利，以致有失公平。（5）文法错误。细究现行《保险法》第 61 条第 1 款所谓“保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前”一语，从语法而论，“……之前”本来就有否定之意，其中再加上一个“未”字显属误植，纯属多余。

鉴此，本文拟针对不同时段妨碍代位行为之特性，结合保险法学说与司法实践试作探讨，以期对完善我国保险立法有所裨益，并为正在拟议中的《保险法》司法解释提供参酌。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、保险合同订立前之预先免除：以“告知义务之法理”为漏洞补充

根据对国内外保险实务的观察，在保险合同订立之前，可能产生的日后妨碍保险人行使代位权的普遍情形为：被保险人在与保险人订立保险合同之前，先与第三人订立含有免除其损害赔偿责任条款的合同（以下简称“预先免除”）。该种情形发端于 19 世纪初叶的海上货物运送合同，盛行于 20 世纪的海上货物运送业，曾被美国著名保险法学者肯顿教授戏称为“保险人与承运人之间最大的世纪争斗事项”。[5]而在我国，保险人与承运人之间的此等争斗当前仍在延续。

在保险契约订立之前，被保险人预先免除第三人应负的责任，符合契约自由与民事权利自由处分的原则，在性质上当属有权处分应无疑义。但另一方面，被保险人的这种有权处分行为，势必构成对保险人代位权的妨碍。因为日后保险人作为代位权人，其权利之状况受制于被保险人所享有的权利，其不可能取得被保险人已经放弃的权利；同时，被保险人的预先免责也将构成第三人对保险人行使代位求偿权的有效抗辩事由。那么，对被保险人的此种预先免除行为应当赋予何种法律效果呢？由于我国现行《保险法》对此问题漏而未定，故法院在司法审判中试图在既有的其他保险法理基础上，寻求一适当规范以补充现行法规范的不足。其中的主流观点为“告知义务说”，即主张适用我国现行《保险法》第16 条有关“告知义务”之规定，以求解决在保险合同订立前阶段之妨碍代位的问题。例如，《北京市高级人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》第 22 条第 1、2 项规定：“保险事故发生前，被保险人放弃对第三者请求权情况的处理：（1）保险合同签订之前被保险人放弃对第三者请求权的，保险人对该事项提出询问的，投保人必须如实告知，否则保险人不承担保险责任；（2）保险合同签订之前被保险人放弃对第三者请求权的，保险人没有提出询问或投保人如实告知后保险人同意承保的，一旦发生保险事故，保险人应当赔付保险金，但无权向第三者行使代位求偿权。”[6]再如，《广东省高级人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的指导意见》第 38 条规定：“投保人在投保前与第三者约定放弃对造成保险事故的第三者行使赔偿请求权的，应在保险合同订立时书面告知保险人。投保人履行告知义务后，保险人仍同意承保的，保险人不得以投保人放弃对该第三者行使赔偿请求权为由拒绝支付保险赔偿金。投保人未履行告知义务，保险人请求解除保险合同的，应予支持。保险人可因此拒付保险赔偿金；保险人已支付保险赔偿金的，可以要求被保险人返还或向第三者追偿。”[7]

但问题的关键在于，适用告知义务来规范保险合同订立前被保险人的预先免除行为，其在法理上是否妥当？国内外保险法学说对此一直存有否定论与肯定论之争。持否定论的学者认为：“在订约前妨碍代位之行为，对于损害危险之发生而言，并非‘直接必要’之事项。因此，是否可以适用告知义务之规定，即有疑义。”[8]与之相反，持肯定论的学者认为：“如果在订立保险合同前，被保险人已答应免除或限制第三人的，本可由承保人代位追偿的责任，那么在订立合同时，必须作披露。”[9]对上述争论，笔者以为有必要从以下三个方面予以廓清。

首先，被保险人在缔结保险合同前免除第三人责任的行为，是否属于影响保险人评估危险的重要事实？众所周知，保险合同缔结之际，被保险人应基于最大诚信原则的要求，如实披露其所知悉的重要事实（Material Fact），以协助保险人评估危险。所谓重要事实，即影响保险人为承保意思表示前意思形成阶段的重要事实，我国《保险法》第 16 条第 2 款关于“足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率”的规定即揭明这一意旨。重要事实之外延有二： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，客观的危险事实，即对危险发生的可能性产生直接影响的的客观事实，如房屋火灾保险中房屋本身是木质结构还是钢筋混凝土结构。该种事实的差异影响到保险合同当事人之间保险费与危险承担对价的正当性，故学理上又称之为“保险危险事实”。第二，主观的危险事实，即保险人对于保险合同可能遭受不正当请求的危险事实，如被保险人重复投保情形。该种事实的存在与对价关系的正当性无关，但却影响保险人承保与否的表意自由，故学理又称之为“契约危险事实”。[10]就被保险人在保险合同订立之前预先免除第三人应负责任之事实而言，虽然客观上对损害危险的发生不会产生直接的影响，但对保险人承保决定的表意自由无疑会产生严重的干扰，因为“签订保险契约前免除第三人赔偿责任，无异剥夺保险人之代位权利，在法律上构成‘重要事项’（Material Fact），被保险人应告知保险人。”[11]换言之，“若被保险人于订立保险契约之前自始即预先免除或抛弃其对于第三人之赔偿请求权，则此属于保险人承担危险范围估计之问题。”[12]

其次，以告知义务规范保险合同订约前妨碍代位之行为，是否给保险人带来不利益？保险人在缔约之际，对于被保险人此前业已免除第三人应负责任的事实虽已无力改变，但并非一味地不愿承保。只要保险人能有途径知悉该事实的存在，以及有机会针对该事实进行危险的评估与选择，进而自由地作出承保与否之决策，并自主地选择接受承保的条件——如加费承保等，其仍然能够实现保险人利益的最大化，尤其是在当前保险市场竞争日益激烈的情形下更是如此。无疑，被保险人的如实告知正好为保险人提供了一条成本低廉的信息渠道。因此，以告知义务之规定来规范保险合同订约前妨碍代位之行为并不会给保险人带来任何不利益；相反，其恰恰是在充分尊重保险人意思自治与契约自由的前提下，实现保险人利益自我保护之良策。诚如美国保险法学者所言：“如果弃权发生在获得被保险人这个身份之前（即保险合同订立之前——笔者按），保险人要是觉得弃权是一个重要事项，他完全可以在核保阶段就询问投保人是否曾经对第三人表示过弃权。既然保险人没有这样做，人们当然有权认为保险人不在乎投保人是否放弃了权益，仍然愿意提供保障。事前询问其实是很好的做法，因为商业交易的主体如今非常习惯于预先放弃索赔的权利。”[13]

最后，以告知义务规范保险合同订约前妨碍代位之行为，保险人在实务运作上是否存在障碍？从保险业发达国家的实践来看，虽然在较长时期内的普遍观点与通行做法是，“代位的臆测性与遥远性使它无法成为保险费计算中的考虑因素”，[14]但晚近以降则普遍认为：“可以将被保险人的权利放弃与保险人的代位求偿权之关系问题还原为保险人于保险费算定时是否考虑到保险代位因素这一技术问题。”[15]目前，在保险实务运作上，国内各保险公司在核保过程中虽仍未将被保险人是否免除第三人之赔偿责任列入风险调查的询问内容，但这并不表明适用告知义务的规范在操作上存在障碍，因为常识表明，将其列入风险调查表中作为询问事项只是举手之劳而已。同时，这更不是反对适用告知义务规范的正当理由，而恰恰是未来我国保险实务运作方式所应改进的方向。诚如我国台湾地区著名保险法学者江朝国教授所言：“唯一可行解决之道为，保险人预先于保险契约中约定，被保险人或者要保人应于保险契约订立时将此事实告知保险人，否则属违反如实告知义务，其结果依保险法上有关要保人或者被保险人违反告知义务之法理定之。”[16]

综上，由我国司法审判实务所倡行的、通过适用告知义务规范保险合同订约前被保险人的预先免除行为，这一做法值得肯定，并应为我国《保险法》的未来修改所采纳。

三、保险合同订立后、保险事故发生前之事先免除：以“危险程度增加通知义务之法理”为漏洞补充

国内外保险实务表明，自保险合同订立之时起至保险事故发生前，可能影响日后保险代位权行使的主要情形有：被保险人先与保险人订立保险合同再与第三人订立合同，而该合同中含有免除第三人损害赔偿责任的“免责条款”（以下简称“事先免除”，以与前述之“预先免除”有别）。

与前述保险合同订立前第三人责任之预先免除情形不同，在本阶段内，保险合同业已存在并有效成立，那么，被保险人的事先免除行为在性质上是否仍为有权处分呢？对此，解释论上存在较大分歧。有观点认为：“保险契约订立之后，于保险事故发生之前，保险人虽尚不能代位行使被保险人对于第三人之请求权，但保险人对之仍有‘期待利益’，故未经保险人许可，被保险人不得迳行抛弃其对第三人之请求权，否则应属保险人代位权之侵害，应为法律所禁止。”[17]笔者以为，上述解释论及其观点之妥当性殊值质疑。因为依民法原理而论，期待权须具备的特征之一是已经取得权利的部分要件，故有赋予权利性质的法律地位之必要，以利于法律保护。[18]就事实层面而论，在保险合同成立后、保险事故发生之前，保险事故是否发生以及保险事故的发生是否一定会致害第三人，诸如此类问题均处于未知状态。[19]也就是说，在保险事故发生前，被保险人对第三人的损害赔偿请求权之发生的可能性、内容及范围完全不确定，其并未具备取得权利的部分要件。可见，此时即认定保险人享有一种具有期待权性质的代位权，不仅与民法上的期待权原理有违，而且与“保险代位为法定债权移转”之本质不符。正如英美法院判例所指出的那样：“在保险合同成立后、保险事故发生前，保险人具有的代位求偿权只是一种‘可能产生’的权利，而不是一种‘实实在在’的权利。”[20]因此，在保险合同订立后、保险事故发生前，被保险人仍可自由处分其对第三人的请求权；第三人自得本于被保险人所为的有权处分行为有效对抗保险人的代位追偿。只不过若日后保险事故确因第三人依法应负责的行为所致时，保险人的代位权势必受到侵害，而应在保险合同法上赋予其以一定的效果。

因被保险人事先免除行为给保险人行使代位权所造成的妨碍，其法律效果应当如何？由于我国现行《保险法》对此问题漏而未定，我国法院在司法审判中大多在既有的其他保险法理基础上，也试图寻求一适当规范以补充现行法规范的不足。但究竟适用现行《保险法》中的哪一条款在司法实务中分歧较大，认识并不一致。归纳起来，主要有以下三种观点。

1．主张适用现行《保险法》第 61 条第 3 款。持该论者认为，就我国现行《保险法》第 61 条规定的结构而言，其第 1 款和第 2 款分别规定了保险人在给付保险金之前与之后，被保险人放弃对第三者请求赔偿权利的两种情形，但实际上的情形可能不只上述两种，为了避免挂一漏万，该条第 3 款再行规定以规范其他侵害保险人代位权的情形。故从法条的结构来说，第 3 款是第 1 款和第 2 款的补充，而第 1 款和第 2 款是第 3 款的一般表现。[21]基于上述认识，该观点主张，在保险合同订立后、保险事故发生前，被保险人免除第三者应负责任的法律后果问题不属于我国现行《保险法》第61 条第1 款和第2 款所分别规定的情形，而应当适用该条第3 款关于“被保险人故意或者因重大过失致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的，保险人可以扣减或者要求返还相应的保险金”之规定。[22]

2．主张类推适用我国现行《保险法》第 61 条第 1 款。持该论者认为，保险合同订立后、保险事故发生前，被保险人免除第三者应负责任的法律后果问题虽不属于我国现行《保险法》第 61 条第 1 款所规定的“保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任”之情形，但其法理应与该款的法理相同。[23]基于上述认识，该观点认为，我国现行《保险法》第61 条第 1 款之规定，特别将适用范围限于“保险事故发生后”并无充分理由，实属立法者因未充分考量相关情况而造成的，属本应列为法律调整范围的法律漏洞。根据同等实务同等对待的基本法律原则，应将第 61条第 1 款规定的法律结果类推适用于保险事故发生前被保险人的事先免除行为。[24]换言之，只要是在保险人给付保险金之前，无论是在保险事故发生之前还是之后，被保险人免除或者放弃对第三者请求赔偿的权利的，保险人均不承担给付保险金的责任。

3．主张适用“危险程度增加通知义务”之法理。持该论者认为，应当适用现行《保险法》第 52 条有关“危险增加通知义务”之规定，来解决在保险合同订立后、保险事故发生前被保险人免除第三者应负责任的法律后果问题。前述《北京市高级人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》即采此观点，该意见第 22 条第（3）项与第（4）项分别规定：“（3）保险合同签订之后被保险人放弃对第三者请求权的，被保险人应当及时通知保险人，否则保险人不承担保险责任；（4）保险合同签订之后被保险人放弃对第三者请求权，保险人同意继续承保的，发生保险事故后，保险人应赔付保险金，但无权向第三者行使代位求偿权。”

就上述 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种观点而言，姑且不论我国现行《保险法》第61 条第1 款和第2 款与第3 款在逻辑结构上究竟是一般与个别的关系，还是“区分说”与“不区分说”两种立法例的不同，仅就其推论认为，“被保险人先于保险事故的发生放弃对第三人的赔偿请求权，有违保险合同的最大诚信原则，可以认定是导致保险人在保险事故发生后不能行使保险代位求偿权的‘故意或重大过失’。”[25]其简单地以被保险人的事先免除行为即推定其在主观上有侵害保险人代位权的故意或者重大过失。该推论的谬误之处在于，在保险合同订立后、保险事故发生前，除法律另有规定或合同另有约定外，被保险人可自由处分其对第三者的请求权已如前述，既然被保险人在此期间有权处分，那么其处分行为根本就不是“过错”之有无的问题，而是私法自治的体现。[26]可见，该种观点实属牵强附会，故除我国《保险法》于 1995 年颁行初期其为法院所主张外，目前已不再被采行。

就上述第二种观点而言，在保险合同订立后、保险事故发生前被保险人的事先免除行为是否等同于我国现行《保险法》第 61 条第 1 款规定所谓之“放弃”值得深究。笔者以为，二者虽均属被保险人的有权处分行为，但是仍有本质区别。申言之，现行《保险法》第 61 条第 1 款规定之所谓“放弃”，是指对已经存在的权利以单方的意思表示行为使之归于消灭，其隐含的前提为：第三人已经导致保险标的的毁损，故被保险人对第三人的请求权已经确定。而在保险合同订立后、保险事故发生前的期间内，被保险人事先免除第三人的责任既然是在保险事故发生之前，则被保险人的请求权尚未发生，而请求权既未发生自无“放弃”可言。因此，现行《保险法》第 61 条第 1 款之规定并未涵摄在保险合同订立后、保险事故发生前之期间内被保险人与第三人订立免责条款的情形，由于其既未被涵摄于内，自无类推适用之余地。

就上述第三种观点而言，虽然其已成为主流观点而为我国多数法院所采，但并非没有任何争议。有观点认为，在保险合同订立后、保险事故发生前，被保险人免除第三人应负之责任的行为，“并未增加保险标的的风险，只是增加了保险人实现代位求偿的风险”，其并不符合我国现行《保险法》第 52 条第 1 款规定的“保险标的的危险程度显著增加”之前提，因此能否适用“危险程度增加通知义务”之规定存有疑问。[27]笔者以为，能否适用“危险增加的通知义务”之规定，关键在于保险合同订立后保险事故发生前被保险人与第三人订立的免条款是否会破坏对价平衡。申言之，保险法之所以规定被保险人有危险增加的通知义务，与前述告知义务规定一样，乃在于维护对价平衡，只不过告知义务是在保险合同订立之前使保险人评估其所承担的危险，据以厘定保险费率；而危险增加的通知义务则是在保险合同订立之后，当原先承担的危险程度显著增加时，使保险人得以调整保险费率或者终止合同。所以，无论是订约前的告知义务，还是订约后危险增加的通知义务，均以足以影响对价平衡的事实——重要事实为限。

进一步而论，“危险程度增加通知义务”之法理，本身蕴含着一种保险事故发生前的事前利益衡平机理，与类推适用我国现行《保险法》第 61 条第 1 款之事后利益衡平相较，既可充分尊重保险人的意思自治，又可以缓和对被保险人利益的冲击。首先，就保险人立场而言，在保险合同订立后被保险人所为之免除第三人应负责任之行为，由于在保险事故发生前业已存在，保险人将有机会知其无法行使代位权并预先做出因应措施，加之保险事故是否为第三人应负责任之行为所致尚不确定，因此，只要给予保险人重新评估危险、调整保险费的机会，以在新的基础上达致对价平衡，保险人未必不愿继续承保。适用“危险程度增加通知义务”之规定，规范保险事故发生前被保险人免除第三人应负责任，仍不失为充分尊重保险人意思自治与契约自由、实现保险人利益的自我保护之良策。其次，就被保险人立场而言，如类推适用我国现行《保险法》第 61 条第1 款有关“保险人不承担给付保险金责任”的规定，这种严苛的法律效果固然能给保险人代位权予以极大保障，但由于此时保险事故已经发生，被保险人势必陷入“既不能选择重新投保，又不能获得保险给付”的双重困境。反之，如适用“危险程度增加通知义务”之规定，假如保险人在受领免除第三人应负责任的通知后不愿继续承保，由于此时保险事故还未发生，被保险人将有机会选择其他保险人寻求新的保险保障，如此一来则极大缓和了对被保险人利益的冲击。

综上，上述由我国司法审判实务所倡行的、通过适用通知义务来规范保险合同订约后、保险事故发生前的妨碍代位行为这一做法值得肯定，其也应为未来我国《保险法》的修改所采纳。

四、保险事故发生后、保险理赔前之放弃或和解：从“免除给付义务”向“依妨碍之程度减轻给付责任”之转向

在保险实务中，在保险事故发生后、保险人理赔前的期间内可能构成妨碍代位的情形，除我国现行《保险法》第 61 条第 1 款所规定的被保险人的放弃行为之外，还有被保险人以低于损害额度之金额与第三人达成和解。[28]二者的主要区别，一般而言，放弃是单方的、无偿的行为，而和解则属双方的、有偿的行为，[29]但在结果上，均可构成保险代位之妨碍。

与前述两个阶段相比，在此一阶段内，不仅保险事故业已发生，而且保险事故为第三人应负责任之行为所致已经确定。那么，此时被保险人是否仍有权处分其对第三者的请求权呢？否定论者认为，既然我国《保险法》第60 条第1 款已规定保险人自向被保险人赔偿保险金之日起代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利，其已表明立法者主张保险人已给付保险金为保险代位权的行使要件，而非取得要件；至于保险代位权的取得应当定位于保险事故发生之时——于因可归责于第三人事由而致承保损失发生时取得。既然保险人于保险事故发生时已取得代位权，那么在保险事故发生后、保险人给付保险金之前，未经保险人同意或参与，被保险人不得迳行放弃或者和解；否则应属保险人代位权的侵害，应为法律所禁止。[30]笔者以为，上述否定论及其观点之妥当性殊值质疑。

首先，依保险法理之通说，保险代位的性质为法定权利移转——保险人于理赔之时即法定当然地取得被保险人对于第三人之权利，其中暗含着保险人的先付义务规则。[31]即“要想取得代位权，此人必须先施予他人利益。这是指承保人必须向被保险人作了赔付，规则是他在行使代位权前必须已依保险合同了金额支付，即承保人只有在赔付了被保险人后才能取代被保险人的权利。”[32]一言以蔽之，保险人给付保险金为代位权的取得要件而非行使要件。我国《保险法》第 60 条第 1 款规定所采代位行使一词，与保险代位为法定权利移转的理论有所扞格；为杜争议，未来修改时应参照德国、日本等大陆法系国家保险立法相关规定，应将代位行使一词修改为代位取得。[33]

其次，就保护被保险人之立场而言，如果说保险人于保险事故发生时已取得代位权，那么当保险人不为理赔或者无法理赔（例如保险公司破产、倒闭）时，因被保险人对于第三人之损害赔偿请求权早已移转于保险人，被保险人焉能再行使其对第三人之损害赔偿请求权？如此一来，被保险人既不能向保险人主张理赔，又无法向第三人请求损害赔偿，被保险人之权利岂不是“未得先失、两头落空”？[34]

总之，在保险事故发生后、保险人理赔之前，被保险人仍享有对于第三人的请求权。倘若被保险人自甘冒减免保险理赔的风险而处分其对于第三人的权利，此乃被保险人之自由意志选择，实无不许之理。至于被保险人的这种有权处分行为对保险人的代位权所构成的妨碍，乃属保险合同法律关系的问题，应当由保险合同法予以规范。那么究竟应当赋予其以何种法律效果方为妥当呢？我国《保险法》第 61 条第 1 款与《海商法》第 253 条采两种截然不同的学说及其立法例。其中，《保险法》第 61 条第 1 款所采的是“免除给付义务说”，依其规定，在保险事故发生后、保险人为理赔前之期间内，只要被保险人放弃或和解，保险人就可据以免除给付义务。我国《海商法》第 253 条规定：“被保险人未经保险人同意放弃向第三人要求赔偿的权利，或者由于过失致使保险人不能行使追偿权利的，保险人可以相应扣减保险赔偿。”其所采的则是“依妨碍之程度减轻责任说”，依其规定，在保险事故发生后、保险人为理赔前之期间内，尽管被保险人有免除、放弃或和解行为，但是保险人不能据此完全免除给付义务，只是在利益受损范围内予以减轻给付责任。比较而言，“免除给付义务说”及其立法例，虽然通过严苛的法律效果给保险人权益提供了较大保障，但可能会给被保险人的权益造成过度侵害。其从以下两种情形中可见一斑： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，在全部保险中，如保险标的发生实际全损，而第三人应负的责任小于保险金额，或者被保险人通过与第三人和解而获得的赔偿金额小于保险金额，在此情形下保险人据以全部免除给付保险金责任，对被保险人而言有失公平。第二，在部分保险中，保险标的发生实际全损后，如被保险人仅免除第三人部分责任，在此情形下保险人据以全部免除给付保险金责任，对被保险人而言也有失公平。上述情形表明，被保险人的放弃或者和解，对保险人代位权所造成的侵害，在结果上并不一定是全部剥夺，有时可能只是遭受部分减损而已。因此，如果说一旦被保险人为妨碍代位，保险人即可完全免责而不负理赔之责任未免过度偏厚于保险人的同时，又过于致被保险人于不利，从而有失公平。相对而论，“依妨碍之程度减轻责任说”及其立法例，既能保障保险人之代位权，又可避免使被保险人过于遭受不利，当与民法之公平法理相符。诚如我国台湾地区学者所言：“妨碍代位之行为，固然应予规范，以避免保险人之代位权落空；然而，由于保险人之理赔金额未必能百分之百弥补被保险人之损失，且被保险人之行为亦未必百分之百妨碍代位权，故对于妨碍代位之补偿，应以妨碍之金额为限。”[35]

考诸大陆法系保险立法，德国、法国、瑞士等均采“依妨碍之程度减轻责任说”。德国《保险契约法》第67 条第 1 款规定：“若要保人抛弃对第三人请求权或者请求权之担保权者，保险人于其得依请求权或担保权请求给付之范围内，免除填补义务。”法国《保险契约法》第 36 条规定：“如因被保险人之行为致使保险人之代位权不能发生时，保险人免除其对被保险人责任之全部或一部”。瑞士《保险契约法》第 72 条第 2 项亦规定：“请求权人由于自己之行为，致保险人不能代位时，保险人免除全部或部分对于被保险人之责任。”日本《保险法》虽未有明文规定，但是保险法判例则主张“保险人在有关该放弃损害赔偿请求权的金额的限度内，免除支付保险金的义务。”[36]此外，欧洲《保险合同法重述》小组于 2009 年 8 月公布的《欧洲保险合同法基本原则》也采纳了“依妨碍之程度减轻责任说”，其第 10—101 条第 2 项规定：“在被保险人以损害保险人代位权方式放弃对第三者的索赔权的范围内，被保险人应丧失相关损失的补偿权。”可见，“依妨碍之程度减轻责任”的理论与学说已成为保险业先进国家的保险立法、学说与判例所共同遵循的规则。

基于上述，未来我国保险立法政策实应抛弃现行“保险人一律免除给付义务”的学说及其立法例，并应废止现行《保险法》第 61 条第 1 款之规定，而仿德、法、瑞士等《保险契约法》之规定，采行“保险人依妨碍代位之程度减轻给付责任”之学说及其立法例。惟其如此，方能达成在保障保险人代位权的同时缓和对被保险人权益过度冲击之规范效果，进而实现我国两类保险合同法（即现行《保险法》第二章“保险合同”与《海商法》第十二章“海上保险合同”）相关规定的协调与统一。

五、保险理赔后之放弃或和解：“禁止侵害”与“协助代位”之连结

考察国内外的保险实务可知，在保险人理赔后，被保险人可能妨碍代位的行为主要有：放弃对第三人之损害赔偿请求权；以低于损害额度之金额，与第三人达成和解等。

与前述保险理赔前的情形不同，在保险人为理赔之后，被保险人对于第三人的请求权即已当然和法定地移转于保险人。既然权利已经移转，那么被保险人的放弃或者和解在性质上则属无权处分，除非经保险人同意或者参与。正如有学者所言：“保险代位性质为法定权利移转；而在权利法定地移转与保险人之后，被保险人已经无权处分该权利。因此，严格来说，在权利法定地移转与保险人之后，被保险人之‘妨碍’行为，与其说是妨碍代位的问题，不如说民法上无权处分的问题。”[37]“故如被保险人于受领保险给付后，又再与损害赔偿义务人为和解、抛弃或者限制，则应属无权处分保险人对于赔偿义务人之债权。”[38]考诸我国《保险法》第61 条第 2 款有关“保险人向被保险人赔偿保险金后，被保险人未经保险人同意放弃对第三者请求赔偿的权利的，该行为无效”之规定，即是以民法上无权处分之法理为其规范的理论基础。

民法上无权处分法理之精髓，在于“非自己所有，不得与人”，以及“任何人不得以大于其自己所有之权利，让与他人．”[39]因此，以无权处分法理来规范保险理赔后被保险人的妨碍代位行为，其实质意义可以归结为：被保险人在受领保险理赔后，不得再以积极的作为——放弃或者和解——侵害保险人代位权。换言之，在保险理赔后，被保险人负有不得侵害保险人代位权的消极义务。

那么在保险理赔后，被保险人在不得侵害保险人代位权的原则下是否应负有协助保险人行使代位权的积极义务呢？对此问题，英美保险法判例一直持肯定性观点。“只要保险公司有权代位行使被保险人对被告的权利，被保险人就有义务提供一切必要的协助。”[40]“被保险人有义务协助承保人行使代位权。这种义务是法律‘暗含’的，通常被保险合同延伸或扩展。”[41]只不过，在法无明文规定的情形下，其被视为一种“隐藏性义务”而直接加诸于被保险人。[42]我国《保险法》第 63 条明文规定：“保险人向第三者行使代位请求赔偿的权利时，被保险人应当向保险人提供必要的文件和所知道的有关情况。”我国《海商法》第 252 条第 2 款也规定：“被保险人应当向保险人提供必要的文件和其所需要知道的情况，并尽力协助保险人向第三人追偿。”衡诸被保险人应负协助义务之理由，乃根源于保险人与被保险人之间的信息分布不对称。申言之，保险人代位行使的请求权，原本属于被保险人享有；被保险人作为受害人，对于事故的原因及责任的归属具有直接的认知，其认知程度不仅远胜于保险人通过辗转调查、间接取证所得到的粗浅认识，而且成本更为低廉。一言以蔽之，法律课以被保险人负有积极履行协助代位义务的正当经济理由正是基于“被保险人通常是最廉价的信息提供者”之事实。

尽管我国《保险法》第 63 条与《海商法》第 252 条第 2 款均明文规定了被保险人协助代位的义务，但对被保险人违反协助义务的法律效果则付之阙如，这使得该规定的实际规范效果形同虚设。那么究竟应当赋予其以何种法律后果呢？笔者以为，应当从协助义务的规范目的加以考量。保险立法之所以要求被保险人在受领保险金后应尽协助保险人行使保险代位权的义务，如资料的提供、证据的搜集、对第三人索赔权的保留以及出庭作证等，其目的无非是使保险人能尽快确定保险事故的原因、损失范围，并掌握时间以便在有效的诉讼时效期间内顺利地行使代位权。因此，在保险法上对协助义务性质的评价，应与我国现行《保险法》第 22 条第 1 款有关“保险事故发生后的证明与资料提供义务”相同，[43]而与缔约时的告知义务或者危险程度增加时的通知义务有别。不过，为弥补保险人因被保险人未依规定履行协助义务所遭受的损失，保险人得主张在受有损害的范围内请求被保险人返还相应的保险金。当然，保险人主张上述请求时，仍须举证证明妨碍行为与受妨碍结果之间的因果关系、该代位权有实现的可能性以及受到影响的范围等。惟其如此，方能既可填补保险人的损失，又可避免“保险人动辄主张合同无效或者解除合同所导致的对保险人过于苛酷而保险人反可得利之情形。”[44]

综上，在保险人理赔后，被保险人在不损及保险人代位权利的同时，还应积极地协助保险人行使代位求偿权，二者本为一事之两面的关系，其目的旨在使保险人代位权能顺利的实现。但是，我国《保险法》将二者人为地分割于第 61 条与第 63 条之中加以规定，徒增理解上的分歧与适用上的障碍。有鉴于此，解释论上实有必要将协助义务与妨碍代位作一连结，即不论是消极地不予协助配合还是积极地为妨碍代位行为，其本质上均属对代位权的妨碍，应以同一规定予以规范。为此，笔者建议应将我国现行《保险法》第 63 条的规定置于该法第 61 条之中，从而更便于理解与适用。

六、代结语：“区分说”之坚守与发展

保险实务表明，从保险合同订立之前到保险理赔之后的各个时点，被保险人妨碍保险人行使代位权的行为均有发生的可能，而究竟应以何时点为规范的判断基准实属立法论所必须解决的首要问题。对此学理上素有“不区分说”与“区分说”之争，前者主张不区分时点而作一体化的规范，后者主张区分不同时点而作不同的规范。[45]从大陆法系主要国家保险立法例而言，德国《保险契约法》第 67 条、法国《保险契约法》第 36条、瑞士《保险契约法》第 72 条等均采“不区分说”。[46]日本《保险法》虽无明文，但学理上大多也主张“不区分说”，学者认为，“依照保障保险人顺利行使代位权之相关立法目的，原则上无论对第三人的权利放弃行为发生在何时，只要被保险人放弃该权利的，保险人免除相应责任之法律后果都应相同，这一结论在学说上已无异议。”[47]我国《海商法》第十二章“海上保险合同”第 253 条规定系采“不区分说”，[48]但我国《保险法》第二章“保险合同”第 61 条规定则采“区分说”。

那么，我国《保险法》关于妨碍代位规范之未来，究竟是应回归大陆法系“不区分说”之传统，还是坚守“区分说”之现状？笔者以为，比较而言，依“不区分说”所采之立法例虽然简洁明了，但未虑及到权利移转前后的免除、放弃或和解等行为，在性质上其究竟属有权处分抑或无权处分？而对不同性质的行为予以相同的法律规范，其理论依据并不充分，故实不足采。而“区分说”正是顾及到不同时点所发生之妨碍代位行为在性质上的差异，主张依妨碍代位行为发生时点之不同而分别赋予其以不同的法律效果，其与保险代位权的本质和精神相符。就我国现行《保险法》第 61 条之规定而论，其并未采德国、法国、瑞士等大陆法系国家“不区分说”之立法例，而是采“区分说”之立法例，殊值肯定，应当坚守。但在坚守“区分说”的原则之下，也须对区分的时点及其判断基准重新予以通盘考量，以求发展与完善。其所应考量的因素主要包括被保险人妨碍代位行为的性质、被保险人对第三人请求权的状态、被保险人与保险人的利益平衡等。

注释:

[1]参见〔英〕M·A·Clark：《保险合同法》中译本，何美欢、吴志攀等译，北京大学出版社 2002 年版，第 843 页。

[2]一般情况下，第三人的身份为何，不影响保险代位权的行使，但一些特殊身份的主体（如投保人、被保险人、国家或公法人与被保险人利益一致之人）是否妨碍保险代位权的行使，素有争议。参见武亦文：《保险代位求偿对象的类型化分析——以特殊主体为研究对象》，载《法学评论》2013 年第 3 期。本文所指第三人，如无特别说明，不包括这些主体。

[3]一般而言，保险法理上所称之保险代位妨碍，是指因被保险人自己的行为使其对第三人的损害赔偿请求权消灭或难以实现，从而使保险人将来无法行使代位权向第三人求偿。参见〔日〕金泽理：《保险法》第 2 分册，成文堂 1991 年版，第 178页。

[4]关于“区分说”与“不区分说”之争，参见林群弼：《保险法论》，三民书局 2006 年版，第 285 －288 页。

[5]参见 Ｒobert E．Keeton，Widiss，Alan I．，Insurance law：A Guide to Fundamental Principles，Legal Doctrines，and Commercial Practices，St．Paul，Minn．；West Pub．，1988，pp．250 － 251．

[6]《北京市高级人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》（京高法发〔2005〕67 号）。

[7]《广东省高级人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发〔2008〕10 号）。

[8]〔日〕大森忠夫：《保险法》增补版，有裴阁 1997 年版，第 212 页。

[9]前注[1]，〔英〕M·A·Clark 书，第 841 页。

[10]参见汪信君、廖世昌：《保险法理论与实务》，元照出版公司 2006 年版，第 35 页。

[11]施文森：《保险法论文（ 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一集）》，三民书局 1985 年版，第 145 页。

[12]江朝国：《保险法基础理论》，中国政法大学出版社 2002 年版，第 401 页。

[13]〔美〕小罗伯特·H·杰瑞、道格拉斯·Ｒ·里士满：《美国保险法精解》中译本，李立彦译，法律出版社 2009 年版，第358 页。

[14]前注[1]，〔英〕M·A·Clark 书，第 843 页。

[15]〔日〕石田满：《保险契约法的论理与现实》，有裴阁 1995 年版，第 212 页。

[16]前注[12]，江朝国书，第 401 页。

[17]前注[4]，林群弼书，第 288 页。

[18]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第 1 册，中国政法大学出版社 1998 年版，第 145 －147 页。

[19]参见樊启荣：《保险事故与被保险人过错之关系及其法律调整模式——兼评我国〈保险法〉第 27 条第 2 款及相关规定》，载《法学评论》2002 年第 5 期。

[20]John Birds，Morden Insurance Law，Sweet and Maxweu，1997，p．295．

[21]参见马原主编：《保险法条文精解》，人民法院出版社 2003 年版，第 152 页。

[22]参见金勇主编：《金融法治前沿——金融创新与司法审查》2010 年卷，法律出版社 2010 年版，第 537 页。

[23]参见最高人民法院保险法司法解释起草小组编著：《＜ 中华人民共和国保险法 ＞ 保险合同章条文理解与适用》，中国法制出版社 2010 年版，第 410 页。

[24]参见前注[22]，金勇主编书，第 538 页。

[25]王林清：《保险代位求偿权法律适用问题探讨》，载《法律适用》2010 年第 5 期。

[26]参见前注[22]，金勇主编书，第 538 页。

[27]参见许良根：《保险代位求偿制度研究》，法律出版社 2008 年版，第 228 页。

[28]参见前注[1]，〔英〕M·A·Clarke 书，第 841 页。

[29]参见施文森：《保险法判决之研究（总则编）》下册，三民书局 2001 年版，第 626 －627 页。

[30]参见陈欣：《保险法原理》，北京大学出版社 2007 年版，第 185 页。

[31]参见前注[13]，〔美〕小罗伯特·H·杰瑞、道格拉斯·Ｒ·里士满书，第 346 页。

[32]前注[1]，〔英〕M·A·Clarke 书，第 826 页。

[33]例如，日本国会 2008 年 5 月 31 日审议通过的《保险法》第 25 条第 1 项规定：“保险人于支付保险给付后，以下列金额中最小的金额为限，当然‘代位取得’被保险人因保险事故造成的损害而取得的债权。一、该保险人支付的保险给付的金额；刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、被保险人债权的金额。”

[34]参见前注[12]，江朝国书，第 395 页。

[35]梁宇贤、刘兴善、柯泽东、林勋发着：《商事法精论》，今日书局有限公司 2001 年版，第 739 页。

[36]马广太编译：《判例所表现的商法法理：日本最高裁判所商法判例要旨（1962 ～2004）》，法律出版社 2004 年版，第 157页。

[37]前注[35]，梁宇贤、刘兴善、柯泽东、林勋发著书，第 737 －738 页。

[38]前注[10]，汪信君、廖世昌书，第 129 页。

[39]郑玉波：《法谚（一）》，法律出版社 2007 年版，第 69 页。

[40]前注[27]，许良根书，第 238 页。

[41]前注[27]，许良根书，第 238 页。

[42]参见前注[1]，〔英〕M·A·Clarke 书，第 839 页。

[43]我国现行《保险法》第 22 条第 1 款规定：“保险事故发生后，按照保险合同请求保险人赔偿或者给付保险金时，投保人、被保险人或者受益人应当向保险人提供其所能提供的与确认保险事故的性质、原因、损失程度等有关的证明和资料。”

[44]参见陈俊元：《两岸保险代位法制之比较研究》，载《月旦法学》2004 年第 11 期。

[45]参见前注[4]，林群弼书，第 285 －288 页。

[46]例如，瑞士《保险契约法》第 72 条第 2 项规定：“请求权人由于自己之行为，致保险人不能代位时，保险人免除全部或部分对于被保险人之责任。”

[47]〔日〕山下友信：《保险法》，有裴阁 2005 年版，第 561 页。

[48]我国《海商法》第 253 条规定：“被保险人未经保险人同意放弃向第三人要求赔偿的权利，或者由于过失致使保险人不能行使追偿权利的，保险人可以相应扣减保险赔偿。”