反垄断执法的移植与本土化研究

关键词: 反垄断法/反垄断执法机构/法律移植/本土化

内容提要: 基于《中华人民共和国反垄断法》有效实施的社会需求，我国反垄断执法机构应当移植国外反垄断执法的经验。移植不等于盲从。但是，由于受多种因素的影响，我国目前在反垄断执法移植方面存在较为严重的盲从现象，这给相关方面的社会实践带来了巨大危害。因移植本体的土生特质和受体环境的客观差异等，反垄断执法必须本土化。令人遗憾的是，我国目前在反垄断执法本土化方面存在一些误区。综观反垄断法后发国家的情况，虽然各国相关方面的本土化对象和本土化改造基本不同，但它们却有一条相同的路径。为了保证反垄断执法的移植与本土化的科学性，我国应当尽快建立一套完整、统一的相关操作规程。

随着《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）实施的不断深入，反垄断执法的移植与本土化问题逐步凸显出来。反垄断执法如何在符合中国国情（本土化）的前提下合理利用国外的经验（移植）不仅成为我国反垄断执法机构近年来一直致力于探究的重大实务课题，而且也成为包括反垄断法专家学者、经济学家、政商精英等在内的社会各界人士所密切关注的重要社会问题。

一、反垄断执法移植的必要条件

在移植具有可行性的情况下，基于《反垄断法》有效实施的社会需求，我国反垄断执法机构应当积极学习借鉴国外同行积累的实践经验，[1]为反垄断执法移植创建良好的条件。

（一）执法能力的快速形成

从当今世界反垄断法的发展史来看，各个国家和地区的反垄断法存在一个共同的规律，即从“生效”到“实施”都有一个时间空隙，只是时间长短不同而已。虽然导致这种现象的原因是多方面的，但执法能力的缺失（尚未形成）是其中一个关键性因素。尽管一国政府可以在较短的时间内建立反垄断执法机构，然而相应执法能力的形成往往需要一定的时间。从实践来看，这个时间的长短主要与是否存在可以学习借鉴的经验有关。在没有可供学习借鉴之经验的情况下，反垄断执法机构执法能力的形成通常需要一个较长的时间，美国是典型例证。作为现代反垄断法的发源地，美国反托拉斯执法机构在《谢尔曼法》开始生效之初是“无章可循”的。仅仅如何适用《谢尔曼法》第1条就折腾了美国反托拉斯执法机构长达20年之久，直到1911年“合理原则”正式确立下来。[2]反之，反垄断执法机构执法能力的形成所需的时间一般都会不同程度地缩短，日本、德国、韩国等就是典型例证。这些国家的反垄断执法机构通过学习借鉴美国的经验很快具备了相应的执法能力。

为了尽快具备相应的执法能力以在最短的时间内比较全面科学地将《反垄断法》投入实施，我国反垄断执法机构通过多种方式学习借鉴美国、欧盟、日本、韩国等国家和地区的经验，此举使得我国在反垄断执法能力的形成方面受益匪浅。在2008年至2012年期间，我国反垄断执法机构已经处理多起各类重大反垄断案件，如“美国辉瑞公司收购美国惠氏公司案”、[3]“山东潍坊顺通医药有限公司和潍坊市华新医药贸易有限公司垄断案”、[4]“中国联通公司和中国电信公司垄断案”[5]等。这表明我国反垄断执法机构已经初步形成了一定的执法能力。为了尽快全面提升自己的反垄断执法能力，我国反垄断执法机构应当进一步深入地学习借鉴国外的相应执法经验。

（二）执法失误的主动规避

反垄断法在发达国家素有“经济宪法”之称，这充分彰显出反垄断法的重大社会影响。因此，各国政府都要求反垄断执法机构审慎执法，尽量减少和避免执法失误给本国的市场竞争机制产生重大负面影响（如由寡头格局变成独占格局）或者给本国的市场竞争者带来重大损害（如重组不畅引发破产）。但是，相较于其他法律制度而言，反垄断法的应用更为复杂，它更多地涉及经济学的分析。“反托拉斯执法机构想要成功地完成其执行反托拉斯法的工作，就离不开正确的经济学分析——事实上，今天反托拉斯调查中经济学方面的问题常常就是其中的关键之所在。”[6]反垄断法应用的复杂性与“智者千虑、必有一失”的定律使得各国的反垄断执法机构在反垄断执法过程中还是屡屡触礁，各种失误不时地出现。

以常规业务经营者集中（企业合并）案件中的结构性救济手段——资产剥离——的应用为例，即便执法能力较强的美国自20世纪90年代以来也是频频失手。据美国联邦贸易委员会（ＦＴＣ）1999年发布的《委员会关于资产剥离研究报告》称，在从1990年到1994年的37个案例中，成功的只有28起，整体失败率高达24．3％。[7]从失败的9起案例来看，美国反托拉斯执法机构的执法失误是导致这些案件失败的主要原因。例如，在“梅里埃公司收购康诺特生物科技公司案”[8]中，ＦＴＣ要求梅里埃公司必须将康诺特生物科技公司位于加拿大境内的狂犬疫苗企业向ＦＴＣ批准的一个买方出租，时间为25年；由于ＦＴＣ没有考虑到加拿大境内狂犬市场的需求和实际情况，导致ＦＴＣ的决定遭到加拿大政府的严重抗议；ＦＴＣ只好修改先前作出的决定，要求承租人必须取得加拿大政府的批准；正是因为此项的修改内容，最终导致无法找到合适的承租人，ＦＴＣ的决定最终被搁置。

执法失误不仅会严重影响相关市场的有效竞争和特定竞争者的正常经营，而且往往会极大地降低反垄断执法机构的公信力。面对实践中种种惨痛的教训，各国的反垄断执法机构都在不断地总结经验，并形成了内容颇为丰富的各式各样的成果，如研究报告、指南、示范文本等。通过学习借鉴这些经验成果，我国的反垄断执法机构可以在最大程度上减少执法失误。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、反垄断执法移植的盲从症

虽然我国反垄断执法机构应当进行反垄断执法的移植，但这并不意味着其可以或者应当盲目跟从进行照抄照搬（盲从症）。目前，我国在反垄断执法的移植方面还存在较为严重的盲从症，这应当引起我们的高度重视和理性警惕。

（一）盲从症的社会表现

忽视本国的具体国情盲目地推崇国外的反垄断执法的现象目前在我国社会各个领域都广泛存在。根据盲从的对象来看，这些盲从现象可以粗略地分为“唯美主义”（以美国的反托拉斯执法为范式）、“唯先主义”（以包含美国、欧盟在内的任何先发国家或地区的反垄断执法为范式）、“唯外主义”（以任何外国的反垄断执法为范式）。但是，无论是“唯美主义”还是“唯先主义”或者“唯外主义”，其盲从症状都无外乎两种类型：一是忽视《反垄断法》的现行规定妄作论断或建言，二是在《反垄断法》现行制度框架内忽视或者不当弱化中国社会的特殊情况在具体案件中的权重影响。这些症状除了在各类学术研究成果、媒体评论、个别案件裁决等不同地方频频表现出来外，在一些重大时政场合也不乏其形迹。

例如，在2011年“两会”期间，全国政协委员、清华大学政治经济学研究中心主任蔡继明教授提交了《关于整治百度垄断行为的建议》的提案，建议对百度进行拆分，令其搜索引擎与其他产品独立运营，保障相关领域的公平竞争。他在接受媒体采访时指出，百度滥用市场支配地位，在利益驱动下推出“竞价排名”，人工干预搜索结果，采取不付费即不予正常收录形式进行盘剥；在谷歌退出内地之后，百度几乎成为寡头，占据市场80％以上的份额，作为搜索引擎，就应该干搜索引擎的事情，但百度利用自己对搜索的支配能力，捆绑了其他业务，对其他行业造成不公平；在美国，对独家垄断的公司都进行过分拆，因此我国政府也应该对此进行管理。[9]虽然根据美国的实践来看，美国反托拉斯执法机构确实在有些案件中对违反《谢尔曼法》、《克莱顿法》或者《联邦贸易委员会法》的企业采取过分拆措施，如“标准石油公司案”、[10]“美国烟草公司案”、[11]“电话电报公司案”[12]等，但根据《反垄断法》第47条的规定，我国反垄断执法机构是无权对任何经营者采取“分拆”性质的惩罚措施的。[13]

（二）盲从症的社会成因

从我国的社会实践来看，导致上述盲从现象的原因是多方面的。这些因素的交织或者单体造成了不同群体产生不同程度的盲从症。

1．市场经济规律同一性的僵化理解。市场经济规律具有同一性，这点在我国反垄断立法过程中已经得到广泛认同，以美国、欧盟等发达国家和地区的反垄断法律制度为蓝本制定《反垄断法》就是以此为基础的。作为我国反垄断立法移植的基础，市场经济规律的同一性是反垄断执法移植具有可行性的关键所在。但是，市场经济规律的同一性并不等同于不同国家和地区的反垄断执法应当完全同质化。哲学的普遍性与特殊性原理、相关市场竞争格局的潜在差异、竞争评估方法的选择不同等客观上决定了不同国家和地区的反垄断执法可能（也可以）存在差异。[14]令人遗憾的是，我国在局部范围内客观上还存在对市场经济规律同一性的僵化理解，这是出现盲从症的病理基础。

2．经验缺失诱发的从众心理。“羊群效应”理论表明个体在各种环境下都容易出现从众心理，而从众心理很容易导致盲从。在反垄断执法经验缺失的情况下，模仿他人（国外反垄断执法机构）的做法自然成为我国很多人心理上可以接受的一种选择，而从众心理很容易使得这种模仿嬗变成为一种机械的照抄照搬行为。

3．“比”而不“较”的方法论。比较法是一种科学的方法论，但我国有不少人在使用过程中将之异化成为一种“比”而不“较”的伪科学方法论。较前者而言，后者只看比较对象的不同之处，不分析差异的成因等，并且往往结论性地主张学习借鉴比较对象的不同之处。在我国反垄断执法的移植问题上，不少研究成果亦不乏“比”而不“较”的方法论身影。

4．崇洋媚外的惯性思维。因近百年历史的发展落后而导致的民族自卑心态使得崇洋媚外现象至今在我国社会各界各个领域都还广泛存在，崇洋媚外导致社会大众往往下意识地盲目崇拜国外的所有做法而否定自我的一切（优劣）。根据社会大众对相关案件、时事等所做出的反应来看，崇洋媚外的惯性思维在我国反垄断执法移植的问题上多多少少都是客观存在的。

（三）盲从症的社会危害

1．盲从现象容易导致我国反垄断执法出现错误（不合理）的结果。反垄断执法机构的单方盲从或者其与社会舆论（非理性的大众意见）共振形成的多方盲从都可能导致反垄断执法出现不同程度的错误，相关方面的典型例子就是商务部禁止可口可乐公司收购中国汇源公司的审查决定。[15]从该决定的内容来看，商务部作出禁止性裁决的核心理由是可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场（传导效应）。“由于中国缺乏自己的并购反垄断理论研究成果和成功案例，中国商务部借鉴了欧盟、美国的混合并购反垄断中的‘传导效应’理论，该理论指导欧盟、美国反垄断机构成功地处理了许多类似案例。其中值得关注的是2003年美国可口可乐公司并购澳大利亚贝里公司的案例，贝里公司是澳大利亚大型果汁企业，澳大利亚竞争和消费者保护委员会否决该案时，运用了‘传导效应’理论，而该案与本案类似，似可借鉴。”[16]然而，正如学者所指出的那样：“杠杆或者传导的唯一力量在于产品的互补性，比如Ｃａｎｎｏｎ打印机和墨盒，手机和电池没有统一的标准（当然，如果考虑中国的种种山寨情形，还可以继续讨论）等等，但显然，碳酸饮料和果汁饮料并不具备这样的特征，甚至在一定程度上两者是相互替代的。”[17]

2．盲从现象容易导致我国反垄断执法身陷非理性的舆论漩涡之中。人言可畏凸显社会舆论的威力。社会大众的单方盲从极容易导致我国反垄断执法机构的合理执法面临“差评”如潮的情境，而这将会在不同程度上直接减损我国反垄断执法机构的公信力。从实践来看，这种现象在我国已经悄然发生，典型的例子就是“中国联通公司和中国电信公司垄断案”。在该案中，国家发展和改革委员会（以下简称国家发改委）虽然在形式上尚未正式作出中止调查的决定，但在实质上已经接受中国联通公司和中国电信公司作出的承诺。[18]根据《反垄断法》第45条的规定，国家发改委可以根据中国联通公司和中国电信公司作出的承诺情况作出中止调查的决定。然而，国家发改委针对中国联通公司和中国电信公司所作出的执法却遭受了铺天盖地的质疑。在这些质疑声中，除了少数是理性的外，大多数是充满猜测的各种“阴谋论”。这些“阴谋论”者主要是以自身零星听闻的国外重大反垄断案件的裁决（罚款、分拆、刑责）为“想当然”的执法范式怀疑国家发改委针对中国联通公司和中国电信公司的现行做法是刻意袒护国有企业。他们认为国家发改委应当一查到底并依法作出处罚。[19]

三、反垄断执法本土化的缘由

在反垄断执法移植的过程中，基于种种特定的社会缘由，我国必须解决当前社会存在的较为严重的盲从现象，力求实现反垄断执法的本土化。

（一）移植本体的土生特质

追本溯源，任何国外的反垄断执法在形成本源上都是基于各自具体的立法、经济、政治、文化甚至地理等环境而产生的。因此，从严格意义上来讲，它们（含经过本土化改造的移植内容）都具有土生特质。国外反垄断执法的土生特质启示我们：反垄断法后发国家在反垄断执法移植过程中不仅应当进行本土化，而且必须本土化——因为移植本体的土生特质直接决定了它们无法原封不动地植入另一个具有不同程度“生理差异”的社会机体。从实践来看，除少数可以进行直接“拷贝”外，大多数需要进行各式各样的本土化改造，有些甚至无法进行移植。

以欧盟反垄断执法为例，其实我们可以照抄照搬的内容是很少的，主要集中在经济学性质的分析方法和各类的测试工具上。前者如寡头市场的竞争评估方法，后者如附加限制性条件的经营者集中案件里的市场测试。另外相当部分的内容只有在经过因地制宜的改造之后才能够科学有效地被应用到我国的反垄断执法工作中去，如合理性的权衡因素范围、协同行为的具体认定、垄断协议的豁免具体操作规范和流程、反推规则下的市场支配地位例外情形的反证、企业联合经营的竞争管辖方法、经营者集中的竞争评估区间标准（数值）等。因环境的巨大差异，欧盟的有些做法对于我国而言是不具有可移植性的，典型代表如“具有共同体规模的集中”的排他性管辖。由于欧盟系由数个国家组成的区域性国际组织，因此欧盟在经营者集中的竞争审查管辖上有着很强的特殊性，即欧盟竞争执法机构只对“具有共同体规模的集中”进行排他性管辖。“委员会对‘具有共同体规模的集中’享有排他性管辖。这一概念旨在将所有涉及共同体利益的集中涵盖在内，即那些对共同体市场的竞争结构产生重大影响的集中，这些集中不同于那些仅对成员国国内市场产生影响的集中。”[20]

（二）受体环境的客观差异

众所周知，不同国家的社会环境客观上存在不同程度的差异。社会环境的差异要求我们必须根据自身的具体情况来进行实践操作，否则即使是采纳（移植）有些在诸多国家实践中被广泛证实貌似铁律的做法，也可能出现“逾淮之橘”的现象。

以促进社会创新为例，西方发达国家主要倚重市场竞争机制，竞争客观上推动了这些国家科技的飞速发展。正因如此，“竞争成就创新”被这些国家的社会大众奉为圣谕。受西方主流经济学和欧美发达国家科技现状的影响，“怎样才能更好地激励创新、形成创新成果不断涌现的局面呢？理论研究和实践经验告诉我们，竞争是创新的基础，鼓励创新的最好方式就是努力营造公平竞争的环境”。[21]这几乎成为我国国人在任何情景下讨论社会创新问题时的惯性思维。深入分析“竞争成就创新”的逻辑推理“竞争→创新意识→创新”，我们不难发现它存在一个重要的隐含前提条件，即特定时空下竞争区域内的新技术获取不存在外来输入的可能性。因为如果在特定时空下竞争区域内的新技术获取存在外来输入可能性的情况下，竞争未必使得竞争者产生自主创新意识，极有可能使得他们产生引进技术的想法。

站在单个国家层面上来看，“竞争成就创新”的逻辑推理所隐含的重要前提条件在大多数情况下是无法得到满足的。除了在单个国家遭受严密的技术封锁（如我国建国之初情境）、单个国家处于绝对的技术领先地位（如近现代的欧美发达国家）等少数情况外，各个国家竞争区域内的竞争者原则上在任何时候都可以通过交易的方式从其他国家竞争区域内的相关主体获取新技术。在这种背景下，如前面所言，竞争未必使得单个国家竞争区域内的竞争者产生自主创新意识，极有可能使得其产生引进技术的想法。[22]至于这两种结果发生的比例，则主要取决于单个国家竞争区域内竞争者的竞争意识对竞争客体的认知。如果竞争者的竞争意识对竞争客体的认知主要限于现有资源，基本没有考虑到潜在技术即竞争者缺乏创新意识，在这种情况下，单个国家竞争区域内的竞争者在竞争的压力下可能会更多地倾向于选择引进技术，而非自主创新。一旦如此，竞争不仅不会给这些国家带来大量甚至任何的技术创新，反而可能导致它们成为对外技术高度甚至完全依赖的国家。

从发展中国家的经验和教训来看，这绝非危言耸听。在创新意识缺乏的社会环境下，很多发展中国家，尤其是那些自然资源比较丰富或者市场规模比较庞大并且本国竞争者参与的市场主要在于本国的国家，它们竞争区域内的竞争者更容易成为“比较优势理论”的接受者，从而落入“比较利益陷阱”。为了维持企业生计或者片面追求经济财富，这些国家主动以自然资源或者市场换取外国技术，逐步沦为外国企业在本国的竞争代理人，导致本国产业发展水平长期处于低下状态，严重侵蚀本国的创新基础，从而加重对外国技术的依赖性。发展中国家包括我国在内至今还普遍存在的恶性经济现象——本国竞争者云集劳动密集型行业、资源消耗型行业，同质竞争近乎白热化，自主高新技术行业难觅本国竞争者踪影——就是这种后果的典型表现。

（三）有害内容的定向排筛

虽然以下担忧有阴谋式思维之嫌，但不能排除它存在的可能性，即国外的反垄断执法机构、各类反垄断专家智库及其学者等基于特定的不良动机通过各种场合向我国反垄断执法机构、专家学者“传递”一些有害的反垄断执法内容。以垄断协议的反垄断执法为例，美国近些年来开始逐步放宽对垄断协议的规制力度，甚至在有些案件中对先前属于“本身违法”的垄断协议采用“合理原则”进行分析。作为我们重要的学习借鉴（移植）对象，美国反垄断执法机构的这一细微转变自然引起了我国反垄断执法机构、反垄断专家学者的注意。美国的部分反垄断专家也在一些国际高峰论坛、经验交流会议等场合向中国“重点介绍”美国反垄断执法的这个最新动态。

而最新的研究表明，垄断协议的反垄断执法宽严在很大程度上将影响到一个国家企业规模的大小。[23]从实践来看，这点已经得到充分验证。以近代工业化革命之初国情非常相似的美国和英国为例：由于美国反垄断执法之前对垄断协议一直秉持非常严厉的态度，迫使美国的很多企业最终选择通过经营者集中走上规模化经营之路。“由于采用了这种路径，美国企业可能发展得更有效率了，变得更大了。”[24]但是，“英国对卡特尔更宽容，因此小企业可以进行通谋，而不是采用合并方式或者内部增长方式。结果是，到20世纪中期，英国许多产业是由非效率的、家庭所有的小企业主导的”。[25]

在美国规模以上企业林立并占据世界经济主导地位和中国企业开始不断壮大走向全球市场的国际背景下，我们应当慎重对待美国在垄断协议的反垄断执法上的细微转变与美国部分反垄断专家向中国“重点介绍”的现象（前者与后者也许是一种偶合），尽量避免或者减少类似不当采纳“比较优势理论”作为经济发展的战略思想给特定国家的发展带来巨大不良后果的情况发生。[26]

四、反垄断执法本土化的误区

从实践来看，我国目前在反垄断执法本土化过程中存在闯入一些误区的现实问题和少数不良倾向，这同样应当引起我们的高度重视和理性警惕。

（一）无谓本土化

无谓本土化，即在国外的反垄断执法（具体操作）具有较高的科学性并且能够适用于本国特定环境的情况下，相关主体基于对法律移植过程中需要考虑本国特殊因素的认知而盲目地进行没有任何积极意义甚至实际效果变差的本土化改造。

以反垄断法实施过程中的相关市场界定为例，假定垄断者测试法（简称ＳＳＮＩＰ测试法）是目前大多数国家的反垄断执法机构主要采用的方法，具有较高的科学性和普遍的适用性。[27]虽然如《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》所言，界定相关市场的方法不是唯一的，我国相关理论和实务研究基于对中国市场特殊性的认知也提出了一些界定相关市场的“新方法”，但客观而言，这些“新方法”不但没有在整体上或者局部上超越ＳＳＮＩＰ测试法，反而呈现出不同程度的“退化”。[28]这突出表现在以下三个方面：（1）在方法性质上都回到了纯粹的“定性分析”，无法比较精确地划定出具体案件涉及的相关市场范围。而这个问题是ＳＳＮＩＰ测试法出现以前的所有相关市场界定方法存在的通病，“在过去几十年里，ＦＴＣ和ＤＯＪ在并购调查中都要对不同产品是否具有足够的替代性而属于同一个相关市场作出裁决。但是在这么多年中，对于市场的外延应当达到多远这个问题一直没有做出刚性的回答”。[29]（2）以某个特定行业（如颇受反垄断法研究关注的“互联网行业”）或者某类具体垄断行为（如常规业务的“经营者集中”案件）为基础进行构建，其中不乏含有不同行业或者不同类型垄断行为应当使用不同的相关市场界定方法的思维痕迹，这违背了相关市场界定的统一性。即使是ＳＳＮＩＰ测试法之前出现的所有相关市场界定方法，它们起码都具有通用性，更别说ＳＳＮＩＰ测试法本身。（3）仅以某些特定的权衡因素（如双边市场结构）为视角而提出的，忽视了相关市场界定方法的系统性（“原理＋维度＋定量分析工具＋考量因素组”），带有ＳＳＮＩＰ测试法之前出现的部分相关市场界定方法所具有管中窥豹的缺陷。

（二）违规本土化

违规本土化，即相关主体基于自身对国外反垄断执法现象的片面认识，主张我国反垄断执法机构在《反垄断法》现行框架内学习国外的部分具体做法进行定向执法以满足社会大众某些违背相对规律的特定诉求。

以解决社会贫富分化问题为例，在《反垄断法》颁布后，我国不少社会人士希望反垄断执法机构能像美国在“标准石油公司案”、“美国烟草公司案”、“美国铝公司案”、[30]“电话电报公司案”、“英特尔公司案”[31]等经典反托拉斯案件中那样通过反垄断法律制度重拳打击那些垄断企业（目标主要指向我国的大型国有企业），以减少垄断暴利存在的空间，缩小不同主体之间的收入差距。类似的主张虽然可以一时迎合我国社会大众的口味，能够取得短期“镇痛”之效，但却有悖于客观规律，不符合我国的“科学发展观”。

虽然美国在“托拉斯爆破手”西奥多·罗斯福时代确有为了消除民众对社会贫富分化现象日益不满的情绪而非常严厉地进行反托拉斯执法（如奉行极端的结构主义），但这在整个美国反托拉斯执法史上只是个插曲。第二次世界大战以来的美国反托拉斯执法目标主要指向的是经济效率，鲜有特意偏向社会财富分配的。美国在2003年2月12号发布的《反垄断政策目标报告》更是明确指出：应该将效率标准与社会目标分开使用，社会标准一般不应当作为“操作标准”被用以裁判和评估具体反垄断案件，因为在讨论反垄断政策目标时，不能忽视终极目标与操作性的执法标准之间的差异。[32]这种现象不仅出现在美国，而且欧盟也不例外。欧盟在1997年佛罗伦萨举行的有关反垄断法目标的专门研讨会最终报告中决定，竞争政策的直接目标应限于经济效率和消费者利益。[33]究其原因，这主要在于反垄断法的核心功能是配置市场资源，而不是分配社会财富。如果我国反垄断执法机构肆意滥用《反垄断法》去打击特定的目标企业以求缓解社会贫富分化问题，那么不仅会严重扭曲反垄断法律制度的主体功能，而且明显背离了“反垄断法保护的是竞争而不是竞争者”的竞争法治精神。

五、反垄断执法本土化的路径

综观反垄断法后发国家的情况，虽然各国相关方面的本土化对象和本土化改造基本不同，但它们却有着一条相同的路径。

从实践来看，目前我国国家发改委、商务部、国家工商行政管理总局三家反垄断执法机构在反垄断执法移植与本土化方面还没有一个统一的章法，基本上处于“各行其是”且“一案一议”的状态。为了保证反垄断执法移植与本土化的科学性，我国应当尽快建立一套完整统一的相关操作规程。

注释:

[1]在反垄断执法移植方面，人们对移植的可行性和必要性基本上秉持肯定性共识，认识分歧主要集中在移植的具体操作上。

[2]参见李钟斌：《反垄断法的合理原则研究》，厦门大学出版社2005年版，第18页。

[3]参见中华人民共和国商务部公告〔2009年〕第77号，ｈｔｔｐ：／／ｆｌｄｊ．ｍｏｆｃｏｍ．ｇｏｖ．ｃｎ／ａｒｔｉｃｌｅ／ｚｔｘｘ／200909／20090906541443．ｓｈｔｍｌ，2013－06－18。

[4]参见《两医药公司垄断复方利血平原料药受到严厉处罚》，ｈｔｔｐ：／／ｊｊｓ．ｎｄｒｃ．ｇｏｖ．ｃｎ／ｆｊｇｌｄ／ｔ20120306＿465386．ｈｔｍ，2013－06－18。

[5]参见《发改委：已对中国电信和中国联通进行反垄断调查》，ｈｔｔｐ：／／ｆｉｎａｎｃｅ．ｉｆｅｎｇ．ｃｏｍ／ｎｅｗｓ／ｃｏｒｐｏｒａｔｅ／20111109／5020778．ｓｈｔｍｌ，2013－06－18。

[6]Ｔｈｏｍａｓｏ Ｏ．Ｂａｒｎｅｔｔ，Ｃｏｍｐｅｔｉｔｉｏｎ Ｌａｗ ａｎｄ Ｐｏｌｉｃｙ Ｍｏｄｅｒｎｉｚａｔｉｏｎ：Ｌｅｓｓｏｎｓ ｆｒｏｍ ｔｈｅ Ｕ．Ｓ．Ｃｏｍｍｏｎ－Ｌａｗ Ｅｘｐｅｒｉｅｎｃｅ，Ｐｒｅｓｅｎｔａｔｉｏｎｔｏ ｔｈｅ Ｌｉｓｂｏｎ Ｃｏｎｆｅｒｅｎｃｅ ｏｎ Ｃｏｍｐｅｔｉｔｉｏｎ Ｌａｗ ａｎｄ Ｅｃｏｎｏｍｉｃｓ，Ｌｉｓｂｏｎ，Ｐｏｒｔｕｇａｌ，Ｎｏｖｅｍｂｅｒ 16，2007．

[7]Ｓｅｅ Ｂｕｒｅａｕ ｏｆ Ｃｏｍｐｅｔｉｔｉｏｎ ｏｆ Ｆｅｄｅｒａｌ Ｔｒａｄｅ Ｃｏｍｍｉｓｓｉｏｎ，Ａ Ｓｔｕｄｙ ｏｆ ｔｈｅ Ｃｏｍｍｉｓｓｉｏｎ’ｓ Ｄｉｖｅｓｔｉｔｕｒｅ Ｐｒｏｃｅｓｓ（Ｐｕｂｌｉｃ Ｖｅｒｓｉｏｎ），ｈｔｔｐ：／／ＷＷＷ．ｆｔｃ．ｇｏｖ／ｏｐａ／1999／08／ｄｉｖｅｓｔｒｅｐｏｒｔ．ｓｈｔｍ，2013－01－05．

[8]Ｓｅｅ Ｒｕｓｓｅｌｌ Ｗ．Ｄａｍｔｏｆｔ，Ｒｅｍｅｄｉｅｓ ｉｎ Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ Ｍｅｒｇｅｒｓ，Ｐｒｅｓｅｎｔａｔｉｏｎ ｔｏ ＵＳ Ｔｒａｄｅ ａｎｄ Ｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔ Ａｇｅｎｃｙ ＆Ｃｈｉｎｅｓｅ Ｍｉｎｉｓｔｒｙｏｆ Ｃｏｍｍｅｒｃｅ Ａｎｔｉ－Ｍｏｎｏｐｏｌｙ Ｌａｗ Ｐｒｏｇｒａｍ：Ｗｏｒｋｓｈｏｐ ｏｎ Ｇｅｏｇｒａｐｈｉｃ Ｍａｒｋｅｔ Ｄｅｆｉｎｉｔｉｏｎ，Ｒｅｔａｉｌ Ｍａｒｋｅｔｓ，ａｎｄ Ｒｅｍｅｄｉｅｓ，Ｓｈａｎｇｈａｉ，Ｃｈｉ－ｎａ，Ｏｃｔｏｂｅｒ 12－13，2010．

[9]参见侯云龙：《涉嫌垄断百度面临“被拆分”？》，《经济参考报》2011年3月18日。

[10]Ｓｅｅ Ｓｔａｎｄａｒｄ Ｏｉｌ Ｃｏ．ｏｆ Ｎｅｗ Ｊｅｒｓｅｙ ｖ．Ｕｎｉｔｅｄ Ｓｔａｔｅｓ，221Ｕ．Ｓ．1（1911）．

[11]Ｓｅｅ Ｕｎｉｔｅｓ Ｓｔａｔｅｓ ｖ．Ａｍｅｒｉｃａｎ Ｔｏｂａｃｃｏ Ｃｏｍｐａｎｙ，221Ｕ．Ｓ．106（1911）．

[12]Ｓｅｅ Ｕｎｉｔｅｄ Ｓｔａｔｅｓ ｖ．ＡＴ ＆ Ｔ．552Ｆ．Ｓｕｐｐ．131，226（Ｄ．Ｄ．Ｃ．1982）．

[13]即便是其他政府部门，在现行法律制度框架内都是无权对百度采取分拆措施的。

[14]从实践来看，虽然各国或地区的反垄断执法在宏观上具有趋同性，但在微观上还是会存在不同程度的差异。以“微软垄断案”为例，美国、欧盟、日本、韩国的反垄断执法机构所作出的裁决就各不相同。

[15]参见中华人民共和国商务部公告〔2009〕第22号，ｈｔｔｐ：／／ｆｌｄｊ．ｍｏｆｃｏｍ．ｇｏｖ．ｃｎ／ａｒｔｉｃｌｅ／ｚｔｘｘ／200903／20090306108494．ｈｔｍｌ，2013－06－18。

[16]冯江：《“传导效应”——可口可乐并购汇源案解析》，载中华律师协会编著：《使命责任发展——第八届中国律师论坛优秀论文集》，北京大学出版社2009年版，第334—348页。

[17]邓峰：《传导、杠杆与中国反垄断法的定位——以可口可乐并购汇源反垄断法审查案为例》，《中国法学》2011年第1期。

[18]参见钟晶晶：《发改委披露电信反垄断调查进展》，《新京报》2012年3月15日。

[19]从实践来看，这些主体基本上不知晓我国反垄断法存在承诺制度，也很少了解国外反垄断执法也存在少数的和解案件（终止调查）。除了盲从因素外，导致正文中所提及的现象的另外一个重要耦合因素是国家发改委在2011年11月份对山东潍坊顺通医药有限公司和潍坊市华新医药贸易有限公司两家民营企业进行了重罚，没收两家企业违法所得并处罚款总计687．7万元和15．26万元。

[20]〔西班牙〕安德雷斯·冯特·葛拉雷兹等：《欧盟企业合并控制制度法律、经济与实践分析》（第二版），解琳、叶军译，法律出版社2009年版，第59页。

[21]冯子标、王建功：《竞争是创新的基础》，《人民日报 》2009年7月29日。

[22]尽管创新效果通常具有普世性，但创新成果都具有归属性。以国家为单位，创新成果的最终归属一般是根据实际控制人的国籍来确定的，而非创新成果的产生地等。因此，关注辖区内本国经营者的创新问题是一个国家管理市场竞争的核心之所在。鉴于此，笔者所称国家层面的“竞争区域内的竞争者”是特指一个国家竞争区域内的本国经营者，而不包括外国经营者。“本国经营者”的判断标准是实际控制人的国籍，返程投资、协议控制等投资形式不影响经营者的国别判断。

[23]参见丁茂中：《反垄断法促进企业规模化经营的实现路径》，《法商研究》2011年第6期。

[24]〔美〕赫伯特·霍温坎普：《联邦反托拉斯政策竞争法律及其实践》，许光耀、江山、王晨译，法律出版社2009年版，第542页。

[25]Ｔｏｎｙ Ｆｒｅｙｅｒ，Ｒｅｇｕｌａｔｉｎｇ Ｂｉｇ Ｂｕｓｉｎｅｓｓ：Ａｎｔｉｔｒｕｓｔ ｉｎ Ｇｒｅａｔ Ｂｒｉｔａｉｎ ａｎｄ Ａｍｅｒｉｃａ，1880－1990，Ｃａｍｂｒｉｄｇｅ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ，1992，ｐｐ．233－269．

[26]在中美世纪交锋的背景下，种种迹象表明，美国各种利益集团确实采取过不少阴暗的手段通过各种途径试图减缓或者阻碍中国经济、政治、军事等方面的发展。害人之心不可有，防人之心不可无。包括那些对国家经济发展具有十分重要影响的反垄断执法机构和部分反垄断专家学者在内的所有人在学习借鉴美国的做法时都应当审慎进行，不能盲目地照抄照搬或者全盘接受，防止“病毒”乘机入侵。

[27]ＳＳＮＩＰ测试法是目前在定性分析和定量分析两个方面结合最好的方法，可以适用于任何一个市场经济国家。唯一影响ＳＳＮＩＰ测试法适用的就是相关行业相关数据的可采集性。如果相关数据无法采集，ＳＳＮＩＰ测试法的使用将会受到影响。

[28]目前我国有关“相关市场界定”的研究成果非常多，仅以“相关市场”为题名的文章在“中国知网”系统中就大约有50余篇。这些成果提出了一些界定相关市场的新方法（视角）。

[29]Ｄａｖｉｄ Ｔ．Ｓｃｈｅｆｆｍａｎ ａｎｄ Ｊｏｓｅｐｈ Ｊ．Ｓｉｍｏｎｓ，Ｔｈｅ Ｓｔａｔｅ ｏｆ Ｃｒｉｔｉｃａｌ Ｌｏｓｓ Ａｎａｌｙｓｉｓ：Ｌｅｔ’ｓ Ｍａｋｅ Ｓｕｒｅ Ｗｅ Ｕｎｄｅｒｓｔａｎｄ ｔｈｅ Ｗｈｏｌｅ Ｓｔｏｒｙ，Ｔｈｅ Ａｎｔｉｔｒｕｓｔ Ｓｏｕｒｃｅ，Ｎｏｖｅｍｂｅｒ 2003．

[30]Ｓｅｅ Ｕｎｉｔｅｄ Ｓｔａｔｅｓ ｖ．Ａｌｕｍｉｎｕｍ Ｃｏｍｐａｎｙ ｏｆ Ａｍｅｒｉｃａ，148Ｆ．2ｄｃｉｒ．1945．

[31]Ｓｅｅ Ｉｎｔｅｒｇｒａｐｈ Ｃｏｒｐ．ｖ．Ｉｎｔｅｌ Ｃｏｒｐ．，195Ｆ．3ｄ1346，1357（Ｆｅｄ．Ｃｉｒ．1999）．

[32]Ｓｅｅ Ｒｅｐｏｒｔ ｏｎ Ａｎｔｉｔｒｕｓｔ Ｐｏｌｉｃｙ Ｏｂｊｅｃｔｉｖｅ，Ｆｅｂｒｕａｒｙ 12，2003．

[33]Ｓｅｅ Ｃｌａｕｓ Ｈｌｅｒｍａｎ ＆Ｌｏｒａｉｎｅ Ｌａｕｄａｔｉｅｄｓ，Ｅｕｒｏｐｅａｎ Ｃｏｍｐｅｔｉｔｉｏｎ Ｌａｗ Ａｎｎｕａｌ 1997：ｔｈｅ Ｏｂｊｅｃｔｉｖｅｓ ｏｆ Ｃｏｍｐｅｔｉｔｉｏｎ Ｐｏｌｉｃｙ，Ｈａｒｔ Ｐｕｂｌｉｓｈｉｎｇ 1998，ｐ．38．