第三人干扰婚姻关系的民事责任

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第三人干扰婚姻关系的民事责任

——以日本法为素材

一、问题的提起

如大标题所示，本专题探讨合法婚姻受到第三人干扰（这里所说的干扰，不限于完全是第三人主动诱发的不忠贞行为，还包括一方配偶与第三人共同引发以及一方配偶主动引发不忠贞行为）的情形，该第三人应否以及如何承担民事责任—精神损害赔偿的问题。本案除了包含着被害配偶可否追究第三人责任的判断，还涉及亲子关系的否认（法院判定原告与有责配偶所生未成年男孩之间不存在父子关系）和认领（法院判定第三人与该未成年男孩为父子关系）问题，但从严格意义来讲，亲子关系并不在干扰婚姻关系之第三人的民事责任问题中。这是因为，亲子关系的否认、确认（或者发生）对于当事人来说并不属于责任问题，故本文不作讨论。[1]

（一）案型的多样性

这类案件的案型具有多样性。免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，按照夫妻双方是否因婚外情导致离婚，可以分为离婚后（或者离婚诉讼的同时）追究第三人责任的情形（如本案）和不离婚前提下追究第三人责任的情形；后者又进一步可以分为婚姻关系破裂的情形和未达到破裂程度的情形。之所以需要作这样的划分，一方面是因为在离婚的情形离婚的财产分割制度会与侵权损害赔偿制度存在功能上的交叉重叠，另一方面是因为在不离婚的情形下，是否存在损害、被害配偶的索赔是否构成权利滥用都有探讨的余地。第二，按照所追究的主体划分，可以分为仅仅追究第三人责任的情形和同时还追究有责配偶责任的情形。[2]在仅追究第三人责任或者在明确免除有责配偶责任的前提下追究第三人的侵权责任时，会面临有责配偶所负担的债务与第三人所负担的债务是否适用连带债务（或者不真正连带债务）规则的问题。第三，按照追究责任的主体来划分，可分为被害配偶追究第三人责任的情形和未成年子女追究第三人责任的情形。后者在国内较为少见，但无论在理论上还是在实践中其重要性都不亚于前者。第四，按照婚外情发生时婚姻关系的圆满程度划分，可以分为婚姻关系破裂后发生不忠贞行为的情形和婚姻关系未破裂阶段发生不忠贞行为的情形。这种划分触及如何看待婚姻本质的根本立场问题，即是采取注重婚姻形式要件的法律婚主义还是偏重婚姻实体的事实主义。第五，按照不忠贞行为持续时间的长短，可以分为单发型不忠贞关系下第三人的责任和持续型不忠贞关系（例如重婚、同居）下第三人的责任。这种划分有助于通过对第三人的精神损害赔偿请求权的时效起算点的探讨，揭示出这种债权在时效问题上的特质。此外，不忠贞行为是否持续也会给未成年子女接受监护的权利带来不同的影响。

上述种种基于不同基准划分的类型彼此间还会因排列组合衍生出更多类型。除此以外，按照婚外情是否导致非婚生子的出生来划分，可以分为有非婚生子和没有非婚生子的情形。这种区分，有助于我们从强制认领制度与侵权法的冲突角度来理解第三人干扰婚姻所引发的民事责任问题。

（二）本案的特点

就本专题开篇所列的案例而言，案情既有单纯的一面，亦有特殊的一面。单纯之处在于：（1）本案中不忠贞行为导致离婚；（2）离婚后被害配偶提起损害赔偿诉讼；（3）追究责任的主体仅为被害配偶，未涉及未成年子女。属于此类纠纷的典型形态。特殊之处，则在于婚姻期间所生的子女一直被当作丈夫的婚生子来申报户籍和养育。而更为常见的形态，却是因婚外情所生子女生长于婚姻家庭环境之外。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、法院和学说的立场

（一）法院的立场

1.本案的立场

同国内绝大多数的裁判例一样，判决理由中并没有抽象的叙述。尽管如此，还是可以从裁判文书的表述中发现其基本的结论和论证逻辑。在本案中，法院认为原告“对配偶的权利”受到了侵害，判决所依据的法律条文主要是有关侵权行为的一般条款—《民法通则》第106条第2款，以及有关共同侵权行为的一般条款—《民法通则》第130条。

本案判决于2000年，当时《婚姻法》尚未被修改，明文触及第三人责任问题的《婚姻法司法解释（一）》（以下简称为“《司法解释（一）》”）更未出台。修改前的《婚姻法》中不仅没有规定配偶权，甚至连忠实义务都没有规定。因此，要追究第三人的责任，本应在解释论上下一番工夫才能完成论证。但从判决理由中看不到详尽的论证。当时《婚姻法》的修改草案已经公布，草案中增设了配偶权制度。不难想象，本案判决时受到了这一概念的影响。因此，大致可以推测本判决所言“对配偶的权利”应该与草案的理解一致，属于绝对权。法院不仅肯定配偶对第三人的损害赔偿请求权，而且对这种肯定未作任何限制。

2.司法解释（一）的立场

尽管本判决被收录于国家法官学院和中国人民大学共同编纂的《中国审判案例要览（2001年民事审判案例卷）》，但其代表的立场却随着2001年《婚姻法》的修改以及《司法解释（一）》的出台而被彻底终结。2001年修改后的《婚姻法》没有明文规定“配偶权”，《司法解释（一）》第29条干脆否定了干扰婚姻关系之第三人的民事责任。

从《司法解释（一）》第29条所解释的《婚姻法》第46条第1款的行文看，似乎不能得出第三人的责任被完全排除的结论。这是因为，《婚姻法》第46条规定的干扰婚姻关系的情形仅限于重婚和与有配偶者同居，本案中虽有不忠贞行为但并没有重婚或者同居事实的情形，就不属于第46条第1款的适用范围。但举重足以明轻，既然像重婚、同居那样公然持续的不忠贞行为中的第三人都无需承担损害赔偿责任，那么达不到此种程度的第三人自然更无需承担损害赔偿责任。此外，《司法解释（一）》第29条第1款仅规定了导致离婚之情形的救济，并未明确没有离婚之情形下，被害配偶能否请求第三人赔偿。不过，该条第3款规定：“在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”之所以这样规定，估计是考虑到我国法采取的夫妻共同财产制，在未离婚的情形不存在损害从而不构成侵权。不过，不离婚并不代表婚姻关系就是圆满的。当婚姻关系破裂导致夫妻分居时，是否会发生诸如日本法上婚姻费用分担（后述）的问题呢？在理论上应该不会，既然采取的是夫妻财产共同制，婚姻所需费用自然要从共同财产中支出，无所谓分担。

可见，除了未成年子女的问题需要另行思考外，围绕被害配偶能否请求干扰婚姻关系之第三人承担承担侵权责任问题，《司法解释（一）》的态度非常明确，即一概予以否认。究竟基于何种理由要封堵被害人追究第三人责任的途径呢？最高人民法院给出的解释非常明确：“由于我国《婚姻法》没有明文规定配偶权，所以告第三人或者被包的二奶等人没有充分的法律依据”。[3]然而，这样的论证过于粗疏，说服力不足。即使《婚姻法》不承认作为绝对权的配偶权，也不能否认配偶互相负担忠贞义务（第46条），即至少配偶之间互相负担债权性质的忠贞请求权。依照民法的一般理论，尽管债权具有相对性，第三人对债权的干扰仍有可能构成侵权。

（二）学说的立场

1.肯定说

尽管现行法没有明文规定配偶权，但肯定说却将具有绝对权性质或者说具有排他性的配偶权作为可以当然解释出来的前提，依此断定第三人对婚姻关系的干扰属于共同侵权。[4]至于侵害配偶权违法行为与配偶身份利益损害事实之间的因果关系，在肯定说看来，判定并不困难，“只要确认行为人与配偶一方通奸的事实，即可确认构成因果关系要件”。[5]

2.否定说

否定说则认为，配偶权是一种特殊的债权，具有相对权，因此第三人不能成为侵权主体。此外，有责配偶向被害配偶承担违约责任足以弥补其损失。[6]否定说在价值层面的依据主要有：夫妻的同居义务不能强迫履行；将通奸视为侵权行为的观点已与在性道德、性观念上发生显著变化的现代社会难以契合；[7]确立绝对权性质的配偶权并不能解决婚外恋问题；婚姻关系复杂，婚外恋受多种因素影响，举证和审理都会面临困难等。[8]

总体而言，无论是肯定说还是否定说，均将第三者干扰婚姻的纠纷形态设想得过于单一，导致对此问题的立场单一，非此即彼，缺乏深刻的洞察。最为显著的缺憾，是完全遗漏了对未成年子女救济之可能性的探讨。为了能更深人理解干扰婚姻关系之第三人的责任问题，本文将较为系统地介绍日本法的成果，以期有所借鉴。

三、日本的判例演变

围绕不忠贞行为引发的第三人责任纠纷，日本有为数众多的下级法院裁判例，但通常在日本法上研究判例立场时主要关注最高法院级别的裁判例（具有事实上的拘束力，往往被称为“判例”），[9]因此，这里对日本裁判立场的考察也限于最高法院判例。

实际上，早在战前就已经出现了大审院（战前的最高法院）级别的判例，[10]战后最高法院也曾作过裁断，[11]无论是丈夫对第三人提起的损害赔偿请求，还是妻子对第三人提起的损害赔偿请求，法院一律予以认可。然而，有趣的是，判例评论却集中针对昭和54年最高法院的判例展开，[12]尽管在配偶有无损害赔偿请求权问题上后者不过沿袭了以往的立场。可以说，最高法院的立场经过了几十年的延续，最终以昭和54年判例为标志暂时画上了一个句号。[13]而此后最高法院判例走上了逐渐限制以往立场的道路。以下，按照时间顺序简要介绍最高法院判例的演变历程。

（一）昭和54年（1979年）判例

原告X1（妻）与案外人A（夫）为夫妇，案发时他们有三名未成年子女X2、X3、X4。1957年A结识了银座某三陪酒吧担任女招待的被告Y。Y明知A有妻室却与其发生肉体关系，并产下一女。X1于1964年知悉A与Y的关系而斥责A,A离家出走，进而与Y同居。于是，X以其对丈夫的贞操要求权、子女对父亲的要求保护权被剥夺，以及妻子、子女要求与丈夫、父亲共同生活的亲属权和精神上的安宁受到侵害为由提起诉讼，要求Y赔偿精神损失。

最高法院认为，不论是否出于自然的爱情，只要第三人存在故意或者过失，与一方配偶发生肉体关系就侵害了另一方配偶作为妻子或者丈夫的权利，其行为具有违法性，应当负担赔偿精神损害的义务。对于未成年子女的损害赔偿请求，最高法院则认为：父亲对未成年子女倾注情感、进行监护和教育，与其是否与其他女性同居无关，只需其自身的意思就可以做到，因此，除非该第三人带有害意而积极地阻碍父亲对子女的监护，子女未能得到父亲监护的损害与该第三人的行为之间就不具备相当因果关系。

如前所述，该判决中有关配偶的损害赔偿请求权问题，基本沿袭了战前大审院以来一贯的立场，并无创新可言。其最大的意义在于对肯定立场未作任何限定。这一点不仅受到学界的普遍质疑，而且也成为其后最高法院判例通过各种手段蚕食其适用范围的“标本”。

此判例的另一亮点，在于其以因果关系不存在为由否定了未成年子女的精神损害赔偿请求。类似的判决在之前大审院判例以及最高法院判例中都未曾出现过。不过，最高法院为例外情形留有余地：“存在特殊情况”时，例如“带有害意积极地阻止父亲对子女的监护”的情形，可能成立侵权行为。

无论是对配偶的不忠贞行为，还是对未成年子女监护的缺失，其实在损害与第三人的干扰行为之间通常都有有责配偶自由意思的介入，最高法院在这两类主体的保护上持完全不同的立场，难免让人质疑其在价值判断上的一贯性。

（二）平成6年（1994年）判例①[14]

原告X（女）与案外人A（男）为夫妻。被告Y与A同居时，X与A的婚姻关系尚未出现破绽。[15]Y明知A有妻室而于1966年开始与其同居，并于1969年生下一子。同居关系到1987年8月提起损害赔偿之诉后仍持续了数月。

最高法院认为，被害配偶的精神损害赔偿请求权的消灭时效于其知道同居关系之时起开始起算。其理由如下：在同居关系结束之前，被害配偶所遭受的精神痛苦并非必须作为不可分对象整体来把握，因为被害配偶要求第三人赔偿精神损害的请求权并不受妨碍。就本案而言，就起诉之日起前三年（日本法上侵权之债的短期消灭时效为3年）以上之损害的赔偿请求权因时效届满而消灭。

此案中存在婚外同居关系，属于持续性的侵权行为。按照民法的一般理论，持续性侵权行为所产生的损害存在如下两种情形：

1.可分损害累积型，即因持续性侵权造成的损害不是作为一个整体来把握，而是看作由无数（或者说每天发生的）损害累积构成。最为典型的情形，便是日照利益或者地上权受到侵害的情形。既然损害可分，那么损害赔偿债权在观念上就应当看作由无数（或者每天发生的）损害相对应的微小债权累积而成，而这每一项微小债权的消灭时效分别计算。

2.不可分损害累积型，即尽管侵害持续但所造成的损害具有不可分性，只能作为一个整体来把握。最为典型的，便是因公害引发的健康损害。损害赔偿债权的消灭时效只能自侵权行为结束之时起算。

在该案中，最高法院将婚外同居所造成的损害看作是可分的累积型损害，从而在数额上限制了第三人的赔偿责任。关于这一点，有学者提出质疑：如果这种损害是可分的，就意味着每同居一天将要赔偿一定金额的精神损害，这种金钱评价方式过于拟制化。[16]依其主张，这里的时效应当从侵权行为结束之时起算。只要同居关系没有停止，那么就应当以夫妻离婚之时作为侵权行为结束之时，因为离婚后再与他人同居就不再构成对前配偶的侵害。不过，也有观点从日本的主流观点和判例承认重婚型事实婚—后婚因前婚未解消而停留在事实婚的阶段—的立场出发，认为随着同居关系的深入，原配偶间婚姻生活的实体成分逐渐被稀释，被害配偶所遭受的损失递减。因此，当同居关系达到重婚型事实婚的程度时，侵权行为便告结束。[17]

（三）平成6年判例②[18]

案外人A（男）与原告X（女）为夫妻。由于A与被告Y发生了肉体关系，导致A与X的婚姻出现破绽，最终调解离婚。双方达成的调解协议中有这样的条款：“在条款规定之外，双方不向对方请求无论何种名义的金钱等利益。”依此合意，A对X的精神损害赔偿债务被免除。X提起诉讼要求Y赔偿其精神损失时，Y提出的抗辩是，精神损害赔偿债务已经被免除。

最高法院认为，被害配偶免除共同加害人之一的有责配偶的债务，不对共同加害的第三人发生效力，理由在于：判例和通说都认为，因共同侵权而发生于各个加害人的损害赔偿债务属于不真正连带债务（第719条），[19]不适用有关连带债务绝对效力之民法第437条的规定。不过，最高法院并没有僵化地套用有关不真正连带债务的法理，而是委婉地表达了探求被害配偶所作免除意思表示之真意的必要，即取决于被害配偶是仅仅免除有责配偶债务的意思，抑或还包含免除另一共同侵权人债务的意思。[20]

按照学界一般的理解，较之于连带债务，不真正连带债务的绝对效事由较少，可以在某种程度上强化对债权人的保护，特别是在免除有责配偶损害赔偿债务以及时效中断等方面。从这一点来看，平成6年判例②强化了被害配偶作为债权人的地位。

（四）平成8年（1996年）判例①[21]

原告X（女）与案外人A（男）为夫妇，生有子女。因性格和价值观的差异夫妻关系日趋恶化。为了达到与X分居的目的，1986年A申请调解离婚，因X未出庭而撤回。1987年2月两人正式分居。同年4月，A在三陪酒吧结识了被告Y,Y听说了A要与其妻子离婚的事情。当年夏天二人发生肉体关系，并于10月开始同居。1989年Y生下了A的孩子，A随即作了认领。于是，X提起诉讼要求Y赔偿精神损害。

最高法院认为，在A与Y发生肉体关系之前，X与Y的婚姻关系已经出现破绽，除非有特别的情况，原则上Y不对X负担侵权行为责任。第三人与一方配偶发生肉体关系之所以构成对他方配偶的侵权行为，是因为该行为侵害了被害人维持婚姻共同生活之安宁这样一种权利或者说值得保护的法益。而在婚姻关系已经出现破绽的情形下，不能认为Y违法地侵害了X的权利。判决理由特别强调，昭和54年判例属于婚姻关系出现破绽前的案件，其所确立的规范对本案并不合适。

本判例有两点值得关注。其一，是对被侵害客体的理解。昭和54年判例中使用的表述是“作为丈夫或者妻子的权利”，有学者将其解读为“配偶相互间可及于对方之身体性、人格性支配的、所有权性质的权利”。[22]而本判例采用了相对较弱的表述—“维持婚姻共同生活之安宁”的人格性权利、法益。在这个意义上已经弱化了对被害配偶的保护。其二，虽然只是对以往下级法院裁判例所采立场的追认，但至少在最高法院层面首次确立了“婚姻关系已经出现破绽”这样的责任限制方法。这种方法的背后体现的是对婚姻本质的事实主义立场，即婚姻的本质不在于婚姻登记的形式，而在于婚姻意思和共同生活的事实。日本的司法实践中始终存在这种温存理解的土壤，[23]最为典型的是对内缘（欠缺婚姻登记的事实婚）的准婚姻保护，尤其是对重婚型事实婚的保护。

（五）平成8年判例②[24]

原告X（女）与案外人A（男）为夫妇。1988年起A开始经常光顾被告Y经营的酒吧，还与酒吧的一名女招待同居过。但从1990年3月起，A不再光顾Y的酒吧。某日，X到酒吧来向Y倾诉，并告知第二年将与A离婚。其后，A又开始光顾酒吧，并向Y表示要与妻子离婚并与Y结婚。信以为真的Y与A发生了肉体关系。一个多月后X察觉到A与Y的不忠贞行为，向Y索要500万日元的精神损失费，Y没有答应。此后，A对Y暴力相加，要求其答应X的要求，并因对Y的暴力犯罪被判处5万日元的罚金。X提起诉讼，要求Y赔偿500万日元的精神损失费。

最高法院综合整个案情认为，即使X对Y拥有损害赔偿请求权，权利的行使也违反了诚信原则，构成权利滥用。

此案属于夫妻未因不忠贞行为离婚的类型，但案情更为特殊。一方面，夫妻双方先后都告诉第三人他们不久将要离婚，不管实际情况如何，第三人都有理由相信他们的婚姻关系已经出现破绽。另一方面，夫妻双方联合起来索要精神损失费且以暴力相加。如果不忠贞行为发生前婚姻已经出现破绽，那么按照平成8年判例①所确立的法理，就足以否定X的诉讼请求。即便婚姻关系当时并未出现破绽，但既然第三人有理由相信其婚姻关系已经出现破绽，其主观状态就有可能被评价为无过失。从判决书的表述看，最高法院注意到了这两点，但将焦点对准了第二项事实，即配偶双方不但没有离婚而且还联合起来对付Y，由此确立了另一种限制第三人责任的方法—违反诚信原则、构成权利滥用。

（六）小结

通过以上简要的介绍，不难看出日本最高法院在第三人干扰婚姻关系之责任问题上的立场演变历程。从总体上看，大致可以得出以下结论。

最高法院在这一问题上沿袭了战前大审院判例以来的立场，即肯定被害配偶对第三人的精神损害赔偿请求权，这一基本立场在昭和54年判例之后最高法院的历次裁判中也得以维持。但是，昭和54年判例所确立的基本立场在其后被最高法院通过各种手段加以限制（平成6年判例②是一个例外），使其适用范围大大缩小。而这种立场的演变，据说是受到了当时理论界的影响。[25]

而在未成年子女请求第三人损害赔偿的问题上，自昭和54年判例以来，最高法院级别的判决再未出现过。仅就该案看，判例确立了不存在因果关系的判断。

此外，以上所介绍的案例都有一个共同点：不忠贞的行为持续，进而发展到婚外同居的程度。最高法院级判例中没有出现过因单发的不忠贞行为引发的损害赔偿纠纷。不过，按照最高法院所采用的法理，不难推测这种情形其可能采取的立场。只要不忠贞行为破坏了“维持婚姻共同生活之安宁”，就可能构成对被害配偶的侵权行为。就未成年子女的损害赔偿请求而言，在有责父母未离家与第三人同居的情形下，恐怕很难说其接受监护的权利受到了侵害。

四、日本学说的状况

日本学界对此问题的探讨，少有专门的论着或者论文，大多以判例评释的形式展开。

（一）有关被害配偶精神损害赔偿请求的立场

1.全面肯定说

该学说全面肯定被害配偶对第三人的精神损害赔偿请求，不问第三人干扰婚姻的时机、主观状态等。该说认为，建立在身份关系基础上的爱情利益是值得法律保护的利益，对这种利益的尊重就是对婚姻的尊重，[26]这样的价值判断符合国民感情。[27]至于侵权行为的要件，或许认为理所当然，全面肯定说并未作仔细地验证。

2.限制肯定说

该学说原则上肯定第三人的侵权责任，并对构成要件作了简明的验证。关于故意、过失，认为若明知相对人已婚仍与其交往，即是故意；若谨慎注意就会发现相对人已婚，便是过失。关于违法性，认为破坏他人婚姻生活的平和便具备了违法性。第三人的干扰导致被害配偶丧失精神上的宁静，这就可以评价为损害。而夫妻因不忠贞行为而离婚或者婚姻出现破绽，说明因果关系要件也满足。

不过，该学说作了一点保留，即在不忠贞行为发生于夫妻关系出现破绽之后的情形，[28]或者发生于夫妻处于事实上之离婚状态（即已经达成了离婚的合意并处于分居状态），[29]不构成侵权行为。之所以作上述限定，是因为该观点认为在婚姻关系出现破绽或者达到事实上之离婚的状态后，夫妻之间的贞操义务便归于消灭，这时被侵害的利益不存在，或者说“不忠贞行为”不具有违法性。然而，“破绽”却是一个内容极其模糊的概念，以此作为基准的可行性受到质疑。[30]

3.基本否定说

该学说原则上否定第三人的侵权责任，仅在例外情形承认成立侵权行为的可能。其中，有观点认为，成年人原则上以自由的意思行动，用金钱替代因配偶移情别恋而给自己带来的损失是荒谬的；而在第三人以暴力、欺诈等强制、半强制的手段迫使一方配偶陷入不忠贞状态的情形，由于该配偶的不忠贞不是出于自由的意志，第三人才需要承担损害赔偿责任。[31]此外，昭和54年判例中有关未成年子女之请求权的判决理由—由于不忠贞配偶自由意思的介入从而不满足因果关系要件，同样适用于被害配偶的救济。[32]

另有观点认为，夫妻之间并不存在着相互的人格支配权—对配偶的全部或者部分身体享有的类似于物权的排他性使用权，配偶相互间的贞操请求权属于对人的、相对性权利，第三人对该权利的侵害应当准照债权侵害的情形来考虑，即在第三人有害意的情形，[33]或者具有高度违法性的情形，[34]方构成侵权行为。

4.全面否定说

该学说完全否定第三人的侵权责任，甚至在第三人采用诱拐、暴力等不法手段与一方配偶发生肉体关系的情形下亦不例外。[35]首先，最为根本的理由，在于对第三人的损害赔偿请求权具有抑制强制认领的作用。[36]在丈夫与其他女性发生肉体关系并因此生有子女的情形下，由于日本法上有婚生子推定的规定，[37]丈夫与该子女并不当然成立法律上的亲子关系。要成立亲子关系，通常需要该男子作任意认领（第779-781条）。如果不作任意认领，则子女可以提起诉讼，申请强制认领（第787条）。由于通常此类纠纷中子女均在未成年期，实际的强制认领诉讼往往是由其生母、即干扰婚姻关系之第三人提起的。若承认被害妻子对第三人的精神损害赔偿请求权，会在一定程度上阻吓第三人提起强制认领之诉。而强制认领却是未成年子女不可被剥夺的权利。

其次，被害配偶的救济本应通过夫妻之间的纠纷解决机制来实现。不忠贞行为导致离婚或者发生事实上破绽（例如分居）的情形，其损害的核心内容是同居、扶助这种夫妻相互间婚姻义务的不履行，这种损害在夫妻之间进行清算最为妥当。[38]若导致离婚，则应通过财产分与制度来实现。[39]对于有责配偶赠与第三人的财产，可以基于扶养请求权、财产分与请求权行使债权人撤销权，或者通过认定赠与违反公诉良俗无效的方式取回。[40]如果不忠贞行为仅仅导致夫妻分居，则可以通过婚姻费用的分担制度来实现救济。[41]这些制度与干扰婚姻关系之第三人的精神损害赔偿义务存在功能上的重叠。

再次，即便在最为极端的、妻子被第三人强奸的情形，妻子本人享有对第三人的精神损害赔偿请求权，没有必要承认丈夫固有的精神损害赔偿请求权。尽管针对生命侵害以外的身体侵害，判例确立了在对身体的侵害严重到可与生命侵害相当时近亲属享有精神损害赔偿请求权的立场，[42]但侵权行为法的理论对近亲属作为间接被害人的精神损害赔偿请求权还是持相当消极的立场。[43]

最后，限制肯定说根据不忠贞行为发生在婚姻关系出现破绽之前或之后而作不同区分，其背后有亲属法领域重婚姻实体要件、轻婚姻形式要件的事实主义倾向在作祟。事实主义不符合近代法发展的方向，因为它忽视了婚姻关系在法庭争讼时不可避免的局限性：不仅举证困难，而且判定缺乏客观基准，这一点突出体现在究竟是通奸还是强奸的举证上。[44]这里需要补充说明的是，在日本法上涉及身份关系的纠纷由家事法院审判（职权主义、不公开审理），而侵权纠纷则由普通法院裁判（当事人主义、公开审理）。本文所关注的纠纷是追究第三人民事责任的案件，适用裁判程序，采取当事人主义，必然会在举证、隐私等方面遭遇障碍。此外，在未导致离婚的情形，则由于夫妻双方共用一个钱包—财产共同体，难免有设美人（男）计陷害第三人的危险。[45]平成8年判例②便是最好的注脚。

（二）有关未成年子女精神损害赔偿请求的立场

关于未成年子女的损害赔偿请求问题，学界的关注相对较少。

否定说承认，在第三人干扰婚姻关系导致婚姻出现破绽或者离婚的情形，未成年子女受到的伤害最大，但认为受伤害重大程度与承认其对第三人的精神损害赔偿请求之间并无直接的关联。[46]

否定说的主要论据是因果关系的欠缺。持这种立场的学者一般赞同昭和54年判例的判决理由，认为在第三人的行为与未成年子女的损害之间，有父母是否抛弃子女的自由意思，因此法律上的因果关系不成立。[47]

不过，围绕是否承认例外，否定说中也存在分歧。限制否定说针对昭和54年判例所言之例外—“特殊情况”，或主张按照类似债权侵害的法理来判断，[48]或主张需要第三人积极阻碍父母对子女进行监护的害意，[49]或将特殊情况设想为“第三人采用暴力、欺诈、胁迫等违法手段夺走其父亲或母亲的情形”。[50]全面否定说则认为，在上述情形下，与其说是对子女的权利侵害，毋宁说是对父母自身权利的侵害，子女不过是间接被害人而已，因此其仍然不享有固有的精神损害赔偿请求权。[51]

肯定说对否定说的批判主要集中在子女对父母之权利和因果关系的理解上。其一，不应当将未成年子女被侵害的利益狭隘地理解为“接受监护、教育的权利”，而应当理解为“被父母的情感所环抱、在家庭环境下享受精神上之安定和幸福的权利”；“这种利益是法律应当保护的利益”。[52]因此，当父母一方与他人同居时，未成年子女的权利自然受到了侵害，没有必要将第三人构成侵权的主观要件加重为“害意”。[53]其二，既然子女被侵害的利益是在家庭共同生活中的情感利益，那么第三人与父母亲的同居行为就会直接导致子女的被害，两者之间当然存在因果关系。其三，在重婚型事实婚的情形下，如果事实婚夫妻生有子女，有责配偶对非婚生子亦负有监护教育义务。这时，对婚生子女的保护与对非婚生子女的保护发生对立。在这种情况下，若仍然认为婚生子女的损害归责于父母亲自身的自由意思，恐怕令人难以信服。[54]

五、对我国法的启示

从总体上看，日本法上无论是判例的立场还是学说的立场，在大方向上都是从肯定说逐渐向限制说演变。而在我国，由于《司法解释（一）》断然采取否定说的立场，这种一步到位式的发展表面上似乎与日本的有力学说在结论上不谋而合，但由于缺失发展的中途阶段，加上对案情多样性的考虑不足，导致结论单一，非此即彼，论证缺乏深度。从以上对日本法的介绍可知，关于配偶对第三人的损害赔偿请求，解释论上存在多种可能的立场。即使承认被害配偶的损害赔偿请求，可以采用的法律构成也有多种：作为绝对权的配偶权受到侵害；夫妻共同生活之平和这样一种利益受到侵害；夫妻彼此忠贞之债权受到侵害；第三人对配偶的性侵害造成近亲属固有的精神损失等。要坚持否定说，仅仅否定配偶权的绝对性是不够的，还要逐一推翻其他构成的可能性论证才算圆满。日本法带给我们的启示，具体还体现为以下诸点。

（一）例外的可能性

尽管《司法解释（一）》就配偶对第三人的损害赔偿请求采取了否定说，但尚不明确其究竟是全面否定，还是基本否定。我们无从判断在第三人具备害意或者高度违法性的情形，特别是第三人以暴力、欺诈等强制、半强制的手段迫使一方配偶陷入不忠贞状态的情形，最高人民法院是否还会坚持否定说。如果《司法解释（一）》选择的是全面否定说，就需要拿出更为坚实的理由。

干扰婚姻关系之第三人的责任问题，说到底是一个价值问题，结论主要取决于思考者的价值观，难怪日本学界将此问题称为“る蕊试纸”。[55]在这里，法律技术的重要性相对退后。尽管存在程度上的差异，日本的判例和大部分的学说都会或多或少地顾及民众对婚姻秩序相对保守的态度。而我国婚姻家庭法对民众法律情感的迁就绝不逊色于日本法。这一点在婚姻法对待重婚型事实婚的冷漠态度中鲜明地体现出来。这种冷漠可以看作是立法者、司法者对国民感情的一种敬畏。这一点在著名的2001年泸州情妇遗嘱案[56]中也体现得淋漓尽致。既然如此，在于扰婚姻关系之第三人的民事责任问题上，适当地眷顾民意，像日本的基本否定说那样为承认第三人侵权责任留下余地也并非不可能。

（二）全面否定说的强化理由

若肯定配偶的损害赔偿请求，会产生抑制强制认领的负面效果。日本法上否定说一个强有力的理由是，一旦承认精神损害赔偿请求权，将会产生抑制强制认领的消极效果。这种担忧在我国法上同样存在。尽管我国现行法上没有真正意义上的认领制度，但我国的司法实践中明显存在追求无限真实的事实主义（在这里也可以称为血缘主义）的倾向，即以血缘上的父子关系作为法律上的父子关系的根本基准。这种做法较之于强制认领制度而言，对真实的追求有过之而无不及。因此，当第三人（女）因不忠贞行为而生有子女的情形，如果该第三人要代理该未成年的子女提起确认父子（女）关系的诉讼时，被害配偶完全就有可能以精神损害赔偿请求权作为对抗措施来阻吓第三人的行动。其结果是婚外子女正当的权益将得不到保障。

关于侵权纠纷中遭受精神痛苦的间接被害人的救济，我国法原则上不予认可，仅在直接被害人死亡情形例外地承认死者近亲属享有固有的精神损害赔偿请求权。[57]因此，日本法中全面否定说所主张的论据—不忠贞纠纷中被害配偶不享有固有的精神损害赔偿请求权，在我国法上同样具有说服力。

此外，无论是最高人民法院还是主张否定说的学者，都没有注意到在因不忠贞行为导致离婚的情形中离婚给付制度与精神损害赔偿的功能重叠，更没有考虑离婚给付的可靠性。实践中的离婚给付有相当一部分采取的是分期支付的方式，这种情形难免会发生与日本相同的情况：离婚给付在很大程度上得不到保障。关于离婚给付的实效性，目前还看不到实证的调查，只是一个有待证实的猜想。但是不管怎样，肯定说对否定说在这一点上的批判是值得倾听的。

（三）未成年子女的损害赔偿请求

关于未成年子女请求第三人赔偿精神损害的问题，公开的资料中几乎见不到这样的案例，《司法解释（一）》没有涉及，而国内的学界也几乎没有关注。

从日本法中可以汲取的最大养分，是对监护请求权内涵的理解，即究竟是将监护请求权看作是接受父母各方监护、教育的权利，还是看作“被父母的情感所环抱、在家庭环境下享受精神上之安定和幸福的权利”。这是判断未成年子女对第三人有无损害赔偿请求权的根本出发点。在此基础上，要考虑与配偶的精神损害赔偿请求权问题在立场上的整合性，不能出现根本的矛盾。尽管夫妻间的忠贞请求权与未成年子女对父母的监护请求权是完全不同的权利，但同为身份权，若将两者分别定性为相对权和绝对权，需要充分的论证。最后，无论是采取肯定说还是否定说，都要明确是否允许例外。

（四）破裂后离婚前之婚姻的效力

《司法解释（一）》过早的不留余地的表态，还使得我国法错失了像日本法那样一路走来收获副产品的机会。除了（不）连带债务绝对效问题以及持续性侵权之债的诉讼时效起算点问题外，我们尤其错过了一次审视婚姻本质的机缘。

由于《司法解释（一）》采取否定立场，使得日本法上区分婚姻出现破绽前后的立场在我国完全没有了生存的空间。从积极的层面讲，《司法解释（一）》的立场回避了以什么作为“破绽”或者“破裂”的基准这个难题；但从消极的层面讲，也失去了一个探讨婚姻本质要素的机会。在通常情况下，婚姻由形式要件（婚姻登记）和实体要件（双方具有共同生活的意思并实际共同生活）构成。但在非常态下到底重视形式要件还是实体要件？从我国法对待事实婚、特别是重婚型事实婚的态度就不难看出：在我国法律婚主义的色彩极为浓厚。这种轻实体的法律婚主义，与在亲子关系领域表现出来的强烈的事实主义（或者说血缘主义）倾向形成了鲜明而奇特的对照。

以上是笔者从日本法上得到的启示。在干扰婚姻关系之第三人责任问题上，我们再一次看到了司法解释针对疑难问题草率表态所带来的负面效果。

注释:

[1]不过，本案在亲子关系问题上的判决存在严重的问题。其一，本案的原告（被害配偶）请求法院判定其配偶在婚姻期间所生的子女与第三人为父子关系的诉请，无论在程序法上还是在实体法上都站不住脚。原告至多只能提起否认亲子关系之诉。其二，此案中法院完全以血缘作为判断亲子关系的基准，不考虑未成年子女的利益。表面上看是因为我国婚姻法上缺乏亲子关系推定规则和推定的否认规则，更深层次的原因是婚姻法学界没有能区分事实上的亲子关系和法律上的亲子关系。其实，法学所关注的只能限于后者。

[2]仅追究有责配偶责任的情形较简单，不在本主题的讨论范围之内。

[3]最高人民法院民事审判免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一庭：《司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年，第104页

[4]例如，刘宏渭：《浅议配偶权》，载《山东大学学报》2000年第5期；杨遂全主编：《第三人侵害婚姻家庭的认定及处理》，法律出版社2001年，第11-14、164、165页；夏春德、章新传：《论“第三者”侵害配偶权的侵权行为》，载《广西社会科学》2007年第4期。

[5]陈林林：《婚姻侵权及保护》，载《学术交流》1999年第2期；杨立新：《论侵害配偶权的精神损害赔偿责任》，载《法学》2002年第7期。

[6]例如，周安平：《性爱与婚姻的困惑—“第三者”民事责任的理论与现实之探讨》，载《现代法学》2000年第1期；宋阳、孙艳利：《配偶权若干问题刍议》，载《行政与法》2001年第6期。

[7]冉克平：《论配偶权之侵权法保护》，载《法学论坛》2010年第4期

[8]高洪宾：《配偶权初探》，载《法律适用》2000年第8期；李俊：《离婚救济制度研究》，法律出版社2008年，第358页。

[9]参见解亘：《日本的判例制度》，载《华东政法大学学报》2009年第1期。

[10]最早可以追溯到大判明治36年（1903年）10月1日刑录9辑1425页。大正时期著名的判例，有大判大正15年（1926年）7月20日刑集5卷8号318页。

[11]最判昭和34年11月26日民集13卷12号1562页，最判昭和41年4月1日裁判集83卷17页。

[12]最判昭和54年3月30日民集33卷2号303页。

[13]水野纪子“夫と同栖した女性に对して妻または子から慰谢料请求ができるか”法学协会杂志98卷2号（1981年）294页。

[14]最判平成6年1月20日判例时报1503号75页。

[15]日本法上的“破绽”与我国法上的“破裂”大致相当。不过，日本法强调婚姻关系出现破绽，而我国法强调感情破裂。

[16]松本克美“‘不贞慰谢料’の消灭时效の起算点”判例时报434号（1995年）201页。

[17]中川高男“事实上の婚”‘家族法大系Ⅲ’有斐阁1959年106页，中川淳“不贞行为（同栖）の相手方に对する慰谢料请求权と消灭时效の起算点”私法判例リマ一クス（12）（1996年）75页。

[18]最判平成6年11月24日判例时报1514号82页。

[19]日本法之所以作如此解释，显然是考虑到了在绝对效事由的范围上不真正连带债务不同于连带债务（如连带保证）之处。这一点与我国的通说非常不同。在我国，人们在讨论不真正连带债务时基本不涉及共同侵权行为所生之债。或许是理念的不同，或许是有关连带债务与不真正连带债务的区分问题在侵权之债中尚未显现出来（关于这一点，得益于南京大学法学院叶金强教授的指正）。

[20]这或许从一个侧面说明了不真正连带债务这一概念本身的非专业性。日本学界的有力说早已指出，不真正连带债务这个概念并不具有法技术上的意义，它不过是将诸多债务在多个当事人间竞合的情形囊括到一起的描绘性概念。参见淡路刚久‘连带债务の研究’弘文堂1975年234-235页。

[21]最判平成8年3月26日民集50卷4号993页。

[22]樫见由美子“婚姻关系の破坏に对する第三者の不法行为责任について”金泽法学49卷2号（2007年）196页。

[23]此外，事实主义还体现在离婚原因的变迁上。早期法院采取有责主义，但最终转变为破绽主义。早期的判例不认可有责配偶的离婚请求，但昭和62年（1987年）的大法庭判决（最大判昭和62年9月2日民集41卷6号1433页）划时代地扭转了这一格局：“婚姻的本质在于男女双方具有以精神上和肉体上的永久结合为目的的真挚意思加上共同生活的事实。如果夫妇的一方或者双方已经确定地丧失了上述意思，同时也缺乏婚姻生活的实体，且没有恢复的希望时，应当说该婚姻已经丧失了社会生活上的实质基础，在这种状态下仍然让仅仅存在与户籍上的婚姻存续，反而不自然。”

[24]最判平成8年6月18日家裁月报48卷12号39页。

[25]辻朗“不贞慰谢料请求事件をめぐる裁判例の轨迹”判例タイムズ1041号（2000年）34页。

[26]中川淳“家庭崩坏にょる配偶者と子の慰谢料”判例タイムズ383号（1979年）6页，中川淳“不贞行为と共同不法行为责任について”同志社法学49卷6号（1998年）122页。

[27]泉久雄“亲の一方と同栖する第三者と子ヘ不法行为”ジュリスト718号（1980年）92-93页，田中豊“婚姻关系が既に破绽している夫妇の一方と肉体关系を持った第三者の他方配偶者に对する不法行为责任の有无”ジュリスト1095号（1996年）169页。

[28]中川高男“事实上の离婚”‘家族法大系Ⅲ’有斐阁1959年106页，野川照夫“配偶者の地位侵害にょる损害赔偿请求”‘现代家族法大系2婚姻?离婚’371页，西原道雄“婚姻关系破绽后に夫妇の一方と肉体关系を持った第三者の他方に对する不法行为责任”私法判例リマークス14号（1997）〈上〉71页。

[29]我妻泶《亲族法》有斐阁1961年135页，不破胜敏夫“事实上の离婚”谷口安平等编‘现代家族法大系2婚姻?离婚’有斐阁1979-1980年335页。

[30]西原道雄“婚姻关系破绽后に夫妇の一方と肉体关系を持った第三者の他方に对する不法行为责任”私法判例リマークス14号〈上〉71页，水野纪子“婚姻关系破绽后の不贞行为と第三者の不法行为责任”民商法杂志116卷6号（1997年）930页。

[31]岛津一郎“不贞行为と损害赔偿”判例タイムズ385号（1979年）123页，加藤一郎‘不法行为’130页，人见康子“夫の不偷の相手方に对する妻子の慰谢料请求权”判例タイムズ747号（1991年）76页。

[32]岛津一郎“不贞行为と损害赔偿”判例タイムズ385号122-123页。

[33]四宫和夫‘不当利得?事务管理?不法行为（下）’青林书院1985年527页，岛津一郎“不贞行为と损害赔偿”判例タイムズ385号123页，宗村和广“配偶者の一方と通じた者の他方配偶者および子に对する不法行为责任”信州大学法学论集第4号（2004年）152-153页。

[34]田中恒朗“夫と情交关系を结んだ女性に对する妻カ、らの慰谢料请求”ジュリスト550号（1973年）122页。

[35]水野纪子“夫と同栖した女性に对して妻または子から慰谢料请求ができるか”法学协会杂志98卷2号（1981年）306页，松本克美“‘不贞慰谢料’の消灭时效の起算点”判例时报434号201-202页。

[36]水野纪子“婚姻关系破绽后の不贞行为と第三者の不法行为责任”民商法杂志116卷6号910页。

[37]日本民法第772条第1款规定：妻子于婚姻期间怀胎之子，推定为丈夫的子女。

[38]水野纪子“夫と同栖した女性に对して妻または子から慰谢料请求ができるか”法学协会杂志98卷2号316-317页。

[39]日本法上的离婚给付，被制度化为财产分与，具体包括夫妻财产的清算、离婚后的扶养、损害赔偿等。

[40]水野纪子“夫と同栖した女性に对して妻または子カ、ら慰谢料请求ができるか”法学协会杂志98卷2号308页。

[41]松本克美“‘不贞慰谢料’の消灭时效の起算点”判例时报434号201页。日本民法第760条规定：“夫妇在考虑其资产、收入及其他一些事项的基础上分担婚姻所生的费用”。我国法上没有这样的规定，也不存在所谓婚姻费用的概念。这是因为，日本的法定夫妻财产制采取的是分别财产制，在逻辑上就需要安排婚姻费用如何分担的问题。而我国法采取的是夫妻财产共同制，既然是共有财产，婚姻费用自然从共有财产中支出，因而不需要规定婚姻费用如何分担。

[42]最判昭和33年8月5日民集12卷12号1901页。

[43]水野纪子“夫と同栖した女性に对して妻康たは子から慰谢料请求ができるか”法学协会杂志98卷2号306页、317页。

[44]水野纪子“婚姻关系破绽后の不贞行为と第三者の不法行为责任”民商法杂志116卷6号920-931页。

[45]水野纪子“婚姻关系破绽后の不贞行卷と第三者の不法行为责任”民商法杂志116卷6号922页。

[46]水野纪子“夫と同栖した女性に对して妻または子かぅ慰谢料请求ができるか”法学协会杂志98卷2号310页。

[47]岛津一郎“不贞行为と损害赔偿”判例タイムズ385号124页，水野纪子“夫と同栖した女性に对して妻または子かう慰谢料请求ができるか”法学协会杂志98卷2号315页。

[48]前田达明“妻及び未成年者の子のめる男性と肉体关系を持ち同栖するに至った女性の行为と右未成年の子に对する不法行为の成否”民商法杂志82卷4号（1980年）65页。

[49]前田达明“不贞にもとづく损害赔偿”判例タイムズ397号（1979年）4页，四宫和夫‘不当利得?事务管理?不法行为（下）’527-528页，宗村和广“配偶者の一方と通じた者の他方配偶者ぉよび子に对する不法行为责任”信州大学法学论集第4号（2004年）153页。

[50]岛津一郎“不贞行为と损害赔偿”判例タイムズ385号124页。

[51]水野纪子“夫と同栖した女性に对して妻または子から慰谢料请求ができるか”法学协会杂志98卷2号310-312页。

[52]中川淳“家庭崩壤にょる配偶者と子の慰谢料”判例タイムズ383号11页，泉久雄“亲の不贞行为と子の慰谢料请求”ヅュリスト694号89-90页。

[53]小野义美“第三者による家庭破壤と未成年の子に对する不法行为责任”法政研究50卷（1984年）505页。