土地承包经营权入股有限责任公司问题研究

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土地承包经营权入股有限责任公司问题研究

——以农民股东与债权人的利益冲突与平衡为视角

关键词: 土地承包经营权，农民股东，债权人，利益冲突

内容提要: 农民股东用以入股的土地承包经营权构成公司对债权人担保的“责任财产”，但其目前又承载着事实上的生存保障功能。土地承包经营权的“责任财产性”与“保障性”形成明显的冲突与紧张关系，由此产生农民股东与债权人之间的利益冲突。分别探讨公司成立阶段、运营阶段、清算阶段的农民股东与债权人之间的利益冲突的表现形式及其解决方案，尤其对于清算阶段的利益冲突，在评析当前各家学说利弊得失的基础上，提出“优先购买权+入股保险+入股风险基金”的三位一体的立体化解决思路，应具有十分重要的意义。

土地承包经营权入股是其用益物权属性的题中应有之义。从法律科学的角度出发,股份合作社和农民专业合作社均不宜作为土地承包经营权入股的组织形式。{2}有限责任公司的“资合性”、“营利性”与土地承包经营权入股的资本化本质相契合，其“人合性”以及较大的“自治性”更是为对土地承包经营权入股过程中权利义务关系的灵活配置提供了较大的法律空间。土地承包经营权入股的适宜的组织形式应为有限责任公司。{3}尽管基本公共服务均等化已经提上了执政党的议事日程，但社会保障的城乡一体化的完全实现尚需时日，法律上用益物权性质的土地承包经营权仍具有事实上的保障性,入股农民需要依赖于来自土地承包经营权的收益为其提供生存保障。目前，在土地承包经营权入股实践中，普遍确立了农民股东的“保底分红权”、“退股权”、“土地承包经营权的回购请求权”、“土地承包经营权不作为责任财产进行清偿”等做法。

在普通公司中，债权人与股东之间的利益平衡是通过维系公司资产的独立性与完整性来实现的，但在土地承包经营权入股的有限责任公司中，公司资产的独立性与完整性受制于土地承包经营权事实上的保障性，其债权人面临的风险也比在普通公司中要大得多。而在市场经济条件下，公司债权人也是理性的“经济人”，尽可能地规避风险、保证交易安全也是其必然的经营之道。如果不能实现债权人与农民股东利益的再平衡，必然导致农地入股公司的商业机会的减少甚至完全消失。没有商业机会的公司显然也不可能为其股东带来投资回报，农民股东依赖来自土地承包经营权的收益解决其生活保障的期待也必然落空，最终也不利于农民股东的利益维护。因此，平衡农地入股公司中的债权人与农民股东之间的利益成为一个亟待解决的问题。

一、公司设立阶段的利益冲突

（一）土地承包经营权的价值评估

资本确定原则要求公司成立时，其注册资本必须确定，以保证公司有一定的资产清偿对债权人的债务。对股东的出资财产进行价值评估是资本确定原则的必然要求。《公司法》第27条规定:对作为出资的非货币作价的财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。在土地承包经营权入股有限责任公司中，保证土地承包经营权的价值评估结论的客观性和科学性对于平衡农民股东与债权人之间的利益冲突具有重要意义。因为，若土地承包经营权的价值被高估,则实为虚假出资，公司的清偿能力降低，债权人利益受损；若土地承包经营权的价值被低估,由于农民股东的土地承包经营权出资是其分享股东权利义务的依据,则会导致农民股东的利益受损。

目前，由于法律法规和专业评估机构的欠缺，我国土地承包经营权的价值评估难以保证其评估结论的客观和公正。具体而言，表现在如下几个方面：首先，缺乏专业的土地承包经营权流转价格评估机构。在专业的土地承包经营权价格评估机构缺失的情形下，许多地方就将农村土地流转服务中心作为评估机构。例如，成都市双流县农村土地流转服务中心截至2008年11月就评估了双流县宗富枇杷种植专业合作社等4宗土地，评估面积189.81亩，评估总价达274.22万元。{4}虽然这样操作对于在约束条件下促进土地流转具有现实意义，但其专业性、科学性很难得到保证。其次，流转价格确定的依据不清、随意性大。资产评估一般有成本法、市场法和收益法等方法。由于土地是自然本身的产物，成本是虚拟的，很难定量，成本法难以实际运用；土地承包经营权的转让目前为法律所限制，农村土地的流转机制发展时间不长，市场上的可参照物不仅量少而且可比性差，市场法在农村土地经营权的评估中也不可行。因此，一般使用收益法来评估农村土地承包经营权流转价值，{5}估测土地承包经营权未来预期收益并折算成现值，即土地承包经营权的价值等于其预期未来收益的现值之和。{6}目前，土地承包经营权入股试点实践的作价原则一般为，按近三年的平均亩净收益与剩余承包期的乘积。例如，江苏省常熟市董浜镇金龙稻米专业合作社的评估方法为，平均每亩土地每年收益250元，乘以土地承包经营权的剩余年限20年，得出每亩土地的承包经营权作价5000元。{7}问题在于，土地承包经营权入股的目的就在于实现土地的规模经营，以目前细碎化经营下的土地净收益作为依据来评估土地承包经营权入股后的预期收益，难谓合理。此外，虽然现行法律规定土地承包经营权的期限是30年，但土地承包经营权“长久不变”的政策已经确定，仅以30年的土地承包经营权期限为依据计算入股的剩余期限收益，也有失公平。再次，在只有土地承包经营权入股的情况下，实践中土地承包经营权往往没有折价。例如，江苏省金坛市28家土地股份合作社中有26家属于这种类型,占92.8%。{8}在只有土地承包经营权入股的情形下，确定股东之间权利义务的依据相对简单，凭入股土地的数量即可。但由于土地承包经营权作为股东的出资，其评估的价值关涉到公司的资本总额，关涉到股东承担责任的范围，关涉到债权人债权实现的程度，不进行评估显然不利于债权人利益的保护。

因此，完善土地承包经营权的价值评估的法律法规、建立专业的土地承包经营权价值评估机构尤为紧迫。

以股东的出资为中心的公司资产是担保债权人债权实现的“责任财产”，为防止股东的非货币财产出资的虚高评估给债权人利益造成损害，我国《公司法》第31条{9}确立了出资股东的补交差额制度、其他股东的连带责任制度，第208条第3款{10}确立了评估机构的赔偿制度，在土地承包经营权入股的有限责任公司中也应该一体遵循。

（二）土地承包经营权出资的特别公示

土地承包经营权出资科学合理的价值评估在一定程度上保证了公司资本的确定和充实，从而在一定程度上保护了债权人的利益。由于我国目前土地承包经营权所承担的事实上的农民的生存保障功能，尽管土地承包经营权作为用益物权的法律属性为物权法所明定，但其仍表现出不稳定、不充分、有条件的“产权残缺”：不稳定指的是土地承包经营权受到土地调整制度的威胁，有“打乱重新再分”的可能；不充分表现为土地承包经营权的转让、抵押等处分权受到限制；有条件表现为土地承包经营权与农民身份处于一种共生共存的关系，当农民全家迁入设区的市，土地承包经营权面临被集体收回的命运。{11}因而，土地承包经营权作为公司资产，其安全性和可变现性较差，这在一定程度上加大了债权人债权实现的风险。在营业执照的显著位置公示公司资产的土地承包经营权的构成状况，有利于使债权人明了公司资产的实际状况和与公司交易的风险，从而采取相应的手段来保护自己的权益。对此，重庆市工商行政管理局办公室《关于农村土地承包经营权入股设立公司注册登记有关问题的通知》（渝工商办发〔2007〕86号）（以下简称重庆市86号文）规定：“登记机关在核定公司注册资本时，应当在公司营业执照的注册资本和实收资本栏目加注(农村土地承包经营权作价出资***元)。”浙江省的土地承包经营权入股文件也有类似规定，{12}此种做法值得肯定。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、公司运营阶段的利益冲突

（一）“保底分红”引起的利益冲突

有学者调查研究，实践中土地股份合作社{13}的分红方式可分为三类:(1)保底分红；(2)保底分红与浮动分红相结合；(3)保底分红与二次盈余分配相结合。{14}由此可见，在土地承包经营权入股实践中，尽管各地在农民股东是否享受二次浮动分红方面存在差异，但在农民股东的“保底分红”方面却表现出完全的一致性。农民股东享受“保底分红”是由目前土地承包经营权具有事实上的保障性所决定的，农民股东需要依赖来自土地承包经营权的收益解决其生存保障问题。由于公司经营的风险性和农民股东对风险的低承受能力，不确立农民股东的“保底分红权”，不解除农民股东的风险顾虑，土地承包经营权入股流转势必就会因为缺乏对农民股东的吸引力而难以顺利推进。

由于公司资产构成担保债权人的“责任财产”，股东的利润分配权并不随着公司的成立而当然实现，而必须要具备一定的条件。对此，我国《公司法》第167条规定：公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。……公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。……股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。在土地承包经营权入股的有限责任公司的起步阶段，其往往根本没有任何收益，更谈不上有利润。即使在公司正式投产运营以后，由于市场的风险性也难以保证股东分红条件的始终成就。在公司不具备财务分红的条件下动用公司资本支付农民股东的“保底收益”，明显与为保护债权人利益所须之资本维持原则相背，把应当由股东承担的公司的经营风险转嫁给公司债权人。

无利润不得分红是公司法的制度基石，股东与债权人之间的利益平衡奠基于此。突破《公司法》第167条的规定，将动摇公司法的理论根基，导致公司法律秩序的紊乱。笔者认为，解决农民股东的“保底收益”与公司法的强制性规定的冲突应当另辟蹊径。可以考虑由非农民股东{15}对农民股东的“保底收益”承担担保责任，当公司的财务条件不允许支付“保底收益”时，由非农民股东垫付。以后当公司符合利润分配的财务条件时，非农民股东垫付的“保底收益”可以用公司可分配利润进行偿还。当然这会引发农民股东与非农民股东的利益冲突，对此笔者将另撰专文进行探讨。

（二）农民股东退股中的利益冲突

公司具有营利性，但并不意味着公司就能实际实现盈利，营利性是公司的经营目标，但远非经营结果。由于我国尚未实现对农民社会保障的全覆盖，农民股东依赖于来自土地承包经营权的收益解决其生存保障问题，市场风险承受能力很低。如果公司的经营不能给农民股东带来维持生计的投资回报，就有必要允许农民股东退出公司而另谋他途。否则，让农民股东“身陷囹圄”、进退两难，将会带来严重的社会问题。

农民股东“退股权”既可通过非农民股东购买来实现，也可由公司购买来达致。在通过非农民股东购买的情形下，影响的只是公司的股权结构，不存在公司资产的净流出问题，不会影响公司资产的稳固和债权人的利益。但是当章程约定通过公司购买来满足农民股东的“退股权”时，则会导致公司资产从公司流向股东，有违公司的资本维持原则，增加了债权人债权实现的风险。为保护债权人的利益，对通过公司购买实现农民股东退出的，应当履行债权人保护程序。对此，我国《公司法》第178条规定：“公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。公司减资后的注册资本不得低于法定的最低限额。”

（三）土地承包经营权置换中的利益冲突

考虑到土地承包经营权事实上的保障性,很多地方规定了土地承包经营权的置换制度,即农民股东用等额货币或其他财产置换其用以出资的土地承包经营权。重庆市86号文规定就很有代表性。{16}

依公司法理，农民股东在实际转移土地承包经营权于公司之前，土地承包经营权仍然属于农民股东，此时农民股东以货币或其他财产代替土地承包经营权出资，属于股东出资方式的变更，本着股东自治原则，如果其股东予以认可，无损债权人的利益，法律无加以干预的必要，通过修改公司章程并办理变更登记即可以实现。但是当农民股东已经实际交付出资，转移土地承包经营权于公司的情形下，作为农民股东出资的土地承包经营权已经属于公司独立的法人财产。由于公司与股东分别具有不同的法律人格，股东要取回其用以出资的土地承包经营权必须本着等价交换的原则进行交易，否则就构成抽逃出资，危及债权人利益。由于土地承包经营权经过公司统一规划和整理后，其价值可能会发生增殖，简单地以农民股东出资的等额其他财产置换土地承包经营权不利于公司资产的稳固。而公司资产是债权人债权实现的担保，公司财产的不稳固或者流失会危及债权人债权的实现，破坏债权人对公司资本维持原则和公司资产完整性的预期。笔者认为，在农民股东已经将土地承包经营权作为出资转移至有限责任公司的情形下，以其他财产进行置换，应对拟置换的土地承包经营权的价值进行重新评估。如果未经评估，危及债权人的债权实现，债权人可以援引《合同法》第74条规定行使撤销权。《合同法》第74条规定：“债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”

三、公司破产清算中的利益冲突

由于农业经营的风险性，农民股东所入股的有限责任公司有经营不善甚至破产倒闭的可能。一方面，包括土地承包经营权在内的公司财产是用来清偿债权人债务的“责任财产”，债权人有优先于包括农民股东在内的所有股东受偿的权利。另一方面，“我国农村土地从来就具有社会保障的功能，承包土地权利也从来不是一种单纯的财产权利”。{17}以土地承包经营权清偿公司债务将导致农民股东生存利益的丧失，由此引发的社会稳定后果不可估量。因此，在公司破产清算阶段如何解决债权人和农民股东的利益冲突，实现农民股东与债权人之间的利益平衡是一个亟待解决的问题。对此，我国许多专家学者纷纷献计献策，有代表性的观点如下：

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第一种观点，笔者称之为“派生新权论”。如许明月教授认为，“通过否定土地承包经营权的身份属性来改造土地承包经营权，在法理上并不存在正当性的基础,……土地承包经营权无须允许其完全自由转让,只要将土地承包经营权分离出一种直接经营土地的权利（如农地经营权），同时使农地经营权自由流动，便可实现土地直接利用权的商品化，通过市场进行资源配置”。{18}该观点认为，土地的直接利用权应当实行自由流转以满足农业产业化的要求。但土地承包经营权具有身份性，为避免出现农民失去土地承包经营权，创造出一种新的权利即农地经营权，让其自由流动，当然也包含自由入股。这样既不与现行法关于土地承包经营权身份性的“字面规定”相抵触，也能满足农业产业化对土地集中经营的要求。其缺陷在于：（1）依据物权法定原则，权利的种类和内容应由法律进行规定。现在我国《物权法》并未规定“农地经营权”，其权利内容如何界定？在权利内容不明的情况下怎么能“自由”流动？（2）土地承包经营权与农地经营权的关系如何？分离出了“农地经营权”内核的土地承包经营权价值几何？这种“名分”上的土地承包经营权能为农民提供何种保障？毕竟农民需要的是实实在在的保障，而非一个所谓土地承包经营权的“名分”，现行法律规定土地承包经营权的身份性的要义在于农民的生存保障权益的维护。

第二种观点，笔者称之为“收益权清偿论”。如宋伟认为，在允许农民以土地承包经营权入股的同时，规定当公司破产清算时，以土地的收益权偿债，土地承包经营权仍然归农民所有。{19}该观点的特点在于：以土地承包经营权入股，以收益权偿债，土地承包经营权永远归农民。这可能面临的问题有：（1）土地承包经营权入股有限责任公司，必然导致土地承包经营权发生物权性转移，权利归属于被入股的有限责任公司，这是公司法的基本原理决定的。该观点认为，被入股有限责任公司破产清算时，土地承包经营权仍然归农民所有与法理不合。（2）土地承包经营权对农民之所以重要，是因为其收益权能够为农民带来生存保障。该观点认为于公司破产清算时，农民保留土地承包经营权，而以收益权清偿债务，试问，没有了收益权的“空壳”土地承包经营权对农民的生存保障而言有何实际意义？至少在收益权偿债期间，其不能为农民提供任何生存保障。

第三种观点，笔者称之为“保障释放论”。如刘俊教授认为，应坚持土地承包经营权有偿取得原则，将来源于土地承包经营权出让所产生的收益全部用于建立专门针对农民的社保基金，以释放土地承包经营权的社会保障功能，在此基础上构建一个完全以效率为基础的物权性质的土地承包经营权。{20}这意味着建立了针对农民的社会保障基金后，土地承包经营权便与其他财产一样作为对债权人实行清偿的“责任财产”。但问题在于，无论是土地承包经营权的有偿取得，还是针对农民的社会保障基金的建立，在目前均难谓具有现实的可操作性。何碧欣认为，农村土地承包经营权具有财产权与获得保障权两个权利内容。前者具有资本属性，可进行流转，后者具有人身属性，不能流转。土地承包经营权的受让人可通过向农民支付一定的货币（强制地租）以释放农村土地承包经营权之下的保障权才可能顺利实现流转。{21}该观点对土地承包经营权具有财产性和事实上的保障性的分析无疑是符合实际的。但问题在于，土地承包经营权的受让人除了支付土地承包经营权作为财产权的转让对价之外，还须支付强制地租，受让土地承包经营权所支付的代价之高足以使拟受让方“退避三舍”，“不敢问津”。

第四种观点，笔者称之为“国家收购论”。如黄河教授等认为，当被入股公司破产时，应当构建国家对土地承包经营权的优先购买权，再将其无偿转移给原先入股的农户进行耕作。{22}笔者认为，该种设计初衷良好，但是，在国家尚且没有财力承担起农民的社会保障责任的情形下，让国家以市场价收购然后无偿转移给农民，其现实可行性是值得怀疑的。此外，如此操作还会导致农民的道德风险的产生，“反正有国家最终买单”的心理预期不利于农民审慎决策。

第五种观点：笔者称之为“土地不计入论”。该观点认为，在土地承包经营权入股中，借鉴法国劳务出资的立法例，土地承包经营权不计入公司注册资本的构成，仅作分享利润和分担损失的根据。{23}依据该观点，在入股过程中，土地承包经营权不发生转移，牢牢掌握在农民手中，不存在农民失去土地的可能。该观点可能面临的问题是：（1）我国公司法不仅无类似法国劳务出资的规定，还明文禁止以劳务出资，{24}规定办理财产权的转移是股东的义务。{25}（2）在公司清算时，入股农民以土地承包经营权的折价出资额为限以个人的现金或其他资产对债权人承担责任。但现实情况是，农民除了土地承包经营权之外，往往没有现金或其他资产清偿债务，此时债权人的债权如何得以保障？土地承包经营权的转让为现行法律所允许，在农民股东有现金或其它资产的情况下，可以从他处购买土地承包经营权，规定入股的土地承包经营权归属于农民的实际意义不大。

第六种观点：笔者称之为“等额回购论”，在合作社{26}破产后债务偿还之前,允许以土地承包经营权出资的股东按照出资时评估的价值将原来自己出资的土地承包经营权买回。{27}该观点认为，允许农民股东以出资时的评估价值等额回购，免去了再次评估的成本，在一定程度上降低了农民股东的购买成本，并且不影响合作社本身的资本信用，不但能够在一定程度上解决合作社破产后农民的基本生活问题,使农民仍然能够有地种、有收入来源,同时也能够保证债权人的债权得到充分的清偿。{28}这一做法在实践中较为常见。例如，《苏州市吴中区上林土地股份农业专业合作社章程》就规定：以土地承包经营权出资的成员，在合作社解散或者破产时，不以土地承包经营权对本社承担责任，其土地承包经营权由该成员收回。其应分摊的偿债份额按比例以其作价出资的土地承包经营权等额货币为限对本社承担责任。{29}笔者认为，此种观点和做法值得商榷。其实，“决定公司信用的并不只是公司的资本，相反公司资产对公司的信用起着更为重要的作用，与其说公司的信用以公司的资本为基础，不如说以公司的资产为基础。公司以股东的有限责任和公司自身的独立责任为其法律特征，而公司的独立责任恰恰是以其拥有的全部资产对其债务负责，公司对外承担责任的范围取决于其拥有的资产，而不取决于其注册的资本”。{30}由于时间的变迁，经过公司对土地进行统一规划、整理，修建完善基础设施以后，公司破产清算时的土地承包经营权的价值与公司成立时的价值不可同日而语，简单地以出资入股时的评估价值的等值购买土地承包经营权可能导致公司资产的流失，不利于债权人的利益保护。

笔者认为，从理论上讲，社会保障本质上是国家的责任，不是公民个人的责任。尽管目前建立城乡一体的社会保障制度已经在我国四川成都等地实现，{31}但就全国而言，社会保障体系的建立和健全并不是一蹴而就的事情，目前土地承担的农民生存保障的功能也是一个不可逾越的约束条件。以上所列举的各种学说对解决土地承包经营权入股流转中面临的财产性与保障性的矛盾均具有一定的启发意义，但因法理难通、现实操作性等方面的原因难以成为解决土地入股流转所面临困境的理想出路。在此，笔者尝试提出自己的解决思路：实行“优先购买权+入股保险+入股风险基金”三位一体的解决方案。

首先，赋予农民股东于公司破产时对其所入股的土地承包经营权的优先购买权。

为了保护债权人的利益，公司破产时，作为公司法人财产的土地承包经营权应当纳入破产财产以供清偿公司债务之用，而不应游离于破产财产范围之外，否则即有违公司法人之本质，也不利于社会基本的交易安全之维护。由于现阶段的土地承包经营权在某种意义上还承担着农民的生存保障功能，因此需要在破产公司债权人保护与确保土地承包经营权对农民的生存保障功能实现之间达成平衡。笔者认为，赋予农民股东于公司破产时对土地承包经营权的优先购买权既不损害债权人的利益，也可使土地重新回到农民手中以解决其生存保障问题。此处所说的优先购买权不同于上述“等额回购论”，优先购买的价格是一个市场价格，而非入股时的评估价格的“等额”，从而较有利于债权人利益的保护。

其次，构建“土地承包经营权入股保险”。

赋予公司破产时的农民股东以优先购买权能在某种程度上防止农民失去土地承包经营权，但优先购买权的行使需要一定的资金做后盾。如果没有一定的资金来源，所谓优先购买权也难以为农民带来实实在在的保障。对此，笔者认为，可以参照存款保险的基本原理创设“土地承包经营权入股保险”。所谓存款保险制度，指的是存款类金融机构按照所吸收存款的一定比例向存款保险机构缴纳一定保险金，当发生支付危机时，由存款保险机构通过资金援助、赔偿保险金等方式，保障其清偿能力的一项制度。其核心在于通过建立市场化的风险补偿机制，保护存款人的利益。{32}笔者认为，入股农民的地位类似于金融机构的存款人，投保“土地承包经营权入股保险”后，当公司破产时，农民股东可以从保险机构得到资金资助以确保其具有行使优先购买权的资金来源，这样就利用市场化的风险补偿机制化解了农民在公司破产时的失地风险。此种方案与前述“国家收购论”判然有别，后者是要求国家承担收购资金，在目前国家财力不济的情况下很难有操作的现实可行性。至于保险费的来源，笔者认为，可以考虑由政府、入股公司共同负担的原则。目前，各地政府为鼓励土地流转，对土地流入大户都有流转补贴或奖励，{33}这笔资金可以作为保险费的来源之一；公司可以承担一部分，在成本中列支。农民鉴于其负担能力不宜负担保险费。

再次，试点地区政府成立土地承包经营权入股风险基金。

上文所述的构建土地承包经营权入股保险当然是一种较好的市场化化解农民入股风险的制度安排。但这一制度安排受制于土地承包经营权入股保险需求的大量产生。根据保险的大数法则，可保风险的一个重要条件是有大量的“同质风险单位”的存在。由于目前土地承包经营权入股尚处于试点阶段，尚未大量开展起来，土地承包经营权入股保险的需求也难以大量产生，这就给土地承包经营权入股保险业务的实际营运造成障碍。为此，笔者认为，在保险公司目前不具备介入条件的情形下，试点地区的政府可以尝试建立一项土地承包经营权入股的风险基金，作为土地承包经营权入股商业保险缺位的“市场失灵”下的矫正措施，其资金来源与上述土地承包经营权入股保险的资金来源相同。当公司破产清算时，风险基金提供资金帮助农民股东解决其行使土地承包经营权的优先购买权的资金来源。

笔者认为，上述“三位一体”的立体化的解决思路克服了诸多观点仅仅满足于不与现行法律的“字面规定”相抵触的“文字游戏”缺陷，实实在在地解决了农民的生存保障问题，又无损债权人债权的实现，实现了农民股东与债权人之间的利益平衡。本方案兼顾长远和当前，既考虑了土地承包经营权入股长远的发展构建了市场化的风险补偿机制，又顾及了当前处于试点阶段的实际而提出了阶段性构想，具有一定的可采性。

四、余论

由于土地承包经营权法律上的用益物权性与事实上的保障性冲突与紧张关系，土地承包经营权入股成为“戴着镣铐跳舞”的现象。土地承包经营权入股不仅具有政策性，更具有法律性，为追求农民股东利益特殊、优先保护的政策目标而置法律于不顾，置债权人利益于不顾的做法并非可取，不仅与法律的公平正义精神相悖，也不利于农业公司商业机会的获取进而不利于农民股东利益的最终维护。笔者基于利益平衡的考虑，在现行的法律框架下对农民股东与债权人的利益冲突，分别公司设立阶段、公司运营阶段、破产清算阶段的不同情形提出了自己的解决思路。农民股东与债权人利益冲突的彻底解决有赖于社会保障城乡一体化的实现和土地承包经营权事实上的保障性的彻底剥离。我国经济社会发展和社会保障水平具有地区之间的不平衡性，农民的生活来源也差距甚大。目前，在有些地区已经实现了社会保障的城乡一体化，有些农民主要的生活来源于非农收入。对于以剥离了事实上的保障性的土地承包经营权入股有限责任公司，笔者所提出的解决方案尤其是破产清算阶段的方案不具有可适用性。

注释:

{1}本文系国家社科基金2009年重点项目“土地承包经营权流转制度‘瓶颈’与制度创新”（项目编号09AFX002）和司法部2007年度国家法治与法学理论研究课题“农民土地权益法律保障制度研究——以城乡统筹综合配套改革为中心”（项目编号07SFB2042）以及2012—2013年全国行政学院科研合作课题“土地承包经营权入股法律问题研究”（项目编号13HZKT228）的研究成果。

〔作者简介〕吴义茂，佛山市委党校法学部教授，法学博士。吴越，西南财经大学法学院教授、博士生导师，法学博士。

{2}吴越、吴义茂：《农地赋权及其土地承包经营权入股范式》，载《改革》2011年第2期，第104—111页。

{3}前引①，第104页。

{4}参见李启宇：《基于城乡统筹的农地承包经营权流转制度创新研究》，载中国知网中国博士学位论文全文数据库：四川农业大学2010年博士学位论文，第85页。

{5}王斌、刘程程、于红梅：《农村土地承包经营权流转价值评估研究》，载《价格理论与实践》2009年第11期，第56页。

{6}苏晓鹏、冯文丽：，《论农村土地承包经营权流转价格评估问题》，载《价格理论与实践》2009年第3期，第67—68页。

{7}孙中华、罗汉亚、赵鲲：《关于江苏省农村土地股份合作社发展情况的调研报告》，载《农业经济问题》2010年第8期，第33页。

{8}前引⑥，第30页。

{9}《公司法》第31条规定：“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。”

{10}《公司法》第208条第3款规定：“承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。”

{11}刘俊：《中国土地法理论研究》，法律出版社2006年版，第278—280页。

{12}《浙江省农村土地承包经营权作价出资农民专业合作社登记暂行办法》第11条规定：“以农村土地承包经营权作价出资的，登记机关应当在农民专业合作社营业执照的成员出资总额后加注‘农村土地承包经营权作价出资***万元’。”

{13}目前的土地股份合作社普遍实行按股分红，与按交易额分配合作社盈余的合作社风牛马不相及，是我国在目前政策禁止土地承包经营权入股有限责任公司背景下的一个确保政治安全的变通的做法。就其按股分红的特征而言，实质上就是有限责任公司。

{14}前引⑥，第30页。

{15}以土地承包经营权以外的其他财产出资的股东，也即外部股东。

{16}（1）股东以所分配的利润或者其他货币、实物、知识产权、土地使用权置换其已出资的农村土地承包经营权的，登记机关应予支持，并指导其办理出资形式变更登记。（2）以农村土地承包经营权入股的股东在全额置换其出资之前，不得向农民以外的单位或者个人转让其股权。有特殊原因确需向农民以外的人转让股权的，受让人应当以货币、实物等符合法律法规规定的出资形式置换转让人出资的农村土地承包经营权。(3)以农村土地承包经营权入股设立的公司，在全额置换其出资之前，不得作为股东或合伙人再投资设立其他企业法人、合伙企业，但可以设立非法人分支机构或作为成员加入农民专业合作社。

{17}刘俊:《土地承包经营权性质探讨》,载《现代法学》2007年第2期，第170页。

{18}许明月:《农村土地优化使用法律制度》，载李昌麒主编：《中国农村法制发展研究》，人民出版社2006年版，第109页。

{19}宋伟：《城乡统筹视域中的农地使用权入股法律制度研究》，载中国知网中国优秀硕士学位论文全文数据库：西南政法大学2008年硕士学位论文，第18页。

{20}前引，第170页。

{21}参见何碧欣：《农村土地承包经营权入股法律问题研究》，载中国知网中国优秀硕士学位论文全文数据库：西南政法大学2008年硕士学位论文，第30—33页。

{22}参见黄河：《农业法视野中的土地承包经营权流转法制保障研究》，中国政法大学出版社2007年版，第79页。

{23}参见刘红、高海：《土地承包经营权出资与合作社破产的法律冲突与协调》，载《常熟理工学院学报（社会科学版）》2008年第7期，第66—62页。

{24}《公司注册资本登记管理规定》第8条规定：“股东或者发起人不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。”

{25}《公司法》第28条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”

{26}论者所谓的土地入股的合作社就其本质来说是公司，其观点对解决入股公司的问题同样适用。

{27}参见米新丽、姚梦：《农村土地承包经营权出资法律问题研究》，载《法学杂志》2010年第12期，第35页。

{28}前引，第34页。