法律债，还是人情债？

法律债，还是人情债？

——自然债性质探讨

关键词: 自然债；请求权；抗辩权

内容提要: 法律关系是强制关系。强制性是法律关系的本质属性。民法有效力待定法律行为，无效力待定法律关系。民法之债是特定人之间的平等法律关系。债权是特定行为后果的移转选择资格。权利之效力即权利之权能。债权效力是受领、请求、代位、撤销、选择等行为资格，不能概括为请求力、执行力、保持力。平等特定人之间，一方可决定另一方是否为特定行为的关系即民法之债，一方可决定是否为另一方请求之特定行为的关系非民法之债，实际上已互为不特定人关系。自然债无强制力，是人情债，非法律债。抗辩权是对抗给付请求权瑕疵的权利，永久性抗辩权概念不能成立。对抗无权请求只须抗辩，无须行使抗辩权。无权请求已明时，被请求人之抗辩只须拒绝给付，无需其他表示。

一、问题的提出

民法有自然债概念，又称“裸体债”，其定义各说不一，其效力似未见分歧，均表示这样一类关系：一方如请求相对方给付，相对方可拒绝；相对方如给付，请求方无论是否请求，均可受领，给付方不得请求返还。称其为自然债，指此类关系法律不予介人：当事人愿意请求即请求，不愿意请求即不请求；愿意给付即给付，不愿意给付即不给付。

关于自然债的范围，学界亦未见分歧，通常包括：自然人婚姻居间之“债”、赌“债”、时效完成之“债”。作为单方行为之债务免除，向宗教团体之捐献允诺，效力均同自然债。

但关于自然债的法理，学界观点不一：

王伯琦教授认为：消灭时效完成之债务，因不法原因而生之债务或基于道德上义务之债务，此种债务，学说上称为自然债务。即债权人有债权而请求权已不完整。债权人请求给付时，债务人得拒绝给付，但如债务人为给付，债权人得本于权利而受领，并非不当得利，债务人不得请求返还。[1]

王泽鉴教授分析了三种自然债效力：1．自然人婚姻居间之债：如约定报酬，居间人无报酬请求权，报酬债权欠缺请求力和执行力，但有保持力，当事人给付报酬，居间人因债权保持力不构成不当得利。2．赌债：赌博违法（或违反公序良俗），不发生“赌债”请求权（债权），无请求力和执行力。“债务人”清偿赌债， “债权人”无保持力，构成不当得利，但因给付原因不法，“债务人”不得请求返还。3．时效完成之债：时效完成后，债权请求力不完全，请求权消灭，但有保持力，债务人给付后不得请求返还。[2]

概括王教授观点：自然债债权均无请求权，均无请求力和执行力；但自然人婚姻居间之债、时效完成之债，债权有保持力，债权人受领给付，不构成不当得利，债务人不能请求返还；赌债“债权”无保持力，构成不当得利，但因给付原因不法，“债务人”不得请求返还。

王教授不认同“自然债务”名称：“自然债务此一概念，有时用于不能依诉请求的给付义务（如消灭时效的债务）。有时基于道德上义务而生的‘债务’；有时指因不法原因而生动‘债务’。有时更不加区别，兼指诸此各种情形而言。用语分歧，殊失原义，实不宜再为使用。倘予使用，亦须明辨其究指何种情形而言，尤应避免由此而导出不合理的推论。”[3]王教授建议采德国学者的说法，称自然债务为不完全债务。[4]

当然，也有观点认为，自然债债权有请求权，无胜诉权，等等。

需要指出，所谓“道德上义务”不能成立。义务是法律范畴，有强制力，只存在于法律中，法律之外无义务。道德无强制力，道德上不存在义务。

上述自然债理论，文义上涉及债、债权、债权效力等概念，法理上还涉及法律关系、时效、请求、抗辩等概念。讨论自然债法理，首先需要澄清相关概念。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、法律关系是强制关系

民法之债是一种法律关系。法律关系是法律主体之间经法律规定的关系，包括权力义务关系和权利义务关系：前者即国家与私人之关系，表现为权力，可直接支配义务人之稀缺资源。后者即民事关系，表现为权利，权利人可以行使权利，义务人必须履行义务。具体地说：在绝对权，义务人必须不作为；在相对权，义务人必须为特定行为（含不作为）。绝对权义务人违反不作为义务，构成侵权，受害人发生相对权。相对权义务人不为特定行为（含不作为），权利人可自力救济，即请求义务人履行义务；如不履行，权利人可请求公力救济，即强制执行。概括言之，法律关系一方可以为特定行为（含不作为），另一方必须为特定行为（含不作为）。因此，法律关系有法律强制力。强制性是法律关系之本质属性。

通说认为，未到达相对人之要约、承诺，遗嘱人健在之遗嘱，效力待定法律行为，以及“可撤销法律行为”（实为行为人可决定效力法律行为），强制效力不确定。此说不能成立。此类行为之法律后果实际上是所追求之民事关系发生与否不确定，并非行为人与相对人之民事关系有无强制效力不确定。这意味着，所谓民事关系效力未定，其实是民事关系未定，非民事关系已定而效力未定。民法有效力待定法律行为，无效力待定法律关系。

有学者认为，附生效条件法律行为发生之民事关系效力不确定。《合同法教程》中说：“在附生效条件的合同中，在合同成立之后、条件成就与否未定之前，合同的效力发生与否尚处于不确定状态……”[5]此说不能成立。

附生效条件法律行为所发生民事关系，于条件成就与否确定前，已具确定效力：除法定或约定事由，任何一方不得单方解除合同；不得恶意促使或阻挠条件成就，恶意促使条件成就，视为条件不成就；恶意阻挠条件成就，视为条件成就。此为合同之维持效力。《合同法》第45条第2款：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”

实际上，附生效条件法律行为于条件成就与否确定前，不确定者并非民事关系，或者说民事关系之效力，而是条件成就与否。当然，条件成就与否，发生不同民事关系，不同民事关系具有不同效力：条件不能成就，给付关系不能发生。条件成就，发生所谓“系于条件之效力”；[6]或者确认给付关系，发生给付确认效力；或者须履行给付，发生给付请求效力。可见，无论条件成就与否确定前、条件不能成就，还是条件成就，附生效条件法律行为之效力均是确定的。

有学者认为，附始期法律行为发生之民事关系效力不确定。《民法总论》中说：“决定法律行为效力之发生者，称为始期。即在期限到来之前，法律行为虽然成立但未生效，其效力处于一种未定状态，须待期限到来，该法律行为才生效。”[7]此处所谓法律行为效力“处于一种未定状态”，当然表示法律行为所发生民事关系之效力“处于一种未定状态”，此说不能成立。

附始期法律行为所发生民事关系，始期届至前与始期届至后效力不同，法理上应视为两个民事关系，但两个民事关系效力均确定。法律行为之条件是或然事由，期限是必然事由，附始期法律行为无论始期届至前还是届至后，无不确定事项。附始期法律行为所发生民事关系，始期届至前存在变动之必然性，如因此认为其效力不确定，是对民事关系效力之误解。

三、民法之债即相对关系

通说主张，民法之债是特定人之间得请求为特定行为的法律关系。[8]债是一种民事关系。民事关系是平等法律关系。因此，通常不需要专门指出债是平等法律关系。但作为债的定义，还是应该指出的。所谓“公法之债”、“行政之债”，就是因不了解债是平等法律关系而提出的伪“概念”。

通说实际上将特定人之间的平等法律关系分为两类：得请求为特定行为与不得请求为特定行为。通说所谓的“特定行为”，指给付行为。然而，债务未到期，债权人无给付请求权，不能请求债务人给付（此处之“请求”指行使给付请求权，非人身自由意义上之请求），双方之间是否存在债的关系呢？

特定人之间的平等法律关系是权利义务关系。一方是权利人，另一方是义务人。权利人可请求义务人履行义务：给付期已到，可请求义务人为给付行为；给付期未到，可请求义务人为维持行为，即不得单方免除或减少自己的债务，维持现有法律关系。这意味着，特定人之间的法律关系中，权利人必然可请求义务人为“特定行为”，但此处之“特定行为”包括给付行为和维持行为。因此，债就是特定主体之间的平等法律关系。或者说，特定平等主体之间的法律关系。《民法通则》第 84条：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。”其中没有“得请求为特定行为”的限制条件。将债权人得请求之特定行为限制于给付行为，不包括维持行为，是不全面的；将特定主体之间的平等法律关系分为得请求为特定行为与不得请求为特定行为，是不确切的，也不符合《民法通则》的规定。

通说既认为债权为请求特定人为特定行为的权利，又认为：“请求权，指权利人得请求他人为特定行为（作为、不作为）的权利。”[9]据此，债权就是请求权。可通说又认为：“债权为典型的请求权。……债权与请求权为两个概念，不可混淆。债权是请求权的基础权利，请求权是债权所具有的作用之一。”[10]据此，除债权外，请求权还包括其他权利；可债权又是请求权的基础权利。通说的逻辑自相矛盾。请求权还包括哪些权利呢？不明确。通说没有说清楚债权与请求权的关系。

比较一下相对民事关系与债的概念，可以发现，两者均是义务人为特定人的平等法律关系。因此，相对关系与债其实是同一概念。通说认为：债权是典型的相对权，似乎除债权外，还有一类不典型的相对权，违反逻辑。

四、债权之效力

（一）权利之效力即权利之权能

权利是主体对客体的支配资格。民法中的支配，即在对象上实现自己的意志。不同的客体有不同的支配方式—意志实现方式，如物的支配方式是占有、使用、收益、处分。姓名的支配方式是决定、使用、修改。作品作为著作人身权客体的支配方式包括发表、署名、修改、保护作品完整等；作为著作财产权客体的支配方式包括复制、发行、出租、展览、表演、放映、广播、网络传播、摄制、改编、翻译、汇编等。主体对客体的具体支配方式，即权利的存在形式、表现形式，通称权能。

权利具有法律的强制力，表现为主体对客体的支配力，此即权利的效力。除对客体的支配力外，权利无其他效力。权利的效力有不同表现形式。权利效力的表现形式，即权利的表现形式。所谓权能，也就是权利效力的表现形式。权能的总和构成权利。

支配同类客体的不同权利，对支配方式有不同的选择资格，如所有权可从对物的全部支配方式中任意选择支配方式，他物权只能从对物的部分支配方式中任意选择支配方式。所谓不同权利的不同权能，就是对支配方式的不同选择资格。

（二）债权之权能

债是特定主体之间的平等法律关系。债权是法律确认的特定行为后果的移转选择资格。债权的客体是债权人行使债权时可支配的对象，即债权人人身。通说认为债权客体是给付行为，违背逻辑。债权的效力即债权人行使债权时对自己人身的支配力，表现为法律许可完成之特定行为，即债权的权能。债权的基础权能是受领。需要指出，受领权能不等于移转标的物占有，而是取得给付行为后果。受领不成可请求债务人给付，请求是债权的救济权能。

债权人享有代位权、撤销权（实为债务人行为效力决定权，下同），可享有选择权。代位、撤销（实为决定，下同）、选择的宗旨是实现受领，代位、撤销、选择属债权权能。因此，债权包含多项权能，基本权能是受领，其他权能均为受领之派生权能、救济权能。其中，请求权是债权之直接救济权能，代位、撤销、选择，是债权之间接救济权能。债权人可在法律许可的范围内，为移转特定行为后果，任意选择行为方式，包括受领、请求、代位、撤销、选择等。以债权的任一权能—包括受领权能—来界定债权，均不确切。

通说认为，债权的效力包括请求力、执行力、保持力，此说需要澄清。

权利的效力即权利的权能，权利除权能外无效力。上文指出，债权的权能包括受领、请求、代位、撤销、选择等。

请求通常可分三类：1．施惠请求。此类请求无法律之威慑力，如被请求人不施惠，请求人不得请求法院强制执行。在法理上，为此类请求行为的权利属于为定向行为的人身自由权，民法学称能权，非民法之请求权。2．义务履行请求。此类请求有法律之威慑力，义务人如无正当抗辩事由而不履行义务，权利人可请求法院强制执行。为此类请求行为的权利即民法之请求权，属债权权能。3．公法救济请求。为此类请求行为的权利即诉权，属公法请求权，非民法请求权。

所谓“请求力”，即债权之请求权能。所谓请求权能，即可为有法律威慑力之请求行为。物权有占有、使用、收益、处分权能，不称占有力、使用力、收益力、处分力。称请求权能为“请求力”，实际上是一种不理解效力与权能关系的表述。所谓“执行力”，其实是公法之救济权利，债权的派生权利，非债权本身，亦非民事权利，称债权效力并不确切。所谓“保持力”，即保持受领后果的权利，仅指受领后的效力，实际上视债权之受领为标的物之占有移转，显然不同于债权之受领权能。前文指出，受领权能可取得债务人给付行为后果，保持受领后果是题中应有之义。一方当事人占有相对方之给付后，不能保持，非债权之受领，占有人不享有债权。所谓“保持力”非债权之受领权能，受领权能外无“保持力”。受领权能是债权之基础权能。通说认为债权效力无受领权能，足见其逻辑之混乱。

五、自然债无强制力

现在可以讨论自然债的法理了。

自然债“债权人”可请求自然债“债务人”清偿债务，是否证明“自然债权”有请求权能？否，此类请求无法律之威慑力，非债权之请求权能。

自然债“债权人”可受领自然债“债务人”之“清偿”，是否证明“自然债权”有受领权能？否，受领是债权之基础权能，受法律保护，债务到期，债务人清偿债务，债权人可行使受领权，即为受领行为，受领给付；债权人受领不成，可请求债务人给付；债务人不给付，可请求法院强制债务人给付。而自然债“债务人”不清偿，“债权人”不能请求法院强制“债务人”给付，表明自然债“债权人”无债权之受领权能。自然债“债权人”之受领资格，非债权人之受领权能。

自然债“债务人”“清偿”“债务”后，不能请求返还，是否证明自然债有强制力？否。自然债作为一种民事关系，表示自然债“债务人”“清偿”前之关系，非“清偿”后之关系。“清偿”前，双方作为特定人关系，任何一方不发生对相对方有法律威慑力的请求权，意味着在稀缺资源的归属上，双方形成静态平衡关系，即互为不特定人的关系。“清偿”后，双方作为特定人，任何一方仍不发生对相对方有法律威慑力的请求权，意味着在稀缺资源的归属上，双方从一种静态平衡关系转换为另一种静态平衡关系，仍保持互为不特定人的关系。

法律即强制。任何社会关系，法律一旦介入，即有强制力，成为法律关系，并不“自然”；法律不予介入，任其“自然”，即无强制力，非法律关系。民法之债，是法律对特定人之间稀缺资源归属关系的介入；自然债关系则不见法律之介人，表面上是特定人之间的关系，实际上互为不特定人之间的关系，不成为债。“自然债”的名称，反映了对此类关系的误解。在法理上，自然债双方可谓债未生而情已生，或债已了而情未了，自然债“债务人”“清偿”的不是债，而是情。自然债不是法律债，而是“人情债”；或者说，情理上是“债”，法理上不是“债”。

六、时效完成法理分析

各类自然债效力相似，但法理不同。婚姻居间行为，赌博行为，从不发生债权，在稀缺资源的归属上，双方始终是静态平衡关系，即互为不特定人的关系。时效完成之债，时效完成前债权生效，从时效开始到时效完成，在稀缺资源的归属上，双方从动态平衡关系转化为静态平衡关系，法理比较复杂，学界误解甚多。

时效完成后，债务人承诺履行义务，视为放弃时效抗辩，重新起算时效。债务人自愿履行债务，不受时效限制，“债权人”受领，不构成不当得利，履行后不得请求返还。《民法通则》第138条：“超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。”《民法通则司法解释》第171条：“过了诉讼时效期间，义务人履行义务后，又以超过诉讼时效为由翻悔的，不予支持。”《最高人民法院〈关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定〉》（以下简称《时效司法解释》）第22条：“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”

学界据此认为，时效完成之自然债双方存在债的关系。此说不能成立。自然债“债务人”无清偿义务，但如自愿“清偿”，法律不必禁止，也不应禁止，“债权人”可受领。此类“清偿”是“债务人”真实意思表示，此真实意思表示即受领之法律根据，不构成不当得利。通说认为，民事领域内，债是受领行为之唯一根据，非债受领构成不当得利，发生返还义务，此说值得商榷。如非债给付是行为人真实意思，只要不违反公序良俗，非债受领不构成不当得利。换言之，非债给付人之真实给付意思，即非债受领之法律根据（或称法律上原因）。如：赠与合同向来有实践性合同与诺成性合同两种立法，如为实践性合同，赠与双方达成赠与合意，并不发生债的关系，赠与人之赠与即为非债给付，无法定事由不得请求返还；受赠人之受领即为非债受领，不构成不当得利。

时效完成“债务人”之“清偿”，有多种情况：1．明知时效完成，已无“清偿”义务，而为“清偿”，属真实意思表示，不得请求返还。2．不知自然债无 “清偿”义务而为“清偿”，以意思表示不真实请求返还，根据不足。法谚有云：“不知情免责，不知法不免责。”3．不知时效完成而为“清偿”，是否可以重大误解请求返还？在法理上，债务人不知时效完成而为“清偿”，与债务人因误解而重复清偿，法律评价不同：前者双方利益平衡，不构成重大误解，不发生不当得利，不得请求返还。后者双方利益失衡，构成重大误解，发生不当得利，可请求返还。

王泽鉴教授认为，赌债“债权人”受领“清偿”构成不当得利，因给付违法，“债务人”不能请求返还。此说似可商榷。赌博种类甚多，后果不一。如构成犯罪或违反治安，追究刑事、行政责任。如不构成犯罪或不违反治安，通常并不违法，但法律不予保护，给付前后均不发生债的关系，“债务人”可拒绝给付；但如给付，“债权人”可受领，不构成不当得利，“债务人”不能请求返还，但原因并非给付违法，而是视给付为“债务人”真实意思表示。

自然债非债，双方之给付受领与赠与有相似之处，但赠与允诺效力与自然债存在区别：赠与人享有法定事由撤销权，自然债无此类规定，表明法律对自然债给付与赠与评价不同。

学界有不完全债权概念，实际上表示权能不全之债权。自然债“债权”被归人不完全债权。物权有完全物权与不完全物权之分，完全物权即所有权，不完全物权即他物权。不完全物权权能不完全，但有强制效力，是权利。而自然债“债权”无强制效力，并非权能不全，而是无权能，非权利，称不完全债权显然不当。

七、关于“法官不能主动适用时效”

（一）立法之冲突

一些国家的法律规定，法官不得主动适用时效。如《法国民法典》第2223条：“法官不得依职权援用因时效所产生的方法。”《日本民法典》第145条：“除非当事人援用时效，法院不得根据时效进行裁判。”

“法官不得主动适用时效”原则，源自罗马法。通说的理解是：时效完成后，被告如不以时效完成抗辩，法官不得判决原告败诉。这一理解的基础是：自然债是债，债权并不消灭，只是权能不完全。

《时效司法解释》第3条：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”据此，我国法官不能主动适用时效。《时效司法解释》第4条：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。”此条实际上坚持第3条的价值观念。

《民法通则》第135条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”学界理解不一。据其文义应为：时效完成，债权人起诉债务人，法院不予受理。起诉时时效完成与否不明，法院受理后发现时效已经完成，应要求原告撤诉；原告不撤诉，法院可不经开庭直接驳回。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民事诉讼法司法解释》）第153条：“当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。”据此，我国立法规定，法官应主动适用时效。《时效司法解释》与《民法通则》、《民事诉讼法司法解释》存在冲突。

此处冲突的一个重要原因是对抗辩和抗辩权的误解。

（二）抗辩和抗辩权探讨

通说认为，抗辩权是对抗请求权的权利。然而，抗辩权是法律确认的权利，受法律保护；请求权也是法律确认的权利，受法律保护。通说的抗辩权定义意味着权利可能冲突。权利是法律确认的行为资格，除立法冲突外，权利不可能冲突。所谓权利冲突，至少一方滥用了权利。通说的抗辩权定义有违法理。

通说从权利之行使具有永久效力还是延缓效力的角度，将抗辩权分为：1．永久性抗辩权（又称灭却抗辩权），如时效完成抗辩权。2．延缓性抗辩权（又称阻却抗辩权），包括：（1）双务合同未约定双方给付顺序，一方要求另一方先给付，发生同时履行抗辩权；（2）约定之后给付方难为对价给付，要求约定之先给付方先给付，发生不安抗辩权；（3）约定之先给付方要求约定之后给付方先给付，发生后履行抗辩权（亦称先履行抗辩权）;（4）一般保证中，主债务人给付不能之事实未被法院确认前，债权人要求保证人给付，发生检索抗辩权。通说所谓永久性抗辩权与延缓性抗辩权的分类值得商榷。

现实的请求是对特定人的请求，包括维持请求和给付请求：前者请求相对人维持特定关系，不得单方免除或减少债务；后者请求相对人为特定行为。民法之抗辩，指对抗给付请求之行为。给付请求包括：1．非债给付请求；2．未到期债权给付请求；3．瑕疵请求权给付请求；4．完全请求权给付请求。

非债给付请求和未到期债权给付请求，请求人均无给付请求权，为无权请求。

债务到期，债权人发生给付请求权，其给付请求为有权请求。但如请求权存在瑕疵，债务人可对抗债权人之请求权。这意味着债权人之请求权无威慑力，债权人实际上不能行使请求权。如：1．同时履行抗辩权：双务合同中，因未约定给付期限，合同任何一方均可随时请求另一方给付，故双方均已发生给付请求权。任何一方拒绝给付而请求相对方给付，即请求权之瑕疵。2．不安抗辩权：双务合同中，约定之后给付方可请求先给付方依约给付，故已发生给付请求权；但因难为对价给付，相对方存在给付风险，约定之先给付方可拒绝先给付，此即约定之后给付方给付请求权之瑕疵。3．后履行抗辩权。合同约定给付先后，约定先给付方不给付，约定后给付方给付期已到，约定先给付方可请求约定后给付方给付，已发生给付请求权，但约定先给付方未先给付，约定后给付方可拒绝给付，此即请求权之瑕疵。 4．保证之债中，债务人不清偿债务，保证人应承担保证债务，即债权人发生对保证人之给付请求权。但一般保证中，法院尚未确认主债务人给付不能之事实前，保证人可拒绝清偿保证债务，此即请求权之瑕疵。

可见，延缓性抗辩权所真正对抗者，并非债权人之给付请求权，而是给付请求权存在之瑕疵。所谓抗辩权，即对抗瑕疵给付请求权之权利。

时效完成，当事人双方形成自然债，无强制力，非法律关系。自然债之请求属非债请求。对抗非债请求无须抗辩权。所谓“永久性抗辩权”概念不能成立。在法理上，抗辩权只有延缓性抗辩权一种类型。

非债给付请求，未到期债权给付请求，瑕疵请求权之给付请求，均可对抗，为可对抗给付请求。完全请求权之给付请求为不可对抗给付请求。

有学者认为：“抗辩权主要虽在对抗请求权，但并不以此为限，对于其他权利之行使，亦得抗辩，如对于抵销权行使之抗辩（民第337条及日民第508条所定情形之反面，又德民第390条亦请参照），及对于抗辩权之抗辩，均不失为抗辩权利（学者辄称前者为准抗辩，后者为再抗辩，两者可合称为反对权），此外否认对方权利存在之异义，亦属于一种广义的抗辩。”[11]此说混淆了抗辩与抗辩权，对请求之对抗与对其他行为之对抗。所谓“准抗辩”、“再抗辩”、“反对权”，均不成立。

通说认为：“抗辩权依其所根据法律，可分为程序法（诉讼法）上之抗辩，及实体法之抗辩……”[12]抗辩权是民事权利，属实体法权利。抗辩权常于诉讼中行使，但非程序法权利。程序法无抗辩权。

概括言之：对抗给付请求通称抗辩。对抗无权给付请求，无须规定专门的对抗权利。瑕疵给付请求，本不可对抗，只因存在瑕疵而可对抗，须规定专门的对抗权利，称抗辩权。民法学必须区分两种抗辩：对抗无权请求之抗辩与对抗瑕疵请求权之抗辩。无论无权给付请求，还是瑕疵给付请求权之给付请求，相对人给付，如为真实意思表示，请求人均可受领，不构成不当得利。但前者为放弃抗辩，非放弃抗辩权；后者为放弃抗辩权。

（三）如何理解“法官不能主动适用时效”

前文指出，民法之债，是法律对特定人之间稀缺资源归属关系的介入。消灭时效，则是法律对债的关系的介入。法官根据消灭时效制度，调整特定人之间稀缺资源的归属关系，理所当然。那么，法官为什么不能主动适用时效呢？何谓“主动适用时效呢”？

法律关系是强制关系，没有例外。平等特定人之间，一方可决定另一方是否为特定行为的关系即民法之债，一方可决定是否为另一方请求之特定行为的关系非民法之债，实际上已互为不特定人关系。所谓“当事人愿意请求即请求，不愿意请求即不请求；愿意给付即给付，不愿意给付即不给付”；如请求有威慑力，无此类关系；如请求无威慑力，非民法之债。

《民事诉讼法司法解释》起草者，最高人民法院民二庭编著的《最高人民法院关于民事案件诉讼时效司法解释理解与适用》（以下简称《诉讼时效理解与适用》）认为：“对《民法通则》第135条的规定的文义进行分析，虽可以得出诉讼时效期间届满、法院不予保护的结论，但不一定推出其规定法院应主动援引诉讼时效的规定进行裁判，因为关于‘向法院请求保护民事权利’这一规定可以作两种理解：一种理解是，诉讼时效期间届满，无论义务人是否提出诉讼时效抗辩，法院均应审查诉讼时效问题并据此对权利人的权利不予保护；另一种理解是，诉讼时效期间届满，义务人提出诉讼时效抗辩，法院查明诉讼时效已过事实的，对权利人的权利不予保护。显然，根据前文所述，后一种理解更为科学。同理，对《民事诉讼法意见》（即《民事诉讼法司法解释》）第153条关于‘当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求’规定的理解也有两种，即既可以理解为‘法院可以主动审查诉讼时效问题’，也可以理解为只有经义务人主张，法院才应当审查诉讼时效问题，而并不必然得出法院应主动审查诉讼时效问题的结论，而后一种理解更科学。”[13]

引文认为，在文义上，《民法通则》第135条和《民事诉讼法司法解释》第153条均可作两种理解，没有根据。两条法规文义明确，两个“后一种”理解均属明显曲解。为作辩护，《诉讼时效理解与适用》提出一条原则：“如果存在既可以做有利于权利人的理解也可以做有利于义务人的理解的情形，那么，在不违背基本法理的基础上，应做有利于权利人的理解。”[14]然而，民法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一法理就是民事关系当事人法律地位平等，“如果存在既可以做有利于权利人的理解也可以做有利于义务人的理解的情形”，而“做有利于权利人的理解”，直接违背民法法理。

通说认为，享有抗辩权之债务人，不行使抗辩权，法院可判决债务人败诉。这意味着，此时债权人给付请求权是否成立，取决于债务人是否行使抗辩权。此说没有根据。

在文义上，抗辩包括拒绝给付并表述抗辩理由，即“抗”和“辩”。给付请求是否为无权请求不明时，被请求人之抗辩应为：1．证明给付请求为无权请求，包括：（1）为非债请求，如时效已经完成；（2）为未到期债权给付请求。2．拒绝给付。但给付请求为无权请求已明时，被请求人之抗辩只须拒绝给付，无须其他表示。原因在于，根据意思自治原则，决定无权请求关系法律后果者是被请求人的意志，并非被请求人意志的理由，理由错误，只要意志不改变，法律后果不能改变。因此，如属无权请求，法院不能以被请求人拒绝给付而不表述拒绝给付之理由，而判决其败诉。此时所谓不抗辩，只能理解为不拒绝给付，不能理解为不表述拒绝给付之理由。同样，给付请求是否为瑕疵请求不明时，债务人行使抗辩权，应包括：1．证明给付请求为瑕疵请求；2．拒绝给付。但给付请求为瑕疵请求已明时，债务人行使抗辩权，只须拒绝给付，无须其他表示。这意味着，如属瑕疵请求，法院不能以债务人拒绝给付而不行使抗辩权而判决债务人败诉。此时所谓不行使抗辩权，只能理解为不拒绝给付，不能理解为不表述拒绝给付之理由。总之，在给付请求为无权请求或瑕疵请求已明时，只有当被请求人之给付为其真实意思表示时，请求人方可受领。这意味着，此时任何违背被请求人真实意思之判决，均无根据。

可以得出结论：所谓“法官不能主动适用时效”，只能解释为：时效完成，法官不能以时效完成之效力（债的消灭），干预当事人意思自治。因此，时效完成， “债务人”愿意给付可给付，不愿意给付可不给付；并非“债务人”以时效完成抗辩可不给付，不以时效完成抗辩必须给付。给付请求权是否成立，与债务人是否行使抗辩权无关。享有抗辩权之债务人不拒绝给付，债权人可受领给付，但并非由于给付请求权成立，而是由于债务人不拒绝给付。如此理解并非否定时效制度，而是在时效制度的基础上，坚持当事人意思自治。对此原则的不同解释，不仅反映了对自然债的不同理解，也反映了对意思自治的不同理解。

有学者认为：我国诉讼时效期间过短，应坚持“法官不得主动适用时效”原则，保护债权人利益。[15]需要指出，诉讼时效期间之长短反映立法者的价值观念。在立法者价值观念未曾改变的前提下，通过其他方式保护债权人利益，违反立法者意志，法理根据不足。而认为坚持“法官不得主动适用时效”原则可保护债权人利益，是对该原则的误解。

注释:

[1]转引自王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2009年版，第20页。

[2]参见王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2009年版，第21页。

[3]王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2009年版，第20页。

[4]同上注。

[5]孔祥俊：《合同法教程》，中国人民公安大学出版社1999年版，第165页。

[6]《德国民法典》第158条第1款：“附停止条件的法律行为，其系于条件的效力，于条件成就时发生。”

[7]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第208页。

[8]王泽鉴：《债法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第4页。王家福主编、梁慧星副主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第1页。张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第15页。王全弟；《债法概论》，复旦大学出版社2001年版，第1页。魏振瀛：《民法学》，北京大学出版社2000年版，第302页。

[9]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第79页。

[10]同上注，第79～80页。

[11]郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第69页。

[12]同上注。

[13]奚晓明主编，最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于民事案件诉讼时效司法解释理解与适用》，人民法院出版社2008年版，第76～77页。

[14]奚晓明主编，最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于民事案件诉讼时效司法解释理解与适用》，人民法院出版社2008年版，第10页。

[15]参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第270页。

出处:《人大法律评论》2013年第1期