“双方申请原则”之下的不动产登记制度构建

“双方申请原则”之下的不动产登记制度构建

——以债权形式主义下的履行抗辩与利益平衡为中心

关键词: 债权形式主义 双方申请原则 合同履行抗辩权 利益平衡

内容提要: 德国的物权形式主义和法国的债权意思主义物权变动模式具有自身的或者体系内的利益平衡机制，能够实现物权变动中的当事人利益平衡。债权形式主义下，合同履行中的“让与所有权的意思”客观存在，但没有被赋予法律意义。“合同 +登记”的规则结构排除了私人意志在不动产物权变动中的作用，当买受人不履行付款义务时，出卖人无法行使合同履行抗辩权，当事人之间不能实现利益平衡。双方申请原则为不动产所有权人行使履行抗辩权提供了程序机制，实现了债权形式主义下的当事人利益平衡。未来的我国《不动产登记法》应当以履行抗辩和利益平衡为中心，对双方申请原则进行立法构造。

双方申请是指有关物权变动的登记必须由登记权利人和登记义务人双方同时到登记机关当场申请。国土资源部的《土地登记办法》和建设部的《房屋登记办法》（以下简称“两个办法”）都明确规定了双方申请原则。[1]各地关于不动产登记的地方性法规、规章以及有关的实施细则基本上都重复了双方申请原则，或者对这一原则进行了细化。[2]然而，我国民法学界对于双方申请原则的理论研究却是凤毛麟角，[3]理论认识上的不清晰严重影响了该原则在制度上的规范及在登记实践中的适用。“两个办法”对双方申请的规定，并未真正贯彻“双方申请原则”的实质内涵，而只是一个形式。由于对双方申请的适用范围、具体形式以及违反双方申请原则的法律责任规定不合理，或缺少规定，导致登记实践中各地做法不一。《物权法》颁布以后，不动产登记立法必将提上议事日程。我国《不动产登记法》要构建真正符合双方申请原则内涵的法律制度，需要从理论上梳理和把握双方申请原则在债权形式主义物权变动模式下的正当性和科学性。

一、债权形式主义下不动产所有权人难于对抗买受人，当事人间不能实现利益平衡

（一）合同履行抗辩权制度在当事人利益平衡中的作用

在早期商品交换中，由于信用极不发达，“一手交钱 ，一手交货”的即时清结的交易模式成为交易当事人自我保护的最佳选择。即时履行使得任何一方都不会陷入“已付款但无货可取”或“已交货但无款可收”的危险境地，因而成为当事人之间利益平衡的基本机制。随着契约的观念被不断地从让与的观念中分离出来，[4]契约也就从财产的让与中分离出来。[5]从此，当事人之间产生了称之为“债”的可期待信用。违约责任制度无疑是保证可期待信用得以实现的重要法律机制，但由于违约责任的救济高度依赖于一个国家的信用机制和司法制度的完善程度，出于预防交易风险和降低交易成本的考虑，理性的当事人一般不愿意等到对方违约再寻求救济，而是在合同履行过程中不断地审视对方的信用风险来决定己方是否履行，以此来避免因对方信用缺失可能给自己造成的损害。在双务合同的当事人出于相同考量的情形下，必然会在彼此之间形成一种制衡关系——一方不履行或不能履行，则对方也不履行；一方要得到对方的履行，自己就必须履行。在合同法中，维持双务合同当事人之间这一制衡关系的法律机制就是合同履行抗辩权制度。合同履行抗辩权制度使得双务合同的当事人不必依赖于即时履行相互制约，而是通过履行抗辩权的“避免授信”和“履行激励”[6]功能维持当事人之间的利益平衡。在交易实践中，双方当事人对合同义务的履行顺序会有各种不同的约定，同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权均有适用。

（二）两种典型物权变动模式中当事人的利益平衡

在物权形式主义的物权变动模式中，物权合意为物权变动的实质要件，出卖人可以通过其个人意思表示控制所有权变动法律效果的发生。在价金未获支付的情形下，出卖人可以拒绝与买受人达成物权合意，以行使合同履行抗辩权。实践中，德国法在一定范围内采用了登记同意替代物权合意的做法，[7]其理论基础是，权利被涉及者仅在与权利取得人就物权让与已达成实体法上的合意时，才会做出同意登记的表示。[8]《德国土地登记簿法》第 19 条规定，登记涉及其权利的人同意登记的登记得以办理。有了登记同意原则，在德国的不动产交易中，出卖人能够以登记同意对抗买受人的登记请求，主张履行抗辩的权利，从而实现当事人之间的利益平衡。《瑞士民法典》第 963 条第 1 项“登记应基于受处分土地所有人的书面表示为之”的规定，被学者解释为是关于“登记要件”的规定，“受处分土地所有人的书面表示”，称为登记承诺。[9]在瑞士民法上，登记承诺为单方的物权法律行为，[10]起着德国法的作为物权变动要件的物权合意（物权契约）的作用。[11]由于所有人（让与人）的登记承诺是登记的要件，因此所有权的移转受制于其自由意志，而不是由登记机关决定。所有人对登记官吏及相对方为登记承诺，表明原因行为所附的条件业已履行。[12]反之，如果代价未支付，所有人可以拒绝登记承诺以进行抗辩，双方当事人之间能够达成利益平衡。

债权意思主义认为，物权变动直接来源于债权意思，无需任何外在的表现形式，只要当事人双方就标的物及其价金的意思表示达成一致，标的物的所有权就发生转移，买受人在未支付价款的情况下，即取得标的物的所有权。债权意思主义从根本上忽视了合同的履行阶段，当买受人不履行付款义务时，出卖人无从以拒绝所有权移转的方式进行抗辩。对此缺陷，采纳债权意思主义的法国民法通过不动产留置制度予以弥补。《法国民法典》第 1612 条规定，如果买受人不支付标的物之价金，且出卖人并未同意延期支付的，出卖人即可享有留置权(le droit de rétention)，其没有交付标的物之义务。法国民法中的留置权起到了敦促买受人履行付款义务的作用，使得出卖人在标的物所有权已经转移的情形下仍然可以对抗买受人。法国民法上的留置权与债权来源于同一合同，类似于同时履行之抗辩权。[13]因而，不动产留置权制度保障了法国登记对抗主义中当事人之间的利益平衡。[14]

（三）债权形式主义下不动产交易当事人之间利益平衡的障碍

债权形式主义认为发生债权的意思表示即为物权变动的意思表示，二者合一，并无区别，债权合同本身构成所有权移转的内在动力和根本原因。[15]依据债权形式主义物权变动规则，只要债权合同结合法定的公示方式，就可以发生物权变动的效果。在现代契约法上，契约已从让与行为中分离出来，意思表示一致的设权行为与履行行为存在时空差异，远程契约成为最重要的交易形式，虽然当事人缔结买卖合同的目的是移转标的物的所有权，但认为在买卖等债务负担行为里，含有所有人无条件让与所有权的意思，并非符合交易实际。[16]交易实践中，出卖人显然不会在债权合意产生时就意欲将所有权转移给买受人，真正的移转所有权的意思只有在履行阶段才会产生，因为只有到了履行阶段，出卖人才能够对买受人履行合同义务的情况进行判断，以决定自己是否履行。由此可知，在合同履行中，所有权人能否依其私人意思决定所有权的移转，对于合同履行抗辩权的行使至关重要。在现实世界里，合同履行中“让与所有权的意思”是客观存在的，因为让与所有权是出卖人履行合同义务的应有之义。但在民法理论中，不同的物权变动模式赋予“让与所有权的意思”以不同的意义。物权形式主义承认其属于物权行为，并使之在民法中发挥着规范作用；债权形式主义和债权意思主义不承认其属物权行为，因而在民法中不具有规范作用。对于动产交易而言，即使交付行为没有被赋予法律意义，属于事实行为，但是否交付及何时交付完全由所有权人的意思决定，所有权人可以在必要的时候行使抗辩权，当事人之间的利益平衡不受影响。然而，对于不动产交易而言，“合同 + 登记”的不动产物权变动的实体法律规则结构，实际上排除了所有权人的私人意思在不动产物权变动中的作用。其结果是，不动产所有权的变动依赖当事人意志之外的登记因素，不动产所有权人不能依其独立意思决定所有权的移转。一旦如此，在买受人未支付价款的情形下，出卖人无法行使合同履行抗辩权，双方当事人之间不能实现利益平衡。[17]

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、我国现行行政主义登记下的双方申请不能充分实现当事人利益平衡

债权形式主义的物权变动模式，属于我国《物权法》中调整基于合同行为发生物权变动法律效果的一般规则。[18]债权形式主义否认物权行为所引致的履行抗辩和利益平衡问题，需要相应的制度设计来解决。双方申请是当事人双方启动登记程序的机制，科学合理的双方申请制度，可以使不动产所有权人参与登记过程，从而依据其个人意志决定所有权的移转，以对抗买受人，并达成交易过程中的利益平衡。然而，一直以来，我国登记机关都是行政机关的附属，不动产登记属于行政主义登记模式。[19]在行政主义登记下，我国不动产登记双方申请制度走入误区，虽然在客观上发挥了一定的作用，但是并不能充分实现债权形式主义当事人之间的利益平衡。我国不动产登记双方申请原则既非建构理性，也非进化理性的产物，而主要是基于以下两个方面的原因产生。

一是实质审查的需要。基于实质审查的需要，双方申请原则要求当事人双方到场申请登记，方便登记机关对作为原因行为的合同进行实质审查，以减少错误登记的可能。立足于实质审查的视角，任何合同只有经过登记机关审查才可以作为物权变动的依据，所有因合同发生的物权变动都要求当事人双方共同申请，并要求双方当事人同时到场。有学者指出：“不动产登记之所以实行双方申请原则，乃是为保障不动产登记的真实性，希冀在此原则下作成的登记恒能反应不动产真实的权利状态。”[20]不动产真实的权利状态必然要以实质审查为前提。正因为是基于普遍性实质审查的要求，所以“两个办法”对双方申请的适用范围作了原则性的规定，即除明确列举的情形外，所有因合同行为发生的物权变动都需要实质审查，其登记需要双方当事人共同申请。宽泛的原则性规定，造成登记实践中各地对双方申请的适用范围理解不同、做法不一。各地关于房屋登记的地方性法规、规章及相关的实施细则中所列举的双方申请的除外规定具有较大出入。例如，大多数城市对于因赠与合同发生的所有权移转登记没有排除双方申请原则的适用，而南京市对于这一情形下的登记则明确规定在除外的适用范围。

二是免责抗辩的需要。登记实践中，再严格的实质审查也难于避免登记错误的发生。登记机关常因登记错误而成为行政诉讼的被告。为降低行政诉讼中败诉的风险，登记机关采取的对策是要求双方当事人到场申请，并在登记文件上签名。在登记文件上签名，表明当事人同意登记机关的登记行为，一旦发生登记错误，登记机关就可以提出免除或者减轻责任的抗辩。由于需要双方当事人在登记文件上签名，因此实践中只采用双方同时到场申请一种形式，不认可其他形式。交易实践证明，这一做法没有从方便登记的角度考虑，难于满足不同当事人的需求，特别是给身处异地或者外国的当事人造成了极大的不便。同样是为了避免承担法律责任，《土地登记办法》和《房屋登记办法》对于违反双方申请原则的登记行为没有设置有效的法律救济机制。虽然《房屋登记办法》第九十二条第二款规定：房屋登记机构及其工作人员违反本办法规定办理房屋登记，给他人造成损害的，由房屋登记机构承担相应的法律责任。但是，这一规定过于原则，不具有针对性，难于对登记机关的公权力形成有效的制度约束，不能保证双方申请原则的有效执行。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />综上所述，基于实质审查和免责抗辩而产生的双方申请原则，在适用范围、申请形式和法律救济机制等方面，都存在明显的缺漏，不能充分实现债权形式主义下不动产交易当事人之间的利益平衡。考察国外具有代表性的不动产登记制度可以发现，这些国家一般都制定有统一的不动产登记法，不动产登记法能够从整体上对不动产登记制度进行设计，可以避免仅从登记机关部门利益考虑的弊端；而且，国外的不动产登记具有中立性，登记机关不依附于任何行政部门，与行使不动产行政管理权力的部门绝对分开。[21]因此，相比较而言，国外的不动产登记很少具有强行政主义的特点。

三、我国债权形式主义下不动产登记双方申请原则的基本内涵

随着私权自治观念的深入，在登记限度理念的影响下，我国未来不动产登记制度的构建，必将淡化行政管理的色彩。同时，随着不动产交易数量的速增，交易实践对登记的便捷性和登记效率提出了更高要求。在这一背景下，基于实质审查和免责抗辩而产生的双方申请之规定，并不具有充分的合理性。因此，我们必须从理论上梳理和把握双方申请原则在债权形式主义物权变动模式下的正当性和科学性，并赋予债权形式主义下的双方申请原则以新的内涵。德国的物权形式主义和法国的债权意思主义物权变动模式具有自身的或者体系内的利益平衡机制，能够实现物权变动中的当事人利益平衡。债权形式主义物权变动模式必须配置相应的法律机制，以实现不动产交易当事人的利益平衡。

申请是不动产登记程序的启动机制。申请原则限制了登记机关在因合同发生不动产物权变动的场合依职权启动登记程序，是私权对公权的约束。双方申请原则是有关物权变动的登记必须要由当事人双方共同申请，限制当事人单方启动登记程序，是一方当事人对另一方当事人的约束。债权形式主义下，双方申请原则的根本目标不在于追求双方当事人到场，以便登记机关对作为原因行为的合同进行实质审查，而是使双方当事人均享有登记申请权，有利于实现当事人之间的利益平衡。登记申请本质上是一种权利，是不动产物权变动交易的当事人请求登记官准予在登记簿册上记载物权变动的法律事实的权利，属于程序法上的权利。[22]在双方申请原则下，正是由于出卖人与买受人同样具有该程序性权利，买受人为取得不动产所有权，必须请求出卖人向登记机关提出登记申请，予以协助登记。依常理可知，只有出卖人同意不动产所有权移转时，才会协助买受人向登记机关提出登记申请。从效果看，双方申请原则的实质，就相当于在登记程序中贯彻了登记同意原则，使登记同意成为登记的要件。登记同意原则使得出卖人能够参与启动登记程序，从而参与所有权的移转过程。如果买受人没有履行或者不能履行合同义务，出卖人则不同意登记，拒绝所有权的移转，行使履行抗辩权。登记程序中如果不设置双方申请原则，意味着买受人可以单方提出登记申请，单独启动登记程序，出卖人将被置于登记程序之外，无法参与不动产所有权的移转过程，一旦买受人不履行或者不能履行合同义务，出卖人无法行使合同履行抗辩权。如果说物权形式主义下的双方申请是物权合意的一种表现形式，[23]那么，债权形式主义下的双方申请则是不动产交易当事人之间利益平衡的程序性机制。双方申请原则克服了债权形式主义中物权意思欠缺所造成的合同履行抗辩权行使的障碍，使债权形式主义作为一种物权变动模式，保持了体系上的圆满和自足。物权形式主义和债权形式主义是两种不同的物权变动模式，物权形式主义以实体意义上的物权合意实现物权变动中的当事人利益平衡，债权形式主义则以程序意义上的双方申请原则实现了同一目标。可见，不动产登记程序规则可以化解物权变动实体规则的差异。正是在这个意义上，有学者指出：“在实体法律制度不合理而给交易设置制度障碍的情况下，登记程序机制可能就起到了修正和弥补的作用。”[24]

在债权形式主义下，欲实现双方当事人利益平衡的价值目标，双方申请原则的制度架构应包括三个方面的主要内容。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，双方申请原则的适用范围。任何一项法律原则只有明确的适用范围，才能有效地发挥其规范作用。基于实质审查的需要，我国登记实践中双方申请的适用范围相当宽泛，这既违反了便民原则，又损害了登记效率，而且导致各地做法不一。立足于利益平衡的视野，双方申请原则的适用范围必须重新确定。第二，双方申请的具体形式。债权形式主义下，双方申请的实质在于不动产登记需经所有权人同意，因此双方申请的形式就是所有权人表示登记同意的形式。不动产所有权人陪同买受人到登记机关提出登记申请，并在登记文件上签名，是其表示登记同意的一种形式，那么除此之外，从方便登记的角度出发，双方申请是否还可以采用其他形式？第三，违反双方申请原则的法律救济机制。登记程序的实施主要依赖登记机关，要在登记实践中有效地贯彻双方申请原则，以发挥其在当事人利益平衡中的作用，必须明确登记机关的法律责任。同时，还应当根据具体情形，为当事人提供相应的法律救济，建立完善的法律救济机制。

四、以履行抗辩和利益平衡为中心的双方申请原则的立法构造

因合同发生的不动产物权变动中，双方申请原则作为行使合同履行抗辩权的程序性法律机制，实现了当事人之间的利益平衡。债权形式主义下，双方申请原则的立法构造应以履行抗辩和利益平衡为中心展开。

（一）双方申请原则的适用范围

从表面上看，双方申请只是登记义务人协助登记权利人向登记机关提出申请，但如果不需要适用双方申请原则的场合也要求适用，实质上则反映了登记程序设计的不精细，徒增交易环节，没有体现立法的科学化、人性化。从当事人履行抗辩的角度考量，并非所有因合同发生的不动产物权变动之登记，均需要当事人双方共同申请；仅仅是因双务合同发生的不动产物权变动登记，才需要当事人双方共同申请，因为只有在双务合同中才需要双方申请的程序机制保证当事人合同履行抗辩权的行使，以维持双方当事人之间的利益平衡。例如，赠与合同是单务合同，无履行抗辩权的行使问题，因赠与合同发生的不动产物权变动之登记可由受赠人单独申请。我国登记实践中已有类似的做法，例如《南京市城镇房屋权属登记条例》第 9 条规定，权利人基于经公证的赠与合同取得房屋的，可以单独申请登记。为保证赠与合同的真实性，更为妥当的方式是进行公证，[25]我国登记实践中基于实质审查的需要而要求赠与合同的双方当事人共同申请并非合理的选择。未来的《不动产登记法》应采纳列举加概括的方式规定双方申请原则的适用范围，即规定：“因买卖、互易、分割、信托等双务合同发生物权变动的登记应由双方当事人共同申请。”

（二）双方申请的具体形式

立足于实质审查的角度进行考量，双方申请原则必然要求双方当事人同时到登记机关提出登记申请；立足于当事人履行抗辩的角度进行考量，双方申请的核心应当是登记义务人的登记同意，双方申请的形式主要应当是登记义务人表示登记同意的形式。为登记便捷考虑，未来的不动产登记法应许可登记义务人采用多种形式表示登记同意。其一，双方当事人到场共同提出登记申请的形式。登记义务人与登记权利人一同到登记机关提出登记申请，足以表明登记义务人同意登记，因此双方当事人到场申请是登记义务人表示登记同意的一种方式，也是双方申请最常见的方式。其二，登记承诺的形式。登记权利人提出登记申请，登记义务人以书面承诺的方式向登记机关表示同意登记，足够表明其同意物权变动效果的发生，当事人之间不存在合同履行纠纷，登记机关应当予以登记。其三，委托第三人代为申请的形式。若登记义务人不能亲自到场协助登记权利人申请登记，登记义务人可以授权第三人代为申请。

上述第刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、三种形式都存在真实性需要查明的问题，为保证登记同意的真实性，要求书面承诺和授权委托书须采用公证或认证形式。公证可以保证当事人或受托人作出的表示行为的真实性，认证可以保证当事人签名的真实性。[26]双方申请形式的多样化可以满足登记实践中不同的需求，也是登记程序设计人性化的基本要求。未来不动产登记立法关于双方申请的形式可以设置如下规定：“双方申请可以由当事人双方同时向登记机关提出，也可以委托第三人提出，在登记义务人向登记机关作出书面登记承诺的情形下，登记权利人可以单方向登记机关申请登记。”

（三）违反双方申请原则的法律救济

违反双方申请原则，是指法律明确规定应由双方申请登记，登记机关在仅有登记权利人单方提出登记申请时即完成登记。违反双方申请原则，妨碍了其作为合同履行抗辩机制的功能，破坏了当事人之间利益的平衡。对于违反双方申请原则的行为，应采取以下法律救济手段。

其一，补救措施。不动产登记程序既有目的性价值，又有工具性价值。[27]违反双方申请原则的登记剥夺了不动产权利人参与登记程序的机会，破坏了程序的参与性，因而损害了登记程序的目的性价值。在法律规定应由双方申请登记，登记机关在仅有登记权利人单方申请时即完成登记，同时也剥夺了另一方当事人表示登记同意的机会，侵害了其合同履行抗辩权，破坏了当事人之间的利益平衡，损害了程序的工具性价值。登记程序价值的破坏并非当事人的直接损害，而是将当事人置于对他人授信的风险之中。风险只是损失的可能性，毕竟不是损失本身，因此违反双方申请原则首选的救济方式并非更正登记或撤销登记，而应给予登记权利人补救的机会。登记义务人（出卖人）发现未经其表示登记同意的情况下不动产所有权已经单方申请转移，可以首先请求登记权利人（买受人）付款或提供担保，买受人履行义务后，则程序瑕疵可以由出卖人向登记机关补正。

其二，撤销登记。住建部颁布的《房屋登记办法》第八十一条规定：“司法机关、行政机关、仲裁委员会发生法律效力的文件证明当事人以隐瞒真实情况、提交虚假材料等非法手段获取房屋登记的，房屋登记机构可以撤销原房屋登记，收回房屋权属证书、登记证明或者公告作废，但房屋权利为他人善意取得的除外。”《房屋登记办法》规定的撤销登记的适用范围过于狭窄，并未包括违反登记程序的情形。笔者认为，违反双方申请原则是明显的登记程序错误，如果经补救措施仍然无法弥补，应撤销原登记以使不动产所有权回归到原权利人，但不动产权利为他人善意取得的除外。未来《不动产登记法》应明确规定，违反不动产登记双方申请原则无法补救的，登记机关可以依职权撤销登记。

其三，赔偿损失。由于不动产交易中买受人的目的是通过支付价款以获得不动产所有权，一般而言，对出卖人权利的现实损害可以通过采取补救措施和撤销登记得以避免，原因是撤销登记可以替代双方申请原则发挥合同履行抗辩权的功能——若买受人不付款，登记机关将撤销登记。但是撤销登记只能在不动产权利没有被他人善意取得的情况下进行。如果不动产权利已为他人善意取得，且买受人没有其他可供执行的财产，违反双方申请原则对出卖人的潜在损害就变为现实损失。笔者认为，登记机关违反双方申请原则登记，给当事人造成损失的，应承担赔偿责任。双方申请原则的实际操作就是要求双方当事人到场申请，或提供双方当事人同意登记的材料，登记机关只要尽到一般的注意义务，就可以避免违反双方申请原则的规定。因此，除当事人申请登记时采取欺骗手段之外，登记机关违反双方申请原则登记的，可以推定其存在过错。未来《不动产登记法》应规定，登记机关违反双方申请登记造成当事人损害的应承担过错推定责任。刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />综上所述，未来《不动产登记法》对于违反双方申请原则的法律责任可做如下规定：“违反双方申请原则的不动产登记，当事人可以申请补正，无法补正的，登记机关应当撤销登记；给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任，当事人申请登记时采取欺骗手段的由当事人承担赔偿责任。”

注释:

[1]《土地登记办法》第七条规定：“土地登记应当由当事人共同申请……。”《房屋登记办法》第十二条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款规定：“申请房屋登记，应当由有关当事人双方共同申请，但本办法另有规定的除外。”

[2]笔者研读了我国十二个主要城市及房地产交易活跃城市有关房屋登记的法规、规章，除天津、重庆、武汉和深圳等地的规定外，其余都设置了双方申请的规定。在没有规定双方申请的城市中，天津和重庆的地方性法规是在《物权法》颁布之前制定的。

[3]唯一涉及这一问题的是李凤章的专着《登记限度论——以不动产权利登记制为中心》，作者基于私法自治和登记限度的价值目标，对双方申请进行了功能阐释。

[4][5][英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆 1995 年版，第 179 页，第 182 页。

[6]See Ole Lando and Hugh Beale, Principles of European Contract L aw, Parts I and II, Kluwer

Law International, 2000, p. 404.

[7]对于具有特殊意义的土地所有权或者类似于所有权的地上权的移转，德国法律并不满足于以登记同意进行替代。

[8][德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社 2004 年版，第 313-318 页。

[9]此为维兰德在 1912 年 1 月 1 日瑞士民法典施行前出版的对于该法典的“物权法编”的逐条解释的著作中表达的观点。参见陈华彬：《物权法研究》（修订版），法律出版社 2009 年版，第 140 页。

[10]陈华彬：《物权法研究》（修订版），法律出版社 2009 年版，第 145 页。

[11][日]铃木禄弥：《抵押制度的研究》，一粒社 1967 年版，第 361 页。

[12]史尚宽：《论物权行为之独立性与无因性》，载郑玉波主编：《民法物权论文选辑》（上），台北五南出版公司1984 年版，第 13 页。

[13]尹田：《法国物权法》（第二版），法律出版社 2009 年版，第 468 页。

[14]此外，法国法还通过不动产特别优先权、解除诉权等制度在总体上最终实现了当事人之间的利益平衡。参见于海涌：《法国不动产登记对抗主义中的利益平衡—兼论我国物权立法中不动产物权变动模式之选择》，《法学》2006 年第 2 期。

[15]杨遂全：《比较民商法学》（修订版），法律出版社 2007 年版，第 161 页。

[16][20]肖厚国：《物权变动研究》，法律出版社 2002 年版，第 120 页，第 266 页。

[17]在交易实践中，如果买受人未依约付款，不动产出卖人可能会通过拒绝移转占有的方式行使抗辩权，但这一做法存在理论解释上的障碍，因为不动产所有权一旦因登记发生转移，出卖人基于抗辩权的拒绝移转占有与买受人基于所有权的请求移转占有之间产生矛盾。更为甚者，如果出卖人未获得价金支付，而不动产所有权发生了脱离其个人意志的转移，在面临买受人破产、不动产被法院强制执行或再行转让给善意第三人时，出卖人将处于极其不利的地位。

[18]我国《物权法》第 9 条第 1 款、第 14 条、第 23 条、第 139 条、第 212 条、第 224 条、第 226 条第 1 款、第 227 条第 1 款以及第 228 条第 1 款皆采债权形式主义的物权变动模式。此外，债权意思主义和混合主义的物权变动模式属于《物权法》上调整基于合同行为发生物权变动法律效果的例外规则。参见王轶：《民法原理与民法学方法》，法律出版社 2009 年版，第 183-186 页。

[19]我国的不动产登记的行政主义特点主要体现在以下三个方面： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，登记机关为负责土地、房屋管理的行政机关；第二，不动产登记属行政管理的内容，登记申请人与登记机关之间属行政法律关系；第三，因登记错误而提起的诉讼在审判实践中属行政诉讼。

[21][26]常昱、常宪亚：《不动产登记与物权法——以登记为中心》，中国社会科学出版社 2009 年版，第 314 页，第 15页。

[22]邓曾甲：《日本民法概论》，法律出版社 1995 年版，第 160 页。

[23]依据德国民法典 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一草案（物权篇）第 828 条（3）规定及德国民法典第二草案第 838 条（1）规定，除双方当事人向登记官吏申请登记外，物权合意还可以由双方当事人同时到场，在登记官吏、法院或公证人的面前以意思表示为之，也可以通过一方当事人提出登记申请，另一方表示同意（承诺）登记的形式达成。参见陈华彬：《外国物权法》，法律出版社 2004 年版，第 108-109 页。

[24]常鹏翱：《认真对待不动产登记程序——对不动产物权变动规则的实用主义认识》，《南京大学法律评论》，2003 年秋季号。

[25]我国登记实践中实际上已经普遍采用了公证的做法，未来的不动产登记立法应考虑将公证作为不动产登记的前置程序。

[27]向明：《不动产登记程序研究》，《宁夏社会科学》2011 年第 4 期。