试论商标独立性对驰名商标的限制

　　论文摘要：唯冠与苹果商标案，不仅引发了二者之间在商业上的对决，也引发了学术上的大讨论。其中iPad商标的归属不管在现实中还是学术上都是争论的焦点。而该案涉及国际竞争，很容易让人联想到商标独立性。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，iPad商标应该属于驰名商标；第二，商标独立性的内涵是什么，以及相关的立法现状；第三、商标独立性从商标的注册、驰名商标的认定、商标转让等方面限制驰名商标的。

　　论文关键词：商标独立性 驰名商标 巴黎公约

　　一、唯冠与苹果案引发的思考

　　最近，苹果与唯冠的诉讼备受世人瞩目，其表面原因好象是蛇与大象之争，使人们对该案感到好奇和不可思议，但是，实际上是该案所透露出的法理更令人深思，人们饶有兴趣地从不同的角度对这个案件给予了各种解读。本文也将从商标独立性与驰名商标这两个知识产权的角度对本案进行一下解读。首先，我们来回顾一下该案大致的进展。

　　2000年，唯冠台北公司注册iPad电脑等多种电子产品的欧洲与世界其他各地的商标。2001年6月和12月，唯冠科技（深圳）公司先后申请注册了两项iPad中国商标。2006年，苹果在英国以撤销闲置不用商标等理由将台湾唯冠告上法庭，这场官司以台湾唯冠胜诉而告终。2009年12月，苹果用3.5万英镑获得了iPad的海外商标权。不过唯冠科技称，iPad的中国大陆商标权归属于其唯冠科技公司所有。2010年2月，苹果与英国IP公司签订了一份《权利转让协议》，英国IP公司以10英镑为对价，向苹果公司转让有关商标的所有权利。

　　2010年8月，唯冠因金融危机破产，中国银行、民生银行等8家银行成为实际控制人。2011年2月，唯冠和苹果iPad商标权之争首次在深圳对簿公堂，而这也是双方 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次正式交锋。

　　2011年12月，经过三次开庭审理，苹果一审败诉，赔偿和商标要求被驳回。2012年2月，唯冠科技在上海向法院提出申请，要求对苹果iPad执行禁售令。2012年2月29日，iPad商标案二审于在广东省高级人民法院开庭。富邦保险已于2012年2月20日向深圳中院发出《尽快裁定受理破产申请的请求》。据《破产法》规定，一旦法院裁定受理此申请，深圳唯冠与美国苹果之间的iPad商标权诉讼将依法中止。待法院指定的管理人接管深圳唯冠财产后，该诉讼才能继续进行……所以，迄今为止，该案变得越来越扑朔迷离，但这并不妨碍由此案给我们引发的思考并使我们对该案进行分析、解读，以期还原真相、辨明法理，并最终服务于实践。

　　苹果的一审败诉，让人大为惊叹，其实理由就在深圳中院的判决里：“……苹果公司要取得iPad注册商标权，应负有更高的注意义务，应当按照我国的法律规定，与商标权利人订立商标转让合同，并办理必要的商标转让手续……”这其实是商标独立性的原理发挥了作用，具体而言，是商标的独立性对iPad这个驰名商标的转让进行了合理的限制。由此及彼，我们可以探究商标的独立性对驰名商标在各个方面是否也具有限制呢？

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、iPad是驰名商标

　　根据我国《商标法》第十四条和2009年国家工商行政管理总局颁布的《驰名商标认定工作细则》第七条的规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：

　　（1）相关公众对该商标的知晓程度；

　　（2）该商标使用的持续时间；

　　（3）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；

　　（4）该商标作为驰名商标受保护的记录；

　　（5）该商标驰名的其他因素。

　　但是，根据后者，即《驰名商标认定工作细则》，它进一步指出，“但并不以该商标必须满足下列全部因素为前提”。首先，对驰名商标的认定，不一定要考虑上述的全部要素。但在理论界，认定驰名商标的要素包括商标在公众中的知名度、商标商品的声誉和在一定地域范围内。可以看出，“商标在公众中的知名度”这一要素在认定是否为驰名商标上是应该首要考虑的。而第（2）至第（5）项因素其实可以称之为证据要素，它们是为证明商标驰名所需的材料而存在的，本质上是围绕着 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个要素进行的。其次，2009年国家工商行政管理总局颁布的《驰名商标认定工作细则》第七条的规定，一方面既是对《商标法》的细化，另一方面又是与2009年5月1日起施行的《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》中关于驰名商标的定义相衔接的。因此，无论在行政程序中还是司法程序中，“商标在公众中的知名度”这一要素应该是首要的也是最重要的被考虑因素。

　　再者，根据2003年国家工商行政管理总局发布的《驰名商标认定和保护规定》第五条的规定：“在商标管理工作中，当事人认为他人使用的商标属于商标法第十三条规定的情形，请求保护其驰名商标的，可以向案件发生地的市（地、州）以上工商行政管理部门提出禁止使用的书面请求，并提交证明其商标驰名的有关材料。同时，抄报其所在地省级工商行政管理部门。”此规定的意义在于：一方面，驰名商标的保护不在于事前是否得到官方的承认，相反地，权利人可以在发生商标侵权事件后，再请求官方予以确任以作为证据支持主张。另一方面，法律并不排斥我们依据法律和事实对是否为驰名商标作出学理判断。

　　所以，根据以上对驰名商标的法律解析、iPad商标在中国乃至全球进行的长时间和广泛的宣传并由此获得的广泛知名度的事实以及《驰名商标认定和保护规定》第五条的规定，我们可以得出这样的结论，它应该属于驰名商标。

　　三、商标独立性在《巴黎公约》中的体现

　　在我国法律中，并没有对商标独立性的直接规定，但在国际法中，主要见于《保护工业产权巴黎公约》第六条：“（1）商标的申请和注册条件，在本联盟各国由其本国法律决定。（2）但对本联盟国家的国民在本联盟任何国家提出的商标注册申请，不得以未在原属国申请、注册或续版为理由而予以拒绝，也不得使注册无效。（3）在本联盟一个国家正式注册的商标，与在联盟其他国家注册的商标，包括在原属国注册的商标在内，应认为是互相独立的。”

　　它包含以下两层意思：

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第一，缔约国不得以其他缔约国的国民未在其原属国申请、注册或续展为理由予以拒绝，也不得使注册无效。缔约国在对其他缔约国的国民的商标注册申请进行审查时，应按照本国法律规定的条件进行审查以决定是否核准注册，而不得以该商标未在申请人原属国申请或未获注册或未续展为理由拒绝予以注册。对于已获准注册的商标，如果所有人在原属国的商标注册失效或到期未续展，注册国不得宣布该注册无效。

　　第二，在一缔约国内正式注册的商标，与在其他缔约国家注册的商标，包括在原属国注册的商标在内，应认为是互相独立的。这表明，各缔约国只按照本国的法律保护本国核准注册的商标，而不受同一商标在其他国家的保护状况的影响。如果该商标在某个国家因某种理由被撤销或失效，这种撤销或失效的效力仅及于该国，而不对在其他国家的注册产生任何影响。

　　上述规则体现的是商标在申请、注册、续展之时的独立性，除此之外，根据《保护工业产权巴黎公约》第六条之四的规定，即在商标转让的方面，也是存在独立性的。规则如下：

　　（1）根据本联盟国家的法律，商标的转让只有在与其所属商行或商誉同时转让方为有效时，如该商行或商誉座落在该国的部分，连同在该国制造或销售标有被转让商标的商品的专有权一起转让予受让入，即足以承认其转让为有效。

　　（2）如果受让人使用受让的商标事实上会具有使公众对使用该商标的商品的原产地、性质或重要品质发生误解的性质，上述规定并不使本联盟国家负有承认该项商标转让为有效的义务。

　　该规则有以下两层意思： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一层意思也是该规则 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款所要表达的含义，它是指如果其成员国的法律规定，商标权的转让应与其营业一并转让方为有效，则只需转让该国的营业就足以认可其有效，不必将所有国内外营业全部转让。简言之，对于发生在《保护工业产权巴黎公约》成员国中的商标的转让，《巴黎公约》并没有给出强制性的规定，而是授权给各成员国依“本联盟国家的法律”处置。换句话说，在本联盟一个国家转让的商标，与在联盟其他国家转让的商标，在法律的适用上应认为是互相独立的。

　　第二层意思，即该规则的第二款，一方面是对商标转让的限制，另一方面也是商标独立性的一种体现。首先，如果受让人使公众对受让的商标的原产地、性质或重要品质等方面发生误解的话，那么《巴黎公约》成员国有权否认商标转让的有效性，这是对在成员国中进行商标转让的限制；其次，公约第六条之四第二款的后半句对于这一限制的用词是“并不使本联盟国家负有……的义务”，也就是说，该款并未强制性地要求公约成员国一旦在出现该款前半句的情况时就对商标转让予以否决，而是给予各成员国根据本国法律自由裁量的权利。因此，这也是商标独立性的体现。

　　四、商标独立性对驰名商标的限制

　　根据法理学原理，权利和义务是辩证统一的关系。它们相互对应、相互依存、相互转化、密不可分。任何一项权利都必然伴随着一个或几个保证其实现的义务；义务的存在是权利存在的前提，权利人要享受权利必须履行义务。具体到驰名商标上，侵权人常常会运用各种手段滥用驰名商标的优越性，为了限制这种滥用，有必要对其进行限制。

　　通过前述对商标独立性的解析，商标独立性主要体现在国际间的有关商标的处理上，因此，商标独立性对驰名商标的限制也主要从国际视角来讨论。大致分为以下几类：

　　（一）在商标注册上的限制

　　根据我国《商标法》第八条的规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”由此可见，在我国，气味标志、音响标志不能成为注册商标。而在其他国家和地区，却存在气味、声音成为注册商标的立法例。譬如，美国评审与上诉委员会（甲YAB）1990年同意对指定在缝纫线上的一种PLUMERIABLOSSOMS花的气味予以注册，法国1991年《商标法》明文规定：“声音与音乐词组，即音响标记及造型标记，其中包括颜色之组合，均得为构成标章之要素。”

　　我国《商标法》第十三条进一步规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”这一条是对驰名商标跨类保护的限制。驰名商标跨类保护，是TRIPS协议为加强对驰名商标的保护而新增的条款，与《巴黎公约》第6条第2款相比，TRIPS第16条第3项将驰名商标的保护扩展到非类似的商品或者服务上。根据商标的独立性，商标的保护除了要遵从国际法规之外，还应依照各国自己的法律。所以，在中国，驰名商标的跨类保护的限制就在于：若某一驰名商标已在中国注册，则适用TRIPS协议对驰名商标跨类保护的原则；若该驰名商标没有在中国注册，则不适用。而且这一规则并没有排除对外国驰名商标的适用，因此，商标的独立性在注册方面对驰名商标跨类保护的限制就体现了出来。

　　另外，我国《商标法》第六条规定：“国家规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场销售。”我们知道，商标注册是采取自愿原则的，也就是说大部分商标无需注册就能使用，包括驰名商标在内，即未经注册的商标也能被认定为驰名商标，包含有未经注册的驰名商标的商品也能在市场上销售。但有了我国《商标法》第六条的规定，即使是驰名商标，也不能在我国市场上销售。

　　（二）在认定驰名商标上的限制

　　在TRIPS协议中，是这样认定驰名商标的：在确定一个商标是否为驰名商标时，应该考虑该商标在相关的公众范围内的知名度，包括在该缔约国由于对该商标的宣传而形成的知名度。

　　此规定是对驰名商标原则性的规定，因为它并不涵盖认定驰名商标所需要的所有要件，而只是强调了应该考虑的因素——商标在相关的公众范围内的知名度。也就是说，该因素只是认定商标驰名的必要条件，各个国家还可以根据各自不同的情况添加其他的认定驰名商标的条件，比如我国除了现有的认定驰名商标的规定外，还可以增加防止侵犯在先权利的条款。譬如，当在先权利人已使用某一商标时，与其相同或相似的商标在认定其驰名后，应对其扩张的权利予以一定的限制；当在先权利人已注册某一商标时，可根据情况，或者对其驰名后的权利予以限制，或者否定其商标的驰名性。而且TRIPS协议对这些条件究竟是全部适用还是部分适用也并未进行限制，例如中国就选择了部分适用或选择适用驰名商标的认定条件。所以从各国从认定驰名商标的程序上也能对驰名商标作出适当的限制。

　　（三）在转让商标上的限制

　　商标的转让，其独立性在不同的国家的法律中也有明显体现。

　　美国普通法对于商标权的转让或商标权的授予方式并没有特别的要求，只是视当事人的意思和是否有期限而定，商标权之移转，亦不必以文书作成始为有效。法国《商标法》第L.714-1条规定，商标权可独立于使用或许可使用该商标的企业，进行全部或部分转让。即使是部分转让也不得附带地域限制。所有权转移或质押，应当采用书面形式，否则无效。美国法与法国法相比，最主要的区别在于转让之有效是否取决于“书面形式”。而对于注册商标的转让，中国《商标法》第三十九条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款除了强调“转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请”外，该条第二款还进一步规定：“转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。”而迄今为止，iPad商标在中国大陆的注册人仍然是唯冠公司，虽然此商标已以合同的形式被转让，但不论该转让合同是否存在欺诈或瑕疵，苹果公司要在中国大陆行使iPad商标权，只能是在变更了商标注册人之后，而变更商标注册人也应该包含在转让合同之中，所以即使转让合同的履行受到了阻碍，苹果公司也只能通过法律程序要求对方赔偿损失或履行义务，而不能先行销售包含iPad商标的产品并使其驰名。所以，从这个意义上来说，苹果公司应该存在侵犯在先权利人的行为，而其本来可以主张对方配合变更注册人的权利也受到了限制。

　　另外，根据前述对《巴黎公约》第六条之四第（2）项的分析，各国有权在“受让人使公众对受让的商标的原产地、性质或重要品质等方面发生误解”的情形下对商标转让效力进行否定。这种情形包括对商标的直接混淆、间接混淆或正向混淆、反向混淆，所谓反向混淆：“……消费者购买在先商标权人的产品时却认为自己购买的是商标在后使用人的产品，也就是说，当商标在后使用人的广告宣传和市场推进足以淹没在先商标权人的声誉时，消费公众就会误把在先商标权人产品当作是商标在后使用人的产品，这就是与传统混淆相反的‘反向混淆’。”反向混淆常常使消费者误认为产品源自在后商标使用人，而在后的驰名商标易与在先的商标发生反向混淆。如果一些大公司故意使用一些小公司的商标，在大量的广告促销后，使该商标“广为公众所知”而成为驰名商标，消费者通常不会将大公司的商标同小公司的商标混为一谈，但却可能反过来认为该商标是大公司的，小公司因此不可能再自主地使用其商标，从而会受到反向混淆的威胁。以iPad商标为例，公众普遍认为此商标应该属于苹果公司，而在舆论上和行动上予以支持，即使唯冠公司仍然是中国大陆注册商标所有人，但这种一边倒的态势对唯冠公司而言是不公平的，并且在当今中国大陆这样的司法环境下很有可能影响司法裁决的公正性。所以，各国在处理类似的案件时，应准确地掌握《巴黎公约》的这个授权。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />综上所述，一方面，在商标独立性对驰名商标限制的这个意义下，唯冠公司有理由保留对iPad商标的权利。另一方面，法律在关注驰名商标人的权益时，同时应平衡受驰名商标权影响的利益相关人的利益。从现有的法律制度中发现“可用之材”，在促进经济效率的同时保障法律的公正。