论我国物权法对物权变动模式的选择

　　摘 要 物权变动模式一直是我国民法学界争论的热点问题。2007 年《物权法》的颁布并没有给这一争论划上句号。目前，我国面临民法典的编撰，学者们对于物权变动模式的立法选择仍各持己见。探讨物权变动模式的意义不仅在于评价某一模式本身的优劣，还在于考察某一物权变动模式是否能够与物权法乃至整个民法典的法律逻辑协调一致。可以说，物权变动模式的选择对我国民法典中诸多制度的设计有着至关重要的意义。

　　关键词 物权变动 法律逻辑 法律调控

　　一、物权变动模式概述

　　根据我国《物权法》第六条的规定，物权变动，是指物权的设立、变更、转让和消灭。从权利主体的角度思考，物权变动则是指权利主体对物权的取得、变更与丧失。物权变动实际上反映的是权利主体之间对权利客体的支配、归属关系的变更。

　　物权变动模式是指一个国家或地区的民事立法，对基于合同行为的物权变动进行法律调控的具体方式。 也就是说，基于合同行为的物权变动应当具备何种要件。从其权利主体的角度看，物权变动模式实际上是对物权变动过程中涉及的利害关系人之间的秩序进行明确界定的规则。物权变动模式本身具有利益安排这一倾向，即“物权变动模式作为作为物权概念的动态化阐述以及物权变动中利害关系人基本格局的结构性界定，无可掩饰地表达出了强烈的价值利益取向。”而对于具体的价值利益取向和安排，又根植于一法律伦理。由此可见，一国的物权变动模式是其历史传统、社会生活实践和民族心理特征相互交融的产物。物权变动模式之所以重要，是因为它具有重大的理论价值和实践价值。物权变动模式的理论价值在于，对物权变动模式的选择和构建不仅涉及物权变动当事人的利益，更重要的是，这一选择将在很大程度上为民法诸多相关问题的制度设计以及民法的体系构建奠定逻辑上的前提和理论上的基础。物权变动模式与无权处分、善意取得、公示公信的等一系列制度有着密切的联系，只有物权变动模式定位科学，才能使民法体系表现出制度间的和谐与理论逻辑的自洽。物权变动模式的实践价值在于，它直接决定了交易双方当事人的利益分配关系，也直接决定了其对交易中的第三人的态度，影响交易中物的归属及各方的权利义务关系。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、物权变动模式的比较考察

　　目前，大陆法系国家的物权变动模式在学理上可归纳为三种即债权意思主义、物权形式主义和债权意思主义。

　　（一）以法国为代表的债权意思主义

　　物权变动的债权意思主义，是指物权变动来源于当事人之间的债权意思，无需债权意思之外的外观公示制度予以表彰而成立物权变动的制度。《法国民法典》第 711 条规定：财产所有权，因继承、生前赠与、遗赠以及债的效果而取得或转移。第 1583 条规定，当事人双方就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告成立，而标的物的所有权也于此时在法律上由出卖人转移于买受人。

　　法国之所以选择债权意思主义这一物权变动模式，是因为《法国民法典》在编纂之时，法国是一个刚诞生不久的新兴资本主义国家，意思自治在思想领域独占鳌头。基于意思自治和个人主义观念，社会主流法律思想强调国家对个人的干预必须是最低限度的，从而实现市民阶层追求自由、平等的要求。因此，法国民法典把带有国家行政管理色彩的登记（交付）制度的意义限缩在对抗效力的范畴，以使物权变动完全受制于当事人的意思。

　　（二）以德国为代表的物权形式主义

　　物权形式主义的物权变动模式，是指买卖标的物所有权的转移，须有当事人之间就标的物所有权的转移作成一个独立于买卖契约之外的物权合意，以及表彰此物权合意存在的登记或交付的外观形式。

　　《德国民法典》第 873 条第 1 款规定：转让土地所有权、对土地设定权利以及转让此种权利或对此种权利设定其他权利，需有权利人与相对人关于权利变更的协议，并应将权利变更在土地登记簿中登记注册，但法律另有其他规定的除外。第 2 款规定：在登记前，双方当事人仅在对意思表示进行公证人公证时，或者向土地登记局代写论文作出或者呈递意思表示时，或者权利人已将符合《土地登记簿法》规定的登记许可证交付于相对人时，始受协议约束。可见，这一模式下物权的变动需要具备三个要素：债权契约、物权合意和物权的公示（登记或交付）。

　　德国选择物权形式主义这一物权变动模式，是因为《德国民法典》制定时，以个人本位为基础的社会政治理念已经不能适应社会的发展了，个人本位赖以存在的社会基础——自由资本主义已发展为垄断资本主义，基于社会利益保护的社会本位思想兴起，反映在法律思想上，即物权的公示——无公示则无物权变动，以此实现保护交易安全和社会公共利益的目标。

　　（三）以奥地利为代表的债权形式主义

　　物权变动的债权形式主义，是指物权因法律行为发生变动时，除当事人间须有债权合意外，仅需另外践行登记或交付的法定形式，即发生物权变动的效力。

　　《奥地利民法典》第 426 条规定：原则上动产仅能依实物交付而转让他人。第 431 条规定：不动产所有权仅于取得行为登记于为此项目的而设定公共簿册中时，始生转让之效力。此项登记称为过户登记。由此可见，债权形式主义的物权变动模式的内容包括发生债权的意思表示和履行登记或交付的法定方式。

　　三、我国《物权法》对物权变动模式的选择

　　就不动产物权变动而言，从我国《物权法》第 9 条和第 15 条的规定可以看出，我国《物权法》对不动产物权变动采取的是“合同+登记”模式。许多学者认为，由此可推出我国采取的是债权形式主义，即将这里的“合同”理解为债权合同。但笔者认为，《物权法》第 15 条中的“合同”为物权合同，是直接以发生物权变动为目的订立的合同。《物权法》第 20 条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”该条是关于预告登记的规定，其中买卖合同是债权合意，“约定”以及“同意”则可理解为物权合意，即对申请预告登记以设立物权的“约定”和对处分该不动产物权的“同意”，从这个角度看，笔者认为，我国《物权法》对不动产物权变动采取的是“物权合意+登记”的物权形式主义模式。

　　就动产物权的变动而言，从我国《物权法》第 23 条和第 24 条的规定可以看出，动产物权的变动需要双方当事人达成一个债权合意，并且需要进行交付，是“债权合意+交付”的债权形式主义模式。

　　就用益物权而言，由我国《物权法》第 127 条和第 129 条的规定可知，土地承包经营权以及类似的地役权，是“债权合意+登记对抗”的债权意思主义模式，而对建设用地使用权，仍采用的是债权形式主义模式。

　　就担保物权而言，我国《物权法》第 188 条作出了规定。对浮动抵押，采取的是与此相同的规则。这里的抵押合同是什么性质决定了抵押权的变动模式。笔者认为，抵押合同是债权合同。《物权法》第 185 条规定了抵押合同的内容，即抵押合同一般包括的条款，包括：被担保债权的种类和数额，担保的范围等。由此可以看出，抵押合同目的的实现，需要合同被切实履行。而物权合同以直接设立物权为宗旨，不残留履行义务。因此，抵押合同是债权合同，我国《物权法》对部分抵押权采用的是“债权合意+登记/交付对抗”的债权意思主义模式。又如，《物权法》第 194 条第 1款规定了抵押权人放弃抵押权或者抵押权的顺位问题。该条规定了抵押权的变更，抵押权人与抵押人可以直接通过协议放弃抵押权或抵押权顺位，同样是债权意思主义模式。对不动产抵押权、动产质权等则采取了“债权合意+登记/交付”的债权形式主义模式。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />综上所述，我国《物权法》对三类八种物权规定了这样几种物权变动模式：在所有权转让中，对不动产物权变动采取的是物权形式主义模式，对动产物权变动采取的是债权形式主义模式；在他物权中，对建设用地使用权、部分抵押权、动产质权和权利质权采取了债权形式主义模式，对地役权、土地承包经营权、部分抵押权以及抵押权的变更和抛弃采用的是债权意思主义模式。可以说，我国《物权法》采取了形式主义与意思主义并存的二元物权变动模式。

　　四、对我国物权变动模式的展望

　　从上文的分析中可知，以物权合意为核心的物权行为是实际存在的，正如葛云松先生所说：“所谓物权合意，不过是要找出双方的那个让所有权转移的意愿而已。也许我们会对这一意愿体现的方式以及时间产生争议，但是对于一个正常履完毕的买卖来说，这种意愿的存在简直就像空气的存在一样，根本毫无疑问。”虽然我国《物权法》的条文中并没有“物权行为”的字眼，但却在许多条文中体现了物权行为理论。因此，笔者认为，我国在物权变动模式的选择上，应在承认物权行为理论的基础上采用物权形式主义。

　　所谓物权行为，是指以物权的设立、变更和废止为目的的法律行为。 物权行为理论由德国历史法学派创始人、著名的罗马法学家萨维尼在 1840 年出版的原着《现代罗马法体系》一书中提出。物权行为理论自产生之时起，就引起了学者们的巨大争议。我国学者对物权行为理论也有着肯定说、否定说和折衷说三种态度。实际上，我国法律一直承认债权与物权的区别，那么关于物权的意思表示就当然不同于关于债权的意思表示，基于物权的意思表示的物权行为在内容、效力等方面也不用于债权行为。此外，法律行为作为上位概念规定于民法总则中，作为这一概念的下位概念分支，债权行为规定于债权编中，与此对应，也就应当在物权编中存在物权行为这一概念，从而使整个民法的逻辑体系趋于完善和缜密。

　　笔者认为，我国应采用物权形式主义的物权变动模式，理由如下：

　　 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，从理论价值上考虑，物权形式主义因为其理论依据——物权行为理论在法理上的圆通和逻辑上的严谨更应当受到推崇。物权行为理论的确立，为设计更为完善的交易安全制度打下了基础。在债权意思主义模式下，立法者基于“契约自由神圣不可侵犯”的传统法律理念，对交易双方的意思表示过于注重，而对第三人利益的保护却明显不够；在债权形式主义模式下，立法者拟通过物权变动公示刻意加强对第三人利益的保护，但由于在“一物二卖”问题上面临尴尬，未真正起到切实保护交易当事人利益的目的；在物权形式主义模式下，立法者根据物权行为独立性和无因性原则，通过对债权行为与物权行为的区分，从准确细化法律关系入手，既尊重了交易当事人的物权合意，又注重对第三人利益的保护。而且，我国现行《物权法》的许多条文也体系了无安全行为理论，正如学者所说：“《物权法》决不是一张对物权行为理论的死刑执行令，恰恰相反，它是物权行为理论的一张通行证。”在此基础上，以物权行为作为物权变动要件的物权形式主义具有理论上的优势。

　　第二，从实践价值上考虑，物权形式主义的可操作性强。物权形式主义要求不动产物权以登记为生效要件，但如果当事人关于物权变动的合意可依据交付登记证书、提交公证证明、登记机关的登记许可证等客观证据证明，仍可以发生物权变动的效力，这一点与债权形式主义仅以登记生效的不动产物权变动规则相比，充分体现了私法意思自治与物权特性的科学结合，便于实践中物权的流转。在司法实践方面，债权形式主义和物权形式主义均强调不动产登记和动产交付为物权变动的生效要件，两种模式在物权变动司法实践中的外在客观表现和要求远没有如理论上的争议这样区别明显，对普通民众的知法和守法而言并没有显著的影响。而且，物权法从立法规划至全国人大审议通过历时十四年期间，理论界及司法实务界对物权变动模式问题的争论，己使越来越多的学者和法官对物权行为理论及物权形式主义有了清楚的认识和了解，并体会到其理论的严谨性、逻辑的严密性和实务的可操作性，这就为物权形式主义变动模式的适用提供了必要的司法实践环境。

　　注释：

　　王轶。物权变动论。中国人民大学出版社。2001 年版。第 25 页。

　　刘经靖。物权变动模式原理与制度选择。科技出版社。2008年版。第16页，第 27页。

　　董学立。物权法研究——以静态与动态的视角。中国人民大学出版社。2007 年版。第158 页。

　　梁慧星，陈华彬。物权法。法律出版社。1997 年版。第 92 页。

　　葛云松。过渡时代的民法问题研究。北京大学出版社 2008 年版。第 19 页。

　　孙宪忠。物权行为理论探源及其意义。法学研究。总第 104 期。第 1 页。

　　王文升。物权变动规制模式的比较研究——兼论我国物权变动模式之选择。山东大学硕士学位论文。2007 年 9 月。第 7 页。

　　葛云松。物权行为：传说中的不死鸟。华东政法大学学报。2007（6）。第 17 页。

　　参考文献：

　　〔1〕杨代雄。物权变动规范模式分析框架的重构——兼及我国《物权法》中物权变动模式的解读。当代法学。2009.23（1）。