涉外商事海事审判若干疑难问题研究

我国自2001年加入世贸组织以来，实施更加积极主动的开放战略，日益融入全球市场经济体系的主流之中。伴随着经济全球化进程的加速和国际经济交往的蓬勃发展，人民法院面临着较过往任何一个时期更为繁重的涉外商事海事审判任务。当前在涉外民商事案件诉讼管辖、涉外民事关系的法律适用、国际担保、外商投资、海事海商等领域存在若干裁判标准乃至理念颇有分歧的疑难问题有待深入研究。下面结合审判实践，阐述其中的6个法律问题。

一、协议管辖的法律问题

我国涉外民商事案件管辖制度比较系统地体现在《民事诉讼法》及其相关的司法解释中，包括：一般地域管辖原则、特殊地域管辖原则、专属管辖原则、协议管辖原则。其中，协议管辖原则体现当事人意思自治，常常是衡量一国国际民商事管辖权制度是否开明和便利诉讼的标准之一。[1]协议管辖制度存在的主要问题有：一是如何识别协议管辖法院是否与争议具有实际联系？二是涉外提单管辖权条款的效力如何确定？

（一）关于“实际联系”原则的理解

原《民事诉讼法》第242条规定，“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖的规定”，即我国实行有限的协议管辖原则，要求被选择法院与争议有实际联系，但“实际联系”的含义不明确。学理上有客观标准和法律选择标准两种不同的观点。

客观标准说认为“实际联系”指协议选择的法院与争议之间存在某种客观外在的联系，例如当事人住所地、登记地、主要营业地或营业地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地等具有客观联系的地点。[2]法律选择标准说则认为，即使协议选择的法院缺乏客观标准方面的联系，但当事人同时选择了该国法律作为争议的准据法，也视为该国与争议有实际联系。[3]

司法实践曾采纳过法律选择标准。例如中化江苏连云港进出口公司与中东海星综合贸易公司买卖合同管辖权异议案，当事人约定适用瑞士法律且由瑞士法院管辖，但合同签订地、履行地、标的物所在地等均不在瑞士，最高法院认为当事人对法律适用的选择建立了某种实际联系，应认可协议管辖的效力。[4]近年来司法实践则倾向于采纳客观标准，强调域外法院必须与讼争的特定法律关系有客观联系。在德力西能源私人有限公司与东明中油燃料石化有限公司国际货物买卖合同管辖权纠纷再审案中，讼争合同约定“合同受英国法律管辖并且按照英国法律进行解释，各方明确地承认伦敦高等法院的裁判权”，最高法院认为，英国法院与案件无实际客观联系，仅当事人约定适用特定域外法并不足以构成该域外法院 “与争议有实际联系”，涉案管辖协议应认定无效，相应地，也不存在进一步判断管辖协议是否产生排他性管辖效力的问题。[5]立法规定的协议管辖实际联系原则是对当事人管辖意思自治的一种限制，如果运用法律选择标准对“实际联系”原则进行扩张解释，将导致当事人通过约定合同准据法的方式选择原本与案件毫无联系的法院，实质上架空了我国法律对协议管辖的限制性要求，该种理解不符合立法本意。

2012年8月31日修订的《民事诉讼法》删除了原《民事诉讼法》第242条，将协议管辖的实际联系原则统一适用于国内和国际民事诉讼，于第34条规定“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”。从《民事诉讼法》修改后的文字措辞上看，客观标准说得到了立法的有力支持。在解释“与争议有实际联系的地点”时，应理解为与法条前述的被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等同样具有客观的实际联系的地点。

（二）关于提单协议管辖

我国《海事诉讼特别程序法》对海事诉讼协议管辖采取了内外有别的做法，当事人协议选择外国海事法院管辖必须符合实际联系原则，选择中国海事法院管辖则没有实际联系的要求。[6]应当看到，协议管辖制度毕竟是国家主权将一部分管辖权让渡给私权的产物，各国均会结合国家主权利益、市场经济和法制状况发展的实际程度以及案件审理的确定性、便利性等因素确定相应的管辖规则，对协议管辖的适用范围和效力作不同程度的限制。从境外立法情况看，部分国家通过专门立法直接否定或者排除约定外国法院管辖的提单条款。例如澳大利亚1991年《海上货物运输法》第11条规定，任何排除在澳大利亚或者大不列颠地区诉讼或者仲裁的提单条款无效。新西兰1994年《海上货物运输法》第210条第1项规定，在提单或类似的权利凭证及其他不得转让的海运文件中，排除或限制新西兰法院管辖的条款无效。我国现行立法虽然没有将提单管辖权作为一个独立问题予以规范，但《海事诉讼特别程序法》的整体价值取向表现为积极扩张我国的海事司法管辖权，给予我国航运利益以特殊保护。在涉外提单管辖权纠纷中，管辖条款一般是由承运人在提单中预先拟制并反复使用的格式条款，通常约定承运人主要营业地或船东所在国和所属国，同时约定为排他性管辖。如一概承认提单协议域外法院管辖条款的效力，无疑会损害我国国内货主的利益。因此，司法实践中对提单协议选择域外法院管辖的条款效力应当从严把握，通过对管辖协议是否成立以及实际联系标准方面要件的严格解释，防止海事案件的国际转移。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、对外担保法律问题

外汇管制在一国经济法制中具有重要地位。《国际货币基金协定》 明确承认成员国外汇管制法的域外效力，[7]并于第14条设置过渡性条款，授权会员国根据本国经济情况和国际经济形势，自主决定是否对本国的国际收支进行限制。我国《外汇管理条例》第19条规定：“提供对外担保，应当到外汇管理部门提出申请，由外汇管理机关根据申请人的资产负债等情况作出批准或者不批准的决定。”对外担保由中国人民银行《境内机构对外担保管理办法》、国家外汇管理局《境内机构对外担保管理办法实施细则》予以规范。上述规定，构成我国外汇管制法的组成部分，体现并维护我国的经济秩序和根本利益。因此，最高人民法院 《关于适用若干问题的解释》第5条将对外担保的强制性规定解释为效力性强制性规定。

司法实践中主要存在两个问题：一是当事人约定外国准据法的，是否仍然适用我国外汇管理法的强制性规定；二是如何认定金融不良债权对外转让产生的对外担保效力。

关于第1个问题。第1种观点认为对外担保强制性规定属于内国公共政策，应以《民法通则》第150条公共秩序保留条款排除当事人选择的域外法的适用；第2种观点认为当事人选择适用域外法，构成法律规避，根据最高人民法院 《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》（以下简称“《民通意见》”）第194条的规定，不发生适用该外国法的效力。[8]第3种观点认为，对外担保强制性规定属于“直接适用的法”，应予直接适用。

我们持第3种观点。前两项法律适用方法均存在弊端。于前者而言，公共政策是根据本国冲突规范的指引应当适用域外法，且域外法的适用结果将违反本国公共政策才予排除适用的。频繁使用公共政策与现代国际私法将其作为维护本国根本利益的最后一道屏障而弱化的发展趋势不相符合。于后者而言，法律规避在构成上必须具备特定的事实要件，即当事人利用某一冲突规范，故意改变构成冲突规范连结点以避开本应适用的强制性法律规范，而对外担保合同当事人约定准据法是依据合同意思自治原则行使的，没有故意改变连结点的事实因素，不符合法律规避的构成要件。

《涉外民事关系法律适用法》 第4条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”该条吸收了20世纪50年代后期从公共秩序演进而得的“直接适用的法”理论，即体现国家干预和管理的强制性意志的实体性法律规范，无需通过我国冲突规范的援引而适用，应直接适用于涉外民事关系。我们认为，我国法律关于对外担保的强制性规定，涉及我国外汇管制与金融安全，属于《涉外民事关系法律适用法》第4条的“强制性规定”。并在最高法院《关于适用若干问题的解释（一）》[9]

第10条第4项首次予以明确。审判实践中，应依据《涉外民事关系法律适用法》第4条，直接适用我国对外担保的强制性规定，而无须先确认当事人选择的冲突规范，再通过公共政策或法律规避制度否定当事人选法的效力。关于第2个问题。最高法院2010年7月发布了《关于审理金融资产管理公司利用外资处置不良债权案件涉及对外担保合同效力问题的通知》（以下简称“《通知》”）。[10]依据该通知的规定，金融资产管理公司向外国投资者出售或转让不良资产，由于国家有关主管部门对该类担保的审查采取较为宽松的政策，不适用《境内机构对外担保管理办法》关于对外担保的批准和登记的规定，如果当事人提供证据证明依照 《国家外汇管理局关于金融资产管理公司利用外资处置不良资产有关外汇管理问题的通知》第6条规定，金融资产管理公司通知了原债权债务合同的担保人，外国投资者或其代理人在办理不良资产转让备案登记时提交的材料中注明了担保的具体情况，并经国家外汇管理局分局、管理部审核后办理不良资产备案登记的，人民法院不应以转让未经担保人同意或者未经国家有关主管部门批准或者登记为由认定担保合同无效。《通知》进一步规定，外国投资者或其代理人办理不良资产转让备案登记时，向国家外汇管理局分局、管理部提交的材料中应逐笔列明担保的情况，未列明的，视为担保未予登记。

司法实践中，我们发现，外汇管理实务对金融不良资产对外转让注重的是转让环节，要求金融不良资产对外转让经国家发改委备案、国家外汇管理局批准和外汇管理分局备案，即“两备案、一批准”，在附随担保问题上没有给予充分关注，经常发生担保情况材料不全、仅以光盘方式存档或外汇管理分局不愿向当事人出具担保明细清单的接收记录等情形。对于当事人已办理金融不良资产对外转让“两备案、一批准”，但未能及时提供逐笔担保明细清单的，是否一概认定对外担保无效？

根据国家外汇管理局2011年发布的 《关于金融资产管理公司对外转让不良资产涉及担保备案管理有关问题》的规定，[11]金融不良资产对外转让引起的境内担保人为境内债务人向境外投资者提供的担保，不纳入对外担保管理范畴，不适用对外担保管理规定进行审批和登记，并特别规定备案表已注明担保余额但没有提交担保逐笔明细清单的，事后可予以补办。根据上述外汇管理政策的调整，审判实践应对逐笔担保的明细清单作宽松处理，对于金融不良债权转让已经完成“两备案、一批准”，且根据备案和批准情况能确定担保内容的，不应以未提交担保明细清单认定担保合同无效。

三、独立保函的法律问题

自上世纪60年代以来，国际商事交易发展迅猛，传统的从属性保证因必须借助费时耗力的跨国诉讼及保证实际效果受制于保证人的各种抗辩权等原因，不能适应和满足经济全球化和信息化时代国际交易的效率需求。与基础交易相脱离的、受益人凭简单索赔书或简易单据即可获得赔付的独立保证迅速发展成为国际担保的主流，独立保证有独立保函和备用信用证两种形式。目前一些法院已经陆续受理了涉外独立保函纠纷，对独立保函和从属性保函的区分、管辖权的确定、准据法和国际惯例的适用和欺诈止付程序等多项问题存在裁判尺度不统一的情形。

（一）独立保函和从属性保函的区分

关于独立保函的性质，大陆法系和英美法系国家有不同的认识，前者倾向于认定为独立保证；后者倾向于认定为信用证。1995年 《联合国独立保证和备用信用证公约》第2条将独立保证定义为：“由银行或其他机构或个人开立的一项独立的付款义务的承诺，国际惯例上称为独立保函或备用信用证。开立人承诺当受益人向开立人提示简单索赔请求书或附与付款承诺书规定的条款和任何单据性条件相符的单据的请求书表明或能被推定付款已到期时，向受益人支付特定或可确定的款项。”我国《担保法》将信用担保定位为从属性保证，没有明确独立保证的地位和性质。司法实务中，对于《担保法》第5条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的按照约定”的规定，是否为独立保证预留了发展空间有不同的认识。我们认为，从公约以及国际商事实践普遍接受的独立保证定义来看，独立保函性质为狭义保证，实质上是一份附单据条件的独立付款承诺，其突破了传统保证的从属性，是我国法律没有予以明确规范的无名单务合同，或称非典型担保合同。

如何识别一份保函是独立保函还是从属性保函？1.根据《涉外民事关系法律适用法》第8条有关“涉外民事关系的定性，适用法院地法”的规定，保函性质的判定属于定性问题，应直接适用法院地法即我国法律进行识别，不应依据保函约定的准据法确定。2.独立保函有两项核心的法律特征区别于从属性保函：一是独立性；二是单据性。独立性是指独立保函是一份独立的、自足的法律文件，其效力及保证人的付款责任完全取决于文件的文本规定。保证人不能依据独立保函文本以外的其他交易关系提出抗辩；从债务因主债务无效而归于无效的规则不适用于独立保函；有效期由文本规定，与基础交易的履行期间无必然关系；付款数额依据文本规定而确定。单据性是指独立保函遵循单据交易原则，保证人仅根据文本规定和单据判断付款责任，无需关注基础交易的债务人是否实际违约以及关联的诉讼情况。因此，无论保函名称如何，只要保函文本体现独立性和单据性要求的，就应被认定为独立保函。3.保函载明“见索即付”、“适用国际商会《见索即付保函统一规则》”、“本保函独立于基础交易” 等内容的，一般应认定为独立保函。但如保函并没有规定提示付款的单据，或者没有规定赔付金额或赔付金额的确定方式，例如规定“本担保人承担债务人基础交易项下的未付金额的付款义务”，这意味着保证人的责任要在单据之外参考基础交易的履行情况，此时明显地否定了保函的独立性，应根据其实质性内容而不是合同的形式名称来认定保函的性质。4.独立保函规定的单据主要有3类：一类仅规定受益人出具简单索赔请求书、汇票或违约声明，这类保函被称为 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一见索即付保函 （first demand guarantee），且最为常见；一类是规定受益人出具索赔请求书和由第三方出具的证明某种事实的单据，例如竣工检验报告、质量合格证明等；另一类是规定受益人出具索赔请求书和基础交易的仲裁裁决或法院判决，也较为常见。最后一类情形实际上代替了国际商事仲裁裁决或判决的司法承认与执行机制的安排，保证人在独立保函项下的抗辩转换为基础交易的债务人在诉讼或仲裁案件中的抗辩，此时独立保函是否仍具有独立性，各国法院的观点尚不一致，但国际商会《见索即付保函统一规则》和《国际备用信用证惯例》将该类单据纳入独立保函所附单据范围。[12]5.独立保函为明确所对应的基础交易，提及基础交易的，不因此改变独立保函的性质。

（二）管辖权的确定

独立保函纠纷管辖权的主要问题表现为：1.独立保函纠纷是否受主合同管辖条款的影响？2.如何确定独立保函的履行地？3.如何确定保函欺诈纠纷的管辖？

关于第1个问题。我们认为，独立保函是一项独立于基础交易的合同，对于保函文本规定了有效的仲裁或法院管辖条款的，受益人和保证人之间因独立保函发生的纠纷受该争议解决条款的约束。在保函文本没有规定的情形下，则应根据我国民事诉讼法合同纠纷管辖的一般原则，由被告住所地或合同履行地管辖。当事人以基础交易包含仲裁或法院管辖条款为由对保函纠纷提出管辖权异议的，应不予支持。虽然最高人民法院《关于适用若干问题的解释》 第129条规定了担保合同纠纷的管辖原则，“主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，应当由担保人住所地的法院管辖。主合同和担保合同选择管辖法院不一致的，应当根据主合同确定案件管辖”，但上述管辖规定是根据从属性保证的特点作出的规定，不适用于独立保函。

关于第2个问题。我们认为，保证人在保函项下义务的履行最能体现独立保函的特征，因此保函履行地为保证人住所地，保函由保证人分支机构开立的，保函履行地为该分支机构所在地。

关于第3个问题。独立保函欺诈纠纷属于侵权纠纷，而不是合同纠纷，欺诈纠纷的当事人为三方以上的当事人。因此担保人和受益人之间的保函合同争议解决条款不能约束多方当事人因保函欺诈而产生的侵权纠纷。根据侵权纠纷案件的管辖原则，应由被告住所地或侵权行为地人民法院管辖，侵权行为地一般应确定为保证人或保函申请人的所在地。

（三）准据法和国际惯例的适用

独立保函的准据法按照合同准据法的一般规则，取决于文本规定，即当事人意思自治，与基础交易准据法无关；保函文本未规定准据法的，按照最密切联系原则，适用保证人住所地法律，此无疑义。实践中有争议的问题如下。1.保函文本规定适用外国准据法，此时欺诈的认定标准和止付是否也应适用外国法？有观点主张根据合同准据法一体适用原则，应根据该外国法确定欺诈的构成要件。我们认为，欺诈是独立保函独立性的例外，属于内国公共政策的范畴，不受保函准据法的调整。这也是《见索即付保函统一规则》、《国际备用信用证惯例》都对欺诈不作规定的原因。欺诈止付则属于一国的诉讼程序的范畴，应适用法院地法。2.保函准据法为中国法，但保函没有规定适用《见索即付保函统一规则》的，法院可否主动适用？司法实践中，有的法院根据《民法通则》第142条第2款规定，“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例”，实践中，对保函准据法为我国法律而保函文本又没有规定适用《见索即付保函统一规则》的，有的法院主动适用该规则，有的法院则拒绝适用。我们倾向于后一种观点。主要理由为：国际惯例是在国际商事交易中经过反复实践形成的普遍接受的不成文规则，其具有普遍性和任意性的特点。《见索即付保函统一规则》的性质为国际商会制定的合同交易规则，该规则758版本第1条a项规定，“见索即付保函统一规则适用于任何明确表明适用本规则的见索即付保函或反担保函”，即经当事人明示同意才作为合同条款予以适用。该交易规则在保函领域尚没有达到普遍适用的程度，这一点与《跟单信用证统一惯例》普遍适用于跟单商业信用证是有区别的。因此，保函文本没有明示规定适用《见索即付保函统一规则》的，本身就表达了当事人不愿选择适用该规则的意愿。在该规则758版本制定过程中，曾经因草案规定了“即使保函中未援引该规则，不排除其将该规则作为贸易惯例或当事人惯常交易已默示产生效力于独立保函或反担保函，只要适用法律如此规定”引发强烈争议。多数意见对草案该项规定表达不安，认为会造成规则的误用和不确定性，最后国际商会从UR-DG758版本中删除了草案的该条规定。[13]综上，保函文本未规定适用《见索即付保函统一规则》，庭审中也不能就此达成一致协议的，不能推定当事人已知晓该规则并默示接受该规则适用于保函，法院不应主动适用，应根据我国合同法的一般规则确定当事人权利义务。3.独立保函能否约定适用备用信用证的有关惯例，如约定适用《国际备用信用证惯例》（ISP98）？我们认为，根据意思自治原则，“法无禁止即为许可”，此种约定是允许的，但必须在保函文本中明确规定。《见索即付保函统一规则》和《国际备用信用证惯例》 两项规则本身也都允许规则适用于独立保函和备用信用证。

（四）独立保函的欺诈止付

2009年以来，由于国际金融市场动荡、经济复苏乏力、中东地区政治格局不稳定等多种因素，银行独立保证纠纷案件量快速攀升，集中表现为国际工程承包、货物买卖、船舶建造等领域的履约保函和预付款保函的欺诈止付纠纷。各国均认可欺诈是独立保函独立性的唯一例外，法院可以依据诚实信用原则以及“欺诈使一切归于无效”的法理止付保函项下的款项。但各国对欺诈并未形成统一的概念和标准，很大程度是基于法官对个案的事实分析和权衡。例如《法国民法典》第2321条规定：“受益人明显滥用或者明显欺诈的，或者受益人与指令人串通的，独立担保人不承担担保义务。”美国《统一商法典》第5章第109条规定，实质性欺诈是指受益人欺诈极大损害了基础交易以致于受益人“没有可信的权利期待赔付（no colorable right to expecthonor）”。英国法将欺诈例外限定为受益人清楚且明显存在欺诈且银行知情两项要件。我国法律没有对独立保函欺诈止付标准及程序作出规定，最高人民法院《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》关于欺诈止付的规定亦无法适用于独立保函，造成了司法实践中止付的认定标准及程序比较混乱，裁判尺度不一。

首先，关于欺诈止付的程序构造。止付令的性质属于行为禁令，不是针对财产的冻结措施，是以行为禁令的方式阻止开立人不得履行付款的合同义务。审判实践中，部分法院将独立保函项下的款项作为受益人的财产或其到期应得收益采取冻结措施，这种做法应予纠正。按时间阶段，止付令可以分为诉前止付令、中间止付令和终局止付判决。2013年1月1日实施的新《民事诉讼法》第100条和第101条新增了对行为的保全，为欺诈的诉前止付令和中间止付令提供了明确的诉讼法依据。诉前止付和中间止付令采用裁定形式，裁定应当列明申请人、被申请人和第三人。如止付申请人仅列受益人为被申请人，未将保证人或反担保人列为被申请人或第三人的，保函的保证人或反担保人均作为第三人申请参加诉讼，人民法院也可以通知其作为第三人参加诉讼。由于我国尚没有单独的禁令之诉，终局止付令应采取判决的方式。

其次，关于举证责任分配。在审判实践中，出现了两种极端现象，一种是只要申请人一提供有有效担保，法院不加仔细审查，就按照财产保全程序裁定止付；一种是将保函欺诈纠纷转化成基础交易纠纷进行全面审理。这两种做法都是不恰当的。我们认为，（1）无论是诉前止付令还是中间止付令，人民法院都应对欺诈问题进行实质审查，由止付申请人举证证明受益人欺诈；（2）证明标准可以根据不同阶段有所区别。诉前和中间止付令，一方是单方当事人参与的程序，止付申请人能够证明存在受益人欺诈的高度可能性的，人民法院可以作出止付裁定。而在终局止付判决中，各方当事人都参与诉讼，进行举证质证，此时不仅要求欺诈的证明标准明显、清楚，而且必须是合理的唯一推论。但无论哪一阶段，证据均应为现时可得，不需要人民法院通过调取证据的途径获得。

第三，关于欺诈的具体构成。《民通意见》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”《联合国独立保证和备用信用证》公约第19条规定的欺诈情形为 ：（a）任何单据非真实或系伪造者；（b）依付款请求及支持性单据，付款无正当理由；（c）依保函之类型与目的，付款请求无可信之依据。其中（c）项情形包括：独立保证向受益人保证之意外事件或风险并未发生；主债务人/申请人之基础义务已被法院或仲裁机构宣布无效，但保证表明此类意外事件属于保证风险者，不在此限；基础义务确无疑问地已满足受益人之要求得以履行；受益人故意不当地阻止基础义务的履行；依反担保提出的付款请求，反担保的受益人亦即与反担保相关之保证的保证人，恶意付款者。

由于独立保函所附单据十分简单，例如仅要求受益人提交简单的索赔请求书，因此以伪造单据方式进行的欺诈情形较为罕见。大量的欺诈情形表现为严重违反诚实信用原则的滥用索赔权。我们认为，理论上说，欺诈强调受益人的主观恶意，而滥用权利则更强调客观的欺诈行为，但就抗辩或止付层面而言，区分欺诈与滥用索赔权并无太多实益。受益人是基础交易的当事人，对其是否享有保函项下的索赔请求权是十分清楚的，如果有客观证据表明受益人索赔请求完全没有事实基础和可信依据，可以据此推定受益人故意出具虚假索赔以诱使担保行错误付款，滥用索赔权同时也构成欺诈。

司法实践中存在两项问题：（1）独立保函欺诈纠纷中是否可以审查基础交易，尤其是基础交易有域外管辖条款时，应如何处理？（2）如何理解有限审查原则？

关于第1个问题。我们认为，欺诈例外是独立保函独立性的例外情形，此时不受保函独立于基础交易原则的制约。法院在确定欺诈成立与否时必然涉及到对基础交易的审查，但应仅限于与欺诈相关的有限审查，故不受基础交易管辖条款的影响。法院不能全面介入基础交易的审理，故即使基础交易根据域外管辖条款已经在外国法院或仲裁机构审理，也不影响我国法院对保函欺诈止付纠纷案件的审理。

关于第2个问题。独立保函的付款原理在于各方同意受益人提示的符合保函规定的单据就是推定基础交易债务人违约事实的有效证明。因此，基础交易的履行存在争议或受益人自身违约的事实，均不构成欺诈。审查应仅限于受益人是否明知基础交易债务人并不存在违约事实或其他付款到期事件，仍然恶意滥用索赔权进行欺诈性索赔。只有止付申请人提交的证据清楚、明确地证明自身已经切实履行了基础交易的债务，而受益人毫无疑问是在进行欺诈性索赔，法院才能认定构成欺诈。故通常情形下法院并不需要通过大量的审理工作即可确定受益人欺诈的事实。司法实践中，我们发现，在部分欺诈止付纠纷案件中，法院围绕受益人是否在基础交易项下违约或预期违约而展开审查，这显然不符合欺诈止付程序的审理方向，往往会产生对保函欺诈的错误认定。

最后，人民法院对独立保函确定的“先赔付、后争议”的商业安排应予充分尊重。人民法院必须严格界定欺诈例外的标准，不应轻易干预当事人意思自治，随意止付银行独立保函项下的款项，应切实避免止付申请人滥用欺诈止付程序削弱乃至破坏独立保函机制的稳定运行和商业效用。

四、船舶建造合同的法定解除权问题

最近几年，航运市场价格的大幅波动影响到船舶价格，船舶建造合同纠纷案件激增。前期是船舶价格猛涨，造船厂要求解除合同；后期是船舶价格跳水，定作方要求解除合同。常见的法律问题有以下3种。

（一）船舶建造合同的性质与法定任意解除权。关于船舶建造合同的性质，从理论研究到造船实务与审判实践，均有不同观点。世界上影响较大的几个船舶建造合同格式文本，对当事人的不同称谓，就能反映出这一分歧：日本造船协会格式合同（SAJ）、波罗的海标准新造船格式合同（NEWBUILDCON）、挪威标准造船合同将合同主体称为建造方（BUILDER）与买方（BUYER）；欧洲修造者协会标准格式合同（AWES）称为承包方（CONTRACTOR）与买方（PURCHASER）。我国关于船舶建造合同性质主要有3种观点，即加工承揽合同、买卖合同、混合合同 ，此外还有一种观点认为属于建设工程合同。[14]目前的主流观点认为船舶建造合同难以简单归入某一类合同，具有“非单一性”，[15]属于混合合同。

我们认为，合同性质应根据其约定的权利义务内容来判断。如果合同仅约定船舶建造企业在未来某一时间交付某种型号的船舶，买方不参与建造过程，则为单纯的买卖合同。但在实践中，船舶建造合同一般都会约定由建造方按照船方指定的设计图，在约定的场所建造船舶，符合《合同法》第15章承揽合同的一般法律特征。比如合同标的物具有特定性、合同履行具有人身性、船方对建造行为具有监督检查的权利等。至于有些船舶建造合同约定由建造方提供主要甚至全部造船材料，并不妨碍其承揽合同的法律属性。因为根据我国《合同法》第15章第255条的规定，当事人可以约定由承揽人提供材料。史尚宽先生在其《债法各论》一书中，将承揽人全部或主要以自己的材料完成工作的承揽合同区分为承揽供给合同。[16]基于以上对船舶建造合同性质的分析，本文认为船舶建造合同属于加工承揽合同，船方作为定作人，享有《合同法》第268条规定的法定任意解除权。该项权利属于形成权，不需建造方同意即可解除合同，但应依法赔偿由此给承揽人造成的损失。另外需要说明的是，《合同法》第15章并未对承揽合同标的物所有权及风险的转移作出规定，依据《合同法》 第174条关于买卖合同准用于有偿合同的规定，[17]可以参照适用买卖合同的有关规定，但不应将其直接作为买卖合同来处理。

（二）船舶建造合同的违约解除权。在船舶建造合同中，船方的主要合同义务是支付建造款，当其迟延履行付款义务时，建造方能否以其违反合同主要义务，构成根本违约为由，主张解除合同？《合同法》第94条规定了合同法定解除的条件，只有在违约行为导致守约方合同目的无法实现或经催告后仍不履行主要义务的，守约方才有权解除合同。船方延迟支付造船款，并非拒绝支付，不构成根本违约，建造方不能直接援引第94第3项的规定解除合同，而应先行催告，如船方经催告仍不履行付款义务，则可援引第94条第3项的规定，主张解除合同。

当船方延迟履行付款义务时，建造方为了及时减少损失，常常会将在建船舶或部分工作成果用于履行其他合同，即转建船舶。一旦出现此类情况，船方往往会以此为由，主张建造方根本违约。司法实践中对此问题有两种不同看法：一种意见认为，船舶建造合同的标的物具有特定性，建造方将已有工作成果挪作他用，就是在用实际行为表明不再履行合同义务，并导致船方的合同目的无法实现，符合《合同法》第94条第2、3项关于法定解除权的规定。另一种观点则认为，将在建船舶或已完成工作成果转售或挪用，并不必然导致船方的合同目的不能实现，需要根据案件具体情况进行分析认定，特别是在船方延迟付款的情况下，建造方享有先履行抗辩权，在船方支付价款前，建造方并无交付船舶的义务，因此转售或挪用并不构成违约。

我们认为，首先，未经相对人同意，擅自转售、挪用在建船舶或已完成工作成果，属于违约行为。在建船舶或已完成的部分工作成果是船舶建造合同的标的物，即便参照买卖合同标的物所有权转移的规定，建造方具有在建船舶的所有权，但在建船舶作为合同标的物，其中不仅包含建造方的工作成果，还包含有船方提供的材料以及监理等劳务成果的内容，具有特定的交付对象性。在合同履行期间，未经相对人同意，擅自转售或挪用定做成果，即便没有合同条款的明确约定，也可根据《合同法》第60条关于诚实信用原则的规定，认定为违约行为。

其次，建造方不能因船方延迟付款而擅自转售或挪用在建船舶。船方未按照合同约定支付价款，违反了合同主要义务，建造方由此享有的权利是要求其继续履行、赔偿损失，直至行使留置权以保障自己的合法权利，按照留置权行使的法定程序，变卖在建船舶实现其债权。但在合同解除之前，无权擅自变卖或挪用已经完成的工作成果。在（2011）民申字第1285号案中，建造方在船方延迟付款的情况下，将已完工船舶转售第三方。一、二审将转售行为认定为一种减损行为，最高法院在再审审查中认为，该行为属于违约行为，也应承担相应的违约责任，以此为由裁定指令下级法院再审。

第三，船方不因建造方转售或挪用建造成果而取得法定解除权。我国《合同法》第94条规定了5种产生法定解除的情形：不可抗力致使合同目的不能实现、预期违约、经催告仍不履行主债务、根本违约、法律规定的其他情形（比如定作人、托运人的法定任意解除权 、约定解除条件成就等）。在建船舶虽然具有特定性，但建造方完全可能按照合同约定的规格重新建造，转售或挪用已有建造成果仅会影响到船舶交付期限，并不必然导致交付不能。除非当事人对船舶交付有特别约定，或者船舶用途具有特殊的时效性，否则不会导致船方合同目的落空，不构成建造方的根本违约。

（三）情事变更与船舶建造合同的解除。最高人民法院《关于适用 〈中华人民共和国合同法 〉 若干问题的解释（二）》第26条规定了情事变更对合同效力的影响。[18]在近年来发生的船舶建造合同纠纷案件中，船方往往以金融危机导致船舶价格大幅下跌，构成情事变更为由，援引前述司法解释的规定，请求解除合同。金融危机爆发后，最高法院曾于2009年7月下发 《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，根据该意见的精神，对当事人以金融危机为由主张的情事变更应严格审查，要区分商业风险与情事变更，还要充分考虑行业特点，严格审查风险的类型与程度。船舶价格的大幅波动，在金融危机之前就时有发生，危机之后的下跌尚属商业风险范围，一般不应支持当事人据此提出的解除合同请求。

五、船舶燃油清污费的责任限制问题

船舶油污是船舶污染的主要形式之一，因船舶油污引起的海洋污染损害赔偿纠纷案件，法律适用因油轮与非油轮、持久性油类与非持久性油类等因素的不同而不同，涉及到国际公约、法律、行政法规等多个法律部门与效力等级，一直是法律适用的难点。最高法院于2011年颁布了 《关于审理船舶油污损害赔偿纠纷案件若干问题的规定》，但在实践中仍然存在一些争议较大的问题，燃油清污费是否属于限制性债权就是其中之一。

对此有两种不同的观点。一种观点坚持对法律条文的语义解释，认为燃油污染损害赔偿属于海商法第207条第1款第1项规定的“限制性债权”，而清污费则属于该款第4项的“限制性债权”；另一种观点采取目的解释与体系解释的方法，得出相反结论。我们持后一种观点。理由为：海商法关于海事赔偿责任限制的规定借鉴了 《1976年海事索赔责任限制公约》，但没有吸收《1976年海事索赔责任限制公约》第2.1条第（d）、（e）两项，没有将船舶及船上货物清除、毁坏或使之无害的索赔规定为可以限制赔偿责任的海事请求。最高人民法院《关于审理海事赔偿责任限制相关纠纷案件的若干规定》第17条第1款规定：“海商法第207条规定的可以限制赔偿责任的海事赔偿请求不包括因沉没、遇难、搁浅或者被弃船舶的起浮、清除、拆毁或者使之无害提起的索赔，或者因船上货物的清除、拆毁或者使之无害提起的索赔”。最高人民法院《关于审理船舶油污损害赔偿纠纷案件若干问题的规定》第20条规定：“为避免油轮装载的非持久性燃油、非油轮装载的燃油造成油污损害，对沉没、搁浅、遇难船舶采取起浮、清除或者使之无害措施，船舶所有人对由此发生的费用主张依照海商法第11章的规定限制赔偿责任的，人民法院不予支持”。《1976年海事索赔责任限制公约》相关规定中的船舶，包括“在或曾经在船上” 的任何物件 （including anything that is or hasbeen on board such ship）。因此，前述两个司法解释规定中的“船舶”不仅指船体，还包括船舶属具、燃料等船上物品，不论前述物品是否因事故脱离船体，对其采取起浮、清除或者使之无害措施发生的费用，船舶所有人均不能限制赔偿责任。对船舶泄漏到海中的燃油进行清除、使之无害所发生的费用，也应适用前述规定，认定为非限制性债权，责任人应在责任限制基金之外另行赔付。

六、海上货物运输合同诉讼时效问题

我国海商法借鉴《海牙-维斯比规则》，对海上货物运输合同诉讼时效作出了特别规定。根据海商法第257条的规定，“就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权，时效期间为1年，自承运人交付或者应当交付货物之日起计算”。1997年最高人民法院作出《关于承运人就海上货物运输向托运人、收货人或提单持有人要求赔偿的请求权时效期间的批复》，[19]规定承运人就海上货物运输向托运人、收货人或提单持有人要求赔偿的诉讼时效，比照前述海商法第257条的规定，期间为1年，但起算点“自权利人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算”。此外，海商法第266、267条分别规定了诉讼时效的中止与中断。其中关于起算点与中断事由的规定与民法通则存在重大区别。不熟悉海商法的托运人与收货人常常因此错失时效利益，海事审判中关于海事诉讼时效的裁判尺度也一直难以统一，主要存在以下两个方面的问题。

一是忽略海商法作为商事法律的独特价值取向，错误适用民事诉讼时效的一般规定

海商法作为典型的商事法律，具有效率优先、促进交易进程的价值取向。短期时效正是商法简便迅捷原则的体现，“商法上的短期时效主义旨在推动商事交易纠纷的迅速解决。以牺牲债权人的时效利益为代价换取了交易迅捷的社会效益，体现了现代商法的价值取向”。[20]除此之外，海商法强调商事主体都应具有专业知识与营业经验，尽到勤勉谨慎的注意义务，对诉讼时效起算点的规定采取了客观标准，自交付或应当交付之日起算，不考虑权利人是否知道权利被侵害，以此来保证交易秩序与交易安全，这一点我国海商法与《海牙-维斯比规则》、《汉堡规则》以及正在制定的《鹿特丹规则》都是一致的。

审判人员如果忽略了海商法的上述特点，就会导致在认定诉讼时效起算点与是否构成中断时，自觉不自觉地适用了诉讼时效的一般规定，违反了“特别规定优于一般规定”的法律适用原则。

二是忽略诉讼时效制度的立法目的，判断时效中止中断的标准过于严苛，使船货双方的权利义务极度失衡

诉讼时效制度的基本宗旨是督促权利人及时行使权利，进而维护社会交易秩序的安全与稳定，是立法者为了社会公共利益而要求权利人作出的牺牲和让渡。在法律适用过程中，应当紧紧把握督促权利人行使权利这一立法目的，合理判断时效中止中断事由，避免对权利人过于苛刻，导致诉讼时效制度成为不诚信者逃避债务的工具。笔者于2004年就曾撰文提出，“在目前社会信用缺失，债务人逃废债务现象严重的情况下，法院在认定诉讼时效中断方面，不能对权利人过于苛刻”。[21]这一观点也在最高法院随后制定的 《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》中得到体现。

我国海商法对海上货物运输合同诉讼时效的规定，对权利人的限制已经过于严格。就时效期间而言，不仅短于民法通则的规定，即便与相关国际公约相比，也明显偏向于承运人。比如《汉堡规则》与正在制定中的《鹿特丹规则》规定的时效期间均为2年，而我国海商法却借鉴1924年制定、1968年修订的《海牙-维斯比规则》，规定为1年。关于时效中断的事由，只有提起诉讼、提交仲裁或者被请求人同意履行才能中断，其中撤回起诉、撤回仲裁或者起诉被裁定驳回的，还不发生时效的中断。这一规定明显偏离了时效制度督促当事人行使权利的立法宗旨，实践中也确有一些不诚信的债务人在权利人向其提出索赔后，假借磋商为由拖延时间，一旦超出1年即提出诉讼时效抗辩。

针对这种情况，我们一方面应当积极推进相关法律的修订工作，在现行法律没有做出修改之前，审判人员也应当从时效制度的立法目的出发，适度放宽对时效中止、中断事由的审查标准，减轻权利人对中止、中断事由的举证责任，在稳定交易秩序与保障权利人合法权益之间取得平衡。

注释:

[1]李双元：“关于我国国际民事管辖权的思考”，载《海峡两岸法律冲突及海事法律问题研究》，山东大学出版社1991年版，第204页。

[2]最高法院民四庭《涉外商事海事审判实务问题解答（一）》第1项。

[3]王吉文：“涉外协议管辖中的‘实际联系原则’评述”，载《中国国际私法与比较法年刊》2010年（第13卷）。

[4]奚晓明：“论我国涉外民商事诉讼中协议管辖条款的认定（上）”，载《法律适用》2002年第3期。

[5]最高人民法院（2011）民提字第312号民事裁定书。

[6]《海事诉讼特别程序法》第8条规定：“海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人，当事人书面协议选择中华人民共和国 海 事法 院 管辖 的 ，即 使与纠纷有实际联系的地点不在中华人民共和国领域内，中华人民共和国海事

法院对该纠纷也具有管辖权”。

[7]《国际货币基金协定》第8条第2款b项要求各成员国对他国的外汇管制条例采取 合作态度，规定“外汇合同，凡涉及一成员国的货币，且与该国依本协议维持或实施的外汇管制法相抵触，将在任何成员国领土内均不得强制履行”。

[8]欧阳振远：“涉外和涉港商事审判法律适用存在的问题与对策”，载《法律适用》2004年第9期。

[9]法释[2012]24号。

[10]法发[2010]25号。

[11]汇发〔2011〕13号文。

[12]R.I.V.F Bertrams，Bank Guarantees in the International Trade，Kluwer law International 1996，p.132.

[13]Georges Affaki & Roy Goode：《国际商会见索即付保函统一规则URDG758指南》，中国民主法制出版社2012年版，第22页。

[14]罗国强：“造船合同的法律规制与中国海商法的修改”，载《学术论坛》2008年第2期。

[15]单红军、于诗卉：“非单一性：船舶建造合同法律属性之特征”，载《中国海商法年刊》2010年第21卷第4期.

[16]史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第322页。

[17]《合同法》第174条规定：法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。

[18]最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第26条规定：合同成立以后 客 观 情况 发 生 了 当事人在 订 立 合同 时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

[19]法释〔1997〕3号。

[20]沈四宝、张刚仿：《中国商法经济法概论（第2版）》，对外经济贸易大学出版社2010年版，第8页。

[21]刘贵祥：“诉讼时效若干理论与实务问题研究”，载《法律适用》2004年第2期。