破产债权受偿顺序的整体主义解释（上）

关键词: 债权受偿顺序/担保物权/风险分配/赔偿基金/整体主义解释

内容提要: 法律及其体系存在固有的功能及局限，应对“大规模侵权”等非常态问题不能倚赖债权受偿顺序上的制度更迭。担保物权优先受偿并非绝对、更非完美，而是基于风险分配在制度变迁中形成的相对有效平衡。侵权之债与合同之债、人身侵权之债与财产侵权之债的区分更多具有理论意义，于实践中的制度化则缺乏合理空间。破产债权受偿顺序的确定与变更事关理念、规范和技术三个维度，应当基于整体主义的思想及方法寻求合理的制度设计，在保障担保物权优先受偿的基础上，整合企业、政府和社会的力量建立赔偿基金并予专业管理和监管，从而在大规模侵权导致责任企业破产时尽力增加对受害人的赔偿。

一、问题、观点与意义

“三聚氰胺奶粉事件”案件已结，但当年“重惩罚（犯罪分子、责任企业和官员）轻赔偿（受害人）”的思路存在不少后遗症，“协议赔偿加赔偿基金”的赔付效果令人堪忧。[1]赔偿不力的难题不仅持续羁绊着受害人及其家庭的生存，更屡屡在法律的绩效与信用上撕扯出尴尬和裂痕。近年来类似的公共安全事故中赔偿问题迫切需要合理的制度，不少学者将目光重新投向企业破产清算的债权受偿顺序。例如有观点认为，人身侵权之债应当优先于“行政罚款、刑事罚金、没收财产、收缴违法所得以及税收等公权力性质的权利”；[2]也有观点认为其应当与“工资、经济补偿金、社保个人账户等普通劳动债权同顺序清偿”；[3]还有观点主张突破“担保物权优先受偿”原则，强调“人身债权相对于合同债权”、“物质性人格权侵权之债相对于财产侵权之债”应具有优先性，主张“将有财产担保债权额中的一定比例作为普通债权，其债权额度所对应的担保财产优先用于清偿人身侵权之债”，从而在特定额度内“赋予人身侵权之债以超级优先地位”（以下简称“超级优先受偿论”）。[4]

这些旨在突破《担保法》和《企业破产法》等既有规定的观点当然有不少“看得见”的好处，但笔者认为其存在可商榷之处。于实践而言，这些观点特别是“超级优先受偿论”的可操作性令人质疑，以中国现有的立法、司法体制的成熟程度，这一想法未免过于理想化。类似情形如建筑工程款、劳动债权等均被赋予不同程度的优先受偿权，但实践反衬其实效的黯淡。法律及其体系存在固有的功能及局限，应对大规模侵权等非常态问题不能倚赖债权受偿顺序上的制度更迭。于理论而言，这些观点的论据本身皆有待推敲，而且直接据此证成人身侵权之债的“超级优先地位”亦有不妥。担保物权优先受偿并非绝对、更非完美，而是基于风险分配在制度变迁中形成的相对有效平衡。打破担保物权优先受偿的本质乃是在社会实践即时性压力下，撇开或简化其他复杂因素考量而作出的制度修补，但债权受偿顺序的确定与变更事关理念、规范和技术诸多维度，大规模侵权、建筑工程款和劳动债权等问题的解决需要多主体、多角度的“公私融合”。因此，这些问题的分析与解决需要一种“整体主义”的视角、语境及进路，在整体考量经济、社会和法治情势基础上寻求合理的制度变迁，以实现改革在理念、规范和技术等诸维度上的平衡。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、从大规模侵权看现行法律体系的功能及局限

大规模侵权（Mass Torts）指“基于一个同质性的侵权事实在大范围内引起了众多受害人遭受不同程度的侵害，尤其是人身侵害”，其核心是“受害人的范围和损害后果的程度远远超出了普遍的单一侵权”。[5]在社会化条件下，个别安全事故可能带来巨大的负外部性，从而为产品责任、环境污染、证券市场等领域频发大规模侵权种下祸根。《民法通则》、《物权法》、《侵权责任法》以及《民事诉讼法》等法律制度均以应对单一侵权为基本模型，大规模侵权在受害人认定、诉讼形式、因果关系和举证责任等诸方面都对传统法律体系的规制能力构成了考验。

大规模侵权引发的最突出法律问题是责任企业因不堪巨额索赔而破产清算，致使受害人无从获得民事赔偿。揆诸近年来环境污染、证券欺诈、食品安全等领域的大规模侵权案件，对犯罪分子予以严惩、对广大受害人的民事赔偿则淡而化之似乎成为一个通例。这一现象除归于立法、司法体制不完善之外，更应客观承认相关法律的局限。易言之，上述诸多法律制度在常态问题（比如单一侵权）的规制上更有效率，对大规模侵权案件中的民事赔偿确实在制度上“不给力”。“整个债法体系包括侵权之债在内的债务制度，是建立在债务人具有清偿能力这一假定之上”，[6]这是大规模侵权给民商法及整个既有法律制度提出的新课题。

解决这个问题的一种方案是针对具体的法律制度进行修改，扩大既有法律制度的规制范围。比如修改《企业破产法》规定的债权清偿顺序，在一定额度内保证人身侵权之债绝对优先受偿。这个方案认为可以仅在《企业破产法》框架内解决大规模侵权中的受害人赔偿问题，通过具体制度修补解决实践中的规制难题，这一点有待商榷。首先要讨论破产法的定位。尽管破产法规定的债权受偿顺序历来是理论争议与实践操作的焦点，但这并非破产法的核心。破产法并非合同法、物权法或侵权法的特别法，它的意义是基于债务人陷入偿还困境、为了避免更多债权人遭受更多损害而施加的整合机制。[7]破产法的理念首先是拯救危机企业，鼓励债权人与债务人进行和解或促成债务人重整。只有在和解与重整无望、不清算将造成更大损害时，才涉及债权受偿顺序，以公平合理地清理债权债务。常态债权有物保债权和普通债权两种，二者的顺序也无需争议；有些债权因其对整个经济和社会秩序具有重大影响，由此造成不得不解决的非常态问题，比如侵权之债、劳动债权、税收债权等特殊债权的优先权。在这些问题上，破产法从来都是超越纯粹的债权人立场转而渗入更多的利益考量。易言之，破产法的常态意义在于拯救危机企业、通过明确的程序安排债权受偿顺序而非处理特殊债权的优先权。当然，这同时也导致破产法更多具有程序法的特点，基本不涉及破产程序开始前各种不同实体权利的性质，进而在面对大规模侵权案件中责任企业被破产清算、人身侵权之债的债权人无法获得有效救济时难有更多作为。实际上，对这些非常态问题的规定必定会超越纯粹的法律考量而涉入国家公共政策领域，这种公共政策的渗入往往难以准确评估绩效并容易产生不可预期的风险。[8]破产法上的债权顺序并非首次遇到挑战，即便是在1986年《企业破产法（试行）》中明确了物保债权优先受偿，立法和实践中也会遇到各种变更，如国务院在相关通知中规定的国企职工安置费优先权、《合同法》第286条规定的建筑工程款优先权等，都体现出在债权受偿顺序问题上的公共考量。[9]

但是，因对国企职工安置、建筑工程款偿付等问题的公共考量而对破产法上债权受偿顺序的变更，在实践中并未产生可欲的效果，多年来上述问题并未因优先权而得到根治，相反给市场交易和融资带来了诸多不确定的风险。这就显示出任何法律都存在固有的功能及局限，法律规定往往落后于实践所需，具体的法律规则在特定问题上的实际功能越强大，在其他领域蕴含的风险可能就越多。这提醒我们：对于日新月异的实践难题，不能期望凭借个别制度的修正而一劳永逸。

应对大规模侵权的第二条进路是通过赔偿基金和救助基金等基金机制、责任保险等商业保险机制、社会保险与社会救助等社会保障机制弥补侵权赔偿之不足，实现侵权损害赔偿的社会化。基金、商业保险和社会保障在有效弥补损害上显示出的高效率，对传统侵权行为个别赔偿机制显示出优越性。虽然据此主张“侵权责任真正走到了何去何从的‘十字路口’：是在人身伤害方面干脆废除侵权责任，完全靠社会保障补偿事故受害人；还是使侵权责任配合社会保障，在一种混合体制中充当‘小伙伴’的角色，亦或是维持侵权责任的现状。对此我们必须作出选择”[10]略显夸张，但“人身伤害的赔偿或补偿法律结构的历史走势是：社会保障法在结构中所占比重越来越大，而侵权行为法在结构中所占比重越来越小”[11]已成共识。当然，大规模侵权受害者赔偿困境日益严重，迫使法律对《企业破产法》规定的债权受偿顺序作出类似“人身侵权之债超级优先受偿”的制度改变确实有相当吸引力。要将讨论引向深入，还需对“担保物权优先受偿违反公正与效率”和“人身侵权之债应当绝对优先”这两种观点作进一步厘清。

三、担保物权优先受偿：基于风险分配的制度变迁

对担保物权优先受偿的批判是“超级优先受偿论”的逻辑起点，持此论者往往首先借此论证改变债权受偿顺序的必要性，继而论证赋予人身侵权之债以超级优先地位的原因及具体方案。

在担保物权优先受偿的利弊争论中，常见的“利”包括：债权人收益，如确保债务如约履行、限制债务人进一步负债、降低借款合同的委托代理成本；节约执行的成本；债务人收益，如降低借款利息、获取必要借款，以及社会整体收益，如促进并保障资本流动等。[12]常见的“弊”有：担保债权绝对优先对受害人显失公平，物保债权绝对优先导致低效率，如债权人疏于对债务人监督、企业破产财产因满足物保债权优先受偿而所剩无几导致本应由侵权企业承担的责任转嫁给受害人等。但是每种制度都有局限，盯着利弊哪一端都有失偏颇。物保债权优先受偿并非绝对、更非完美，而是基于风险分配在制度变迁中形成的相对平衡。打破这种平衡的立法并不少，实践效果却难言乐观。

担保源于交易的客观需要，只要交易各方的履行存在时间差异就会产生违约风险，从而要求通过制度分配风险，由此产生担保。交易主体越多、范围越大、形式越复杂，对确保安全、分配风险的要求也就越高，担保尤其是物保债权优先受偿切中了要害。在资本流动全球化的当代社会，一国担保制度的完善程度已成为判断其投资环境、经济安全、法治建设的核心指标之一。[13]

法律一旦创设，交易主体就会据此对风险分配形成预期并调适自身行动。同时，法律对风险分配的合理性也会受到实践检验，即交易主体对法律是否遵从，以及受风险分配规则影响的实践是否得到有效改善等。物保债权优先受偿本质上属于风险分配机制，是经济与社会实践经由漫长的制度变迁形成的平衡，其风险分配效应随具体情势的不同而有差异。在简单的附担保借贷合同中，物保债权优先受偿的风险分配效应十分明显，对借贷双方、具体借贷合同及整个金融秩序均公平有效；如同时存在无担保的普通债权人，物保债权优先受偿也无疑义；如存在多个物保债权、或物保债权是否登记存在差别，则按设定时间或是否登记确定受偿顺序。可见物保债权优先受偿主要是相对无担保债权而言的，在此范围内物保债权优先受偿不但于债权债务双方公平有效，而且可以控制风险、促进交易。但随着交易扩大、市场行为的外部性日益增强，开始出现劳动债权、建筑工程款及侵权之债时，这些债权的风险难以事先确定，故很难通过担保分配。倘若将这些债权一概归为普通债权，往往会因劣后于物保债权而一无所偿，这种风险对政治、社会及经济秩序具有危害性，由此产生各种优先权。于功能而言，这也是一种风险分配，但当它们与物保债权优先受偿相冲突时，关键还在于纸面的规则能否切实解决相应问题。[14]

除极少例外，迄今在劳动债权、建筑工程款等问题上对物保债权的干预普遍效果不佳。[15]《企业破产法（试行）》第32条规定破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有优先权。但国务院在1994、 1997年为国企改革连发两道通知[16]规定：“安置破产企业职工的费用，首先从破产企业依法取得的土地使用权转让所得中拨付。破产企业以土地使用权为抵押物的，其转让所得也首先用于安置职工。不足支付的部分，从处置无抵押财产、抵押财产所得中依次支付。破产企业离退休职工的离退休费和医疗费在当地养老保险、医疗保险社会统筹基金不足支付时，也按上述方法处理。破产程序中职工的生活费纳入破产费用范围，从破产清算费中支付。”这种为改革而置物保债权于不顾的做法给银行造成巨额不良资产，为金融埋下隐患。有关部门甚至被国企改革在总体上的平稳所迷惑而将权宜之计演化成路径依赖，新《企业破产法》重申物保债权优先受偿，但仍架不住心理诱导和实践压力，而规定特定期间的普通劳动债权优先于物保债权受偿。[17]多年来在破产清算中以维持社会稳定之名置物保债权人利益于不顾、想法设法保证职工债权几乎是公开的秘密，但实践中企业破产往往是“肥了和尚”（大股东、企业高管）“穷了庙”（职工），大股东和高管仗着有担保物偿还职工债权而想方设法损企利己，政府在地方保护主义诱使下睁只眼闭只眼，到头来银行固然因物保债权优先受偿落空而哑巴吃黄连，普通职工在政府强制性的“和稀泥”下也只能接受数额严重缩水的补偿或被“买断”。劳动债权对物保债权的不当干预不仅破坏了债权人（特别是银行）对风险分配的预期，而且最终将下岗职工安置演化成一颗累积社会矛盾、聚集政治风险的维稳炸弹，迫使政府年年穷于应付。[18]

《合同法》第286条规定建筑工程合同中的发包人逾期不支付工程款，承包人可与发包人协议将工程折价或申请法院将工程拍卖，工程款债权就折价或拍卖所得优先受偿，[19]由此产生对物保债权的又一干预—建设工程款优先受偿权。干预的理由在于建筑劳动者处于弱势地位，同时这也与城市化高速发展、建筑施工爆发性增长过程中农民工权益屡受侵害相契合，但至今这项优先权对解决农民工欠薪的功能未见显著，而对金融秩序的负面影响却日益明显。农民工权益屡被侵犯的根源在于非法转包、分包普遍，而《合同法》与最高人民法院的批复规定建筑工程款优先权只限于合法承包和转包；银行在接受建设工程抵押时不得不付出巨大人力、财力审查工程价款的支付情况，或干脆以放款与否或数量要求建设单位事先放弃这项优先权；[20]此外该优先权与购房消费者之间的冲突如何平衡也引发争议，[21]以至于有法官认为“《合同法》第286条从条文的设计到解释都有许多考虑不周的地方，特别是对该条文的价值定位不够准确，因而出现了诸多顾此失彼的情形。”[22]

债权受偿顺序属于风险分配机制，其改变须考虑对各方主体的预期及行动带来的影响。对物保债权优先受偿过多干预会迫使债权人强化担保，在法律不能强行干预借贷关系、贷款人处于强势的情况下，片面增加贷款人风险将给借贷双方增加更多交易费用，为企业融资增添更多壁垒。[23]

综上，劳动债权、建筑工程款的外部性客观上超出了借贷双方的债权债务关系，必须寻求社会化的解决方案，倚赖债权受偿顺序的制度修补不但无益于整体公平和效率，而且对具体当事人权益的保护也于事无补。[24]在大规模侵权赔偿中亦是如此，如果真要将物保债权的一定比例作为普通债权、将相应的担保财产优先用于清偿人身侵权之债，如何确定比例无疑十分困难。就算可以留给立法者分配或法院裁量，受害人也无法获得全部赔偿（暂不论很多案件中受害人损失往往难于计算，不同受害人的损失赔偿通过诉讼裁决旷日持久），弃社会化赔偿方案不用、冒损害金融秩序的风险，却只能对受害人进行部分清偿，这种制度变革与效率和公平的要求并不相符。

四、债的区分：理论传统与制度化难题

侵权之债、人格权侵权之债尤其是物质性人格权侵权之债的特殊性及重要性是“超级优先受偿论”的另一个基础论据。其基本逻辑是，与合同之债、财产侵权之债相比，上述债权对人的生存更加重要，“把对人身侵权的救济方式转换成金钱请求权，并与财产的救济方式完全等同，无疑是把人降格为物”；倘若再因债务人破产而导致受害人的上述债权无法获偿，显然与民法“人重于物、人身重于财产的人本主义理念与精神”不符，在实践中亦会恶化受害人本就十分不利的境况。[25]

这种观点在实践中恐怕难以操作且容易引发争议。例如，仅仅因为物质性人格权更需要保护，非物质性人格权就只能降格至与财产侵权之债、合同之债同等对待吗？在生命权、健康权和身体权三者不发生重叠时（即受害人具体情况有异），怎样在这三种权利之间区分受偿顺序？再者，合同之债必定劣后于侵权之债、财产侵权之债必定劣后于人身侵权之债么？倘若违约赔偿、财产损失弥补事关一方自然人或企业的生存，而同时发生的侵权之债不具同等影响（如已获保险赔偿），则如何确定它们的受偿顺序？倘若对诸债权先要依上述标准做出种类区分、同一受害人的不同债权再加拆分，如此繁复的程序与高昂的成本究竟能在多大程度上弥补受害人损害？[26]在企业正常存续的情况下，对债权如此区分以确定受偿顺序尚且可行，毕竟各式债权人的损害都可获弥补，但在企业已陷于破产、必然有债权无法清偿的情况下，必须迅速了结债权债务不确定的现状，受偿顺序的公平性和可操作都是重要的。于此而言，破产法在别除物保债权、以公共政策考量确立劳动债权与税款的优先顺序之后，将剩余债权一起并入无担保的普通债权，也是一种比较合理的考量。

将错综复杂的人、物和行为抽象成概念并作精细化的区分与组合，试图以“概念之网”统摄社会现象，是大陆法系民法及其理论的一个特点。“大陆法系的一个根本特点就是具有严格的概念体系，注重抽象概念体系的作用。”[27]例如，实践中形形色色的“债”被抽象成合同之债与侵权之债、人身侵权之债与财产侵权之债、物质性人格侵权之债与非物质性人格侵权之债、“基础财产”侵权之债和“富余财产”侵权之债等。[28]但这种抽象在实践中的还原往往引发冲突和尴尬。特别是当各种权利之间存在冲突时，这种抽象思维传统将各种权利与利益相对应，在抽象出来的权利上再抽象出各种“法益”，随后援用某些先验的理念和原则（比如人重于物、人身权重于财产权、物权优先于债权等）进行排序，以此作为解决权利冲突的基本法则。这种做法使得法律进一步远离实践，从而削弱了法律的实际渗透力。侵权之债的关键在于利益补偿，在大规模侵权等复杂案件中，其实质在于债务人与债权人、债权人之间乃至更广泛群体之间（职工、股东、国家等）的利益分配。这类案件中的利益分配若只依据某些先验的理念或原则，在抽象债权中规定强制性顺序，或试图借助制度修改改变既有顺序满足个别债权清偿，于理论难以自洽，更令实践无所适从。[29]

申言之，抽象概念与先验性原则都属于对实践的“虚拟”或“拟制”，这种从16世纪起在欧洲社会中占据主导话语地位的“异中求同的欲望”以及“迷恋类似”的思维范式在成就几乎无所不包的“民法帝国”的同时，[30]抽象和先验形成的路径依赖也导致其对实践的渗透力日益出现边际递减效应。日新月异的经济和社会实践不断挑战这些概念、原则及与此对应的法益顺序和利益分配机制。在既有框架内，民法在理论和制度上的改进主要是基于实践案例塑造众多例外，如物权法上的“建筑物区分所有权”、“动产抵押”、“买卖不破租赁”，侵权法上合同之债与侵权之债竞合、过失责任向严格责任转变、自己责任向责任保险和社会化赔偿转变、惩罚性赔偿、合同之债和财产侵权之债中的精神损害赔偿等，这些例外固然增强了民法的弹性，但在具体适用中几乎“一案一争议”，有些例外甚至就是在争议性案件的裁决中得以确立的。[31]如此，民事案件的裁决、特别是复杂性侵权案件中的利益分配，均十分依赖法官的自由裁量，也只有通过法官在具体案件中的权衡才可消解概念与实践相脱离的困境，方能在解决各方主体需求的同时捍卫法律对实践的渗透力。而这种消解和捍卫的绩效显然取决于法官是否具备权衡的智慧和能力，取决于整体的法治建设机制是否能够保证这种智慧和能力的产出。

注释:

[1]一次性协议赔偿的数额太少、后续治疗的费用庞大且不确定、赔偿基金运作的实际效果有限、缺乏专业的医护和人文关怀、通过向法院起诉自主维权却屡屡碰壁等问题，导致近30万患儿的赔偿问题成为社会稳定的隐患。参见谢良兵、刘金松：《三聚氰胺三年志—被遗忘的宝宝们》，载《经济观察报》，2011年6月25日。

[2]杨立新：《论侵权请求权的优先权保障》，《法学家》2010年第2期，第102页。

[3]康时华、毕婷婷：《人身权的特殊保护—以破产前人身损害侵权债权清偿顺序为视角》，《改革与开放》2009年第9期，第9页。

[4]参见韩长印、韩永强：《债权受偿顺位省思—基于破产法的考量》，《中国社会科学》2010年第4期，第114页。

[5]朱岩：《从大规模侵权看侵权责任法的体系变迁》，《中国人民大学学报》2009年第3期，第9页。

[6]同注[4]，第103页

[7]See John Armour and Douglas Cumming, “Bankruptcy Law and Entrepreneurship”, Fall American Law and Economics Re-view（2008），p. 153.

[8]See David Gray Carlson,“Succeeor Liability in Bankruptcy: Some Unifying Themes of International Creditor Priorities Crea-ted by Running Covenants, Products Liability, and Toxic-Waste Cleanup”, Spring Law and Contemporary Problems （1987），p. 130.

[9]上述各种优先权对物保债权的突破以及这种突破在经济和社会实践中的实际效果，将在第三部分分析。

[10]王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社1998年版，第148页。

[11]郑尚元：《侵权行为法到社会保障法的结构调整—以受雇人人身伤害之权利救济的视角》，《现代法学》2004年第3期，第42页。

[12]参见许德风：《论担保物权的经济意义以及我国破产法的缺失》，《清华法学》2007年第3期，第62页；廖志敏：《担保的效率之谜—兼谈法律经济学方法》，《法学》2007年第1期，第42页。

[13]在国际货币基金组织《关于有序和有效的破产程序的报告》（1999）与世界银行《有效破产和债权人权利体系的原则和指引》（2001）中，物保债权优先受偿均是一项基本原则。

[14]See David M. Phillips, “Secured Credit and Bankruptcy: A Call for the Federalization of Personal Property Security Law”，Spring Law and Contemporary Problems（1987），p. 64.

[15]这种例外主要包括《海商法》第22条规定的“船舶优先权”和《民用航空法》第19条规定的“民用航空器优先权”，二者各自优先于船舶抵押权和民用航空器抵押权受偿，这是特定法律关系中的国际惯例。

[16]《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》、《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》。

[17]即在该法施行（2007年6月1日）后，破产人在公布之日（2006年8月27日）前所欠职工的工资、应划入个人账户的社会保险费、应支付的补偿金等，依照正常程序清偿后不足以清偿的部分，优先于物保债权受偿（参见《企业破产法》第132条）。据《企业破产法》起草小组相关成员在公开著述中透露，这一条几经修改，围绕其产生的争执几乎扼杀了《企业破产法》的诞生。参见李曙光：《新破产法的制定与中国信用文化和信用制度》，《法学家》2005年第2期，第12页；以及王欣新：《新破产立法纵横谈》，《首都师范大学学报（社会科学版）》2005年第4期，第34页。

[18]国企改革之所以总体维持稳定，主要并非得益于职工安置费的无条件保障（安置费普遍极少），而是由于彼时的债权人（特别是银行）大都是国有企业，所以政府可以将风险暂时包揽、积聚，加上改革为民众创造出更具经济价值的就业机会，避免了改革引发社会波动。但时至今日情况已然变化，国有银行经由改革不愿再做政府的“风险垃圾桶”，相反政府要斥巨资设立资产管理公司化解前者多年来因政府干预而形成的不良贷款。虽然四大国有银行成功转型，但历史风险犹存，且通胀、汇率等问题的复杂影响日益显现。

[19]这一点在最高人民法院2002年颁布的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中得到进一步确认。

[20]参见曹雷：《建筑工程款优先受偿权的解读及在担保业务中的法律对策》，《现代乡镇》2009年第8期，第10页。

[21]最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条规定“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。

[22]戴佛明、刘佐：《建筑工程价款优先受偿权若干问题探讨—兼评〈关于建设工程款优先受偿权问题的批复〉》，《法律适用》2003年第6期，第60页。

[23]如果连物保债权都可能“靠不住”，贷款人放贷时必然会提高担保条件（高额财产抵押、人保物保并存等），原本的普通债权人亦必然超越一般性风险衡量而责成债务人提供担保，如此一来几乎所有借款都要担保，进而催生出大量的担保欺诈和专业担保公司等“担保产业链”，增加融资成本、恶化融资生态。

[24]值得一提的是，《企业破产法》只是规定依第113条规定的顺序（即不含社保费用的普通劳动债权—社保类劳动债权加税款—普通债权）清偿后不足以清偿的普通劳动债权，才优先于物保债权受偿，即但凡企业有担保财产之外的财产首先都用来清偿普通劳动债权，清偿不足部分方可动用担保财产，从而既保证了普通劳动债权完全受偿，又为干预担保财产设立了门槛，这种平衡精神相比国务院两大通知的规定确实更加合理，不过这也意味着若真用到了这一特例，那么剩余的社保类劳动债权、税款和普通债权必将一无所偿。

[25]参见注[4]，第112页。

[26]另外，侵权之债与合同之债的区分也日益成为一个理论与司法实践中的难题，参见王利明：《违约责任和侵权责任的区分标准》，《学》2002年第5期，第45页。

[27]杨立新、袁雪石：《论人格权请求权》，《法学研究》2003年第6期，第57页。

[28]前者指“满足基本生存需求的必要财产”，后者指“超出基本生存需要”的财产。“超级优先受偿论”认为物质性人格权侵权之债的清偿[即生命权、健康权和身体权受侵害之后的基本生存费用和康复费用）在功能上与前者相似，并以破产法上通常规定前者优先作为物质性人格侵权之债超级优先的论据。参见注[4]，第111页。这种区分在司法实践中无疑将给法官、原被告带来不合理的成本，退一步说，普通劳动债权只是优先于税款和普通债权，并未打破物保债权优先受偿（《企业破产法》第132条只是例外规定）。

[29]“法益顺序理论”在实践中容易引发争议。如果主张职工债权与人身损害赔偿金在功能上类似因而赋予人身侵权之债以同等优先权、强调职工债权优于税款是因为“个人利益优于国家利益”，那么怎样解释税款一律优先于普通债权？如果职工债权无法得到全部满足，在退休职工、正式劳动者、临时聘用人员之间如何分配？如果税款无法全部满足，地税与国税、所得税、营业税与增值税之间如何分配？如果普通债权人包括政府机关、学校、医院等事业单位，他们相对于企业是否优先？小企业对于大企业、民企对于国企是否优先？最后，退一步说，现行立法并未赋予职工债权优先物保债权受偿，那么即便职工债权与人身损害赔偿金功能类似，又如何推论出后者优于物保债权的超级优先地位？

[30]参见苏力：《从契约理论到社会契约理论》，《中国社会科学》1996年第3期，第101页。

[31]参见李永军：《非财产性损害的契约型救济及其正当性—违约责任与侵权责任的二元制体系下的边际案例救济》，《比较法研究》2003年第6期，第59页。