论违约行使土地使用权的法律后果

论违约行使土地使用权的法律后果

——以私法规范在行政管理中的应用为视角

关键词: 土地使用权；出让金；解除出让合同；无偿收回土地使用权

内容提要: 按规定用途、规划条件及动工期限利用土地，并非根源于土地使用权出让合同的私法义务，而实质上是土地使用权人所负公法义务进入私法领域后的一种变脸。因此，不能纯粹以私法思维解释违约行使土地使用权的法律后果。当土地使用者违约行使权利时，土地行政管理部门应责令限期改正，并视违约或违法情况，采取必要的行政强制措施，并可施以罚款。如果穷尽适当的行政强制措施或行政处罚仍不能制止违法用地行为，土地行政管理部门可以私法方式解除出让合同，终止土地使用权，并要求土地使用者支付惩罚性违约金或赔偿金。

土地使用权是利用国有土地的基本形式。根据《土地管理法》（第2、第54条）和《城市房地产管理法》（第3、第24条）的规定，除非是法律特别限定的建设用地，凡利用国有土地者，应以有偿方式取得土地使用权。以有偿方式取得土地使用权，即依据土地使用权出让合同[1]，以事先付清土地使用权出让金为条件，在国有土地上设立土地使用权。为贯彻十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地的基本国策，我国现行法律、行政法规除规定按动工期限、批准用途、规划条件利用土地是土地使用者所负合同义务外[2]，还明确规定：土地使用者违背这三项义务进行建设的，行政机关可以征收土地闲置费或罚款，情节严重者，可以无偿收回土地使用权。

对于上述规定，多年来，不惟民法、行政法学界对应如何理解“无偿收回土地使用权”众说纷纭、莫衷一是[3]，而且对看似清楚明了的“征收土地闲置费”问题，行政法学界也各执一词、分歧较大[4]。如此林林总总的解释意见，不仅会妨害法律的适用，而且非常不利于立法的改进。之所以造成这种结果，根本原因在于，依现行法看，按约定期限、批准用途、规划条件开发土地等三项义务兼具公、私法双重属性，以不同路径进行法律解释皆存在可能。此语并非仅仅想提示说，是否能够获得相对合理的解释意见，关键在于找到合适的解释路径；而是旨在引出一个更为关键但一直被视而不见的问题：公法与私法是两种几乎完全异质的规范体系，按动工期限、批准用途、规划条件开发土地等三项义务为何能兼具公、私法属性？是不动产法律制度的特殊性使然，还是源于更为复杂的因素？在本文看来，只有解决了这两个问题，才能真正找到合理解释违约行使土地使用权之法律后果的方法。本文拟在梳理违约行使土地使用权的基本类型的基础上，通过深入探析现行法将按动工期限、批准用途、规划条件开发土地等三项义务规定为公、私法义务的根本原因，对违法行使土地使用权的法律后果，尤其是无偿收回土地使用权这个后果，作出系统分析，并对如何进一步完善现行法提出具体意见。

一、违约行使土地使用权的基本类型

由现行法律、行政法规和司法解释看，违约行使土地使用权主要有如下三个类型：

（一）违反动工开发期限

国有土地通常由耕地征收而来，为防止闲置、荒芜耕地，1987年1月1日施行的《土地管理法》第19条明确规定，未经原批准机关同意，连续二年未使用国有土地的，经县级以上人民政府批准，土地管理部门应收回土地使用权。时隔不久，当国有土地有偿使用制度建立后[5]，土地使用权无偿取得方式（划拨）受到严格限制，以有偿（出让）方式取得土地使用权，成为开发、利用国有土地的常规形式。为合理利用有限的土地资源，土地出让方在土地使用权出让合同中明确约定，土地使用权设立后，土地使用者必须在约定日期之前完成地上建筑面积不少于可建总建筑面积一定百分比的建筑工程量。为保证该约定得到实施，1990年5月19日施行的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《土地使用权出让和转让条例》）第17条第2款特别规定，未按合同规定的期限开发、利用土地的，土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。之后，1995年1月1日施行的《城市房地产管理法》第25条又规定：以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权。《土地管理法》于1998年8月29日修订时，除新增“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地”的规定外，确认了《城市房地产管理法》的上述规定（第37条）。

（二）擅自改变土地用途

《土地使用权出让和转让条例》按用途将城市建设用地划分为如下几种：居住用地，工业用地，教育、科技、文化、卫生、体育用地，商业、旅游、娱乐用地，综合或者其他用地。不同用途的土地使用权，不仅在城市规划上担负着不同的社会或经济功能，而且在存在时限上也差别较大。受此影响，同样区位的土地使用权，在出让时定价截然不同。因此，除出让合同约定，土地使用者必须按约定用途使用土地外，现行不动产法律、行政法规无不规定：土地使用者必须按照约定的用途利用土地；土地使用者需要改变约定的土地用途时，必须取得出让方和城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，并相应调整土地使用权出让金[6]。土地使用者如不按规定的用途使用土地，依《土地管理法》第80条的规定，经县级以上人民政府批准，土地管理部门责令土地使用者交还土地，并处以罚款。从法理上讲，责令交还土地，必须以提前收回土地使用权为前提，否则，在权利存续期限内收回土地，构成侵权。由于该条未提及在交还土地之时是否退还出让金，所以，责令交还土地实际上包含着无偿收回土地使用权之意。

（三）不遵照规划条件

国有土地的开发、利用具有很强的外部性，尤其是城市规划区内的建设用地，其开发、利用常常涉及城市绿化、市容、卫生、环境保护、消防安全、交通管理等与公共利益紧密相关的一系列问题[7]。为协调私人利益与公共利益之间的冲突，提高土地利用的综合效益，土地出让方通常会以义务的形式将利用土地的法定限制订入出让合同中。例如，土地使用权人在出让土地范围内兴建建筑物时，应在建筑容积率、建筑密度、建筑限高等方面满足规划管理部门提出的用地要求。{1}104为促使土地使用者严格遵照规划条件进行建设，2008年1月1日起施行的《城乡规划法》第39条特别规定，规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的，该合同无效；土地使用者此后如违反规划条件，根据《城乡规划法》第64条的规定，城乡规划主管部门可根据违法情节，或责令停止建设；或责令限期改正，并处罚款；或没收实物或者违法收入，可以并处罚款。

其实，早在1990年，《土地使用权出让和转让条例》第17条第2款即明确规定，未按合同规定的条件开发、利用土地的，土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。

在以上三种违约用地类型中，因在实施收回行为时，土地使用权的使用期限均尚未届满，所以，所谓“无偿收回”，实际上指不负任何代价地提前收回土地使用权。由于《土地使用权出让和转让条例》第39条规定，土地使用权因提前收回而终止，所以，无偿收回实际上包含两层含义：一是不顾出让合同的约定和法律的特别规定[8]，提前终止土地使用权；二是终止土地使用权时，不退回先前一次性收取的土地使用权出让金。显而易见，无论哪一种含义，均会严重影响土地使用权人的权益。基于此，无偿收回之规定是否合理，在法律、行政法规规定的违法行使土地使用权的各种法律后果中向来最受关注，关于违约行使土地使用权的诸多研究，绝大多数由此而引发。{2}183不过，从现行法关于违约用地的具体规定来看，无偿收回土地使用权实际上仅为违约用地的法律后果之一。如果仅仅立足于这一点而不能从关于违约用地法律后果的整体规定着手，实际上很难得到合理的解释意见。而整体分析违约用地之法律后果的关键，在于必须首先澄清按动工期限、批准用途、规划条件利用土地等三项义务为何能兼具公、私法双重属性。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、土地使用者所负三项义务的本质属性

作为一种基于合同产生的他物权，土地使用权自然应受出让合同的约束。如我国台湾地区“民法”第836条所作规定，地上权应受到地上权人按期支付地租之义务的严格约束[9]。另外，作为一种由土地所有权派生出的定限物权，公法对土地所有权所加限制，毫无疑问会延伸到土地使用权之上。{3}53概括地讲，合同和公法对土地使用权的限制，主要表现为土地使用者须负容忍义务、不作为义务、作为义务等三类义务。但是，因私法与公法旨趣迥异，土地使用权所受两种限制，在判断标准上自应泾渭分明。具言之，合同上的限制旨在保护土地所有权人的私人利益，而公法上的限制则为了维护社会公共利益。{4}157-161因此，土地使用者在权利行使上所负的某种义务，不可能同时在公法与私法两方面皆可找到正当性依据。

按上述结论，要想解答按动工期限、批准用途、规划条件开发土地等三项义务为何能兼具公、私法之双重属性这个问题，必须破除常规、常理，将视线集中到我国国有土地利用制度的独特性上来。国有土地利用制度与权利行使紧密相关的非同寻常之处，莫过于土地使用权出让合同了。

土地使用权出让合同由市、县级人民政府土地管理部门与土地使用者签订。根据《城市房地产管理法》第15至17条的规定，土地使用权出让合同，为要式、诺成合同，支付土地使用权出让金与提供特定的土地，是土地使用者与土地管理部门互负的对待给付义务。由于《土地使用权出让和转让条例》第16条规定，土地使用者只有在支付全部土地使用权出让金后，才能办理土地使用权设立登记，取得土地使用权，所以，当土地使用者未按规定在60日内付清土地使用权出让金时，因此时土地使用权尚未设立，土地管理部门只可能解除合同并请求违约损害赔偿[10]。以此而言，出让金完全不同按月支付的租金，非常类似于买卖合同中须一次性付清或分期支付的价款或价金[11]。

出让金既然非常类似于价款，那么，付清出让金即可办理登记、取得土地使用权意味着，土地出让方与土地使用者之间实际上进行了一次以出让金与土地使用权为交易对象的即时清结的“买卖”。买卖一旦即时清结（履行完毕），土地使用权出让合同也就终止（《合同法》第91条），土地使用权自此成为可由土地使用者自由支配的私产。《土地使用权出让和转让条例》在确立土地使用权出让制度之时，之所以又详细规定了土地使用权转让（出售、交换和赠与）、出租、抵押等制度，正是为了说明，依法设立的土地使用权是一种几乎像所有权一样可自由处分的权利。在此情况下，土地使用权的享有、行使因而不可能再与土地使用权出让合同相关。土地使用权的此种特性，使其截然不同于大陆法系其他国家或地区民法上的地上权。

然而，不可忽视的是，作为一种为《民法通则》、《物权法》明确规定的他物权，土地使用权之行使（土地的开发、利用）一方面应“受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”（《物权法》第4条）；另一方面也“应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益”（《物权法》第7条）[12]。由“不得损害公共利益和他人合法权益”一语可明显看出，所谓遵守法律，应指遵守以公共利益和第三人利益（主要是交易安全利益）为保护目的的公法或关于相邻关系的私法规范；所谓尊重社会公德，应解释为不得违背“善良风俗”。{5}49。

土地使用权设定之后虽然在理论上不可能再受制于出让合同，而应受到像《物权法》第7条那样的法定限制，然而，《物权法》第138条仍对出让合同条款作出了特别规定。下面从权利行使的角度分析一下该规定的具体内容。依第138条第2款，出让合同一般包括下列条款：（1）当事人的名称和住所；（2）土地界址、面积等；（3）建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间；（4）土地用途；（5）使用期限；（6）出让金等费用及其支付方式；（7）解决争议的方法。在上述诸项规定中， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一、二两项旨在明确土地使用权的主体和客体，它们只是土地使用权行使的前提条件（物权特定原则的基本要求）；因使用期限一旦届满，土地使用权即自动归于消灭，因此，使用期限是为了明确土地使用权的消灭时间，无涉土地使用权的行使；出让金及其支付方式是土地使用权设立的必要条件，与土地使用权的行使无关；解决争议的方法，是关于纠纷解决机制的特别约定，其所处理的是程序性问题。如此之下，惟有第三、四项的规定，会对如何行使土地使用权发生决定性影响，值得深入分析。

所谓“建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间”，是指房屋等地上建筑物在建设用地使用权效力所及土地范围内，所处的空间位置。房屋等地上建筑物在建筑区划内所处位置，并非仅仅涉及建筑物的空间布局，而是关系着建筑容积率、建筑密度、绿地比例等土地利用要求或规划条件。{6}566这是因为，在现代都市社会，城市规划区内的房屋及其他不动产的建设，与城市绿化、市容、卫生、环境保护、消防安全、交通管理等公共环境、公共安全紧密相关，土地使用权因此不再是一种纯粹的私权，其行使受到像城乡规划法、环境保护法等与城市管理密切相关的一些公法的严格限制。依城市规划要求进行建设，其实是城乡规划法对土地使用权的一种法定限制，像土地所有权的行使那样，土地使用权之行使也必须受此种公法义务的约束。

也许是为了便宜于城市规划行政管理工作，对于土地使用权人所负此种公法义务，我国《城乡规划法》采取了以私法方式执行行政任务的合同治理模式。所谓合同治理模式，是指法律明确规定，规划条件必须订入土地使用权出让合同，否则，出让合同无效[13]。为确保此种公法义务顺利转化为一项合同义务，《城乡规划法》（第61条）特别规定了土地管理部门的行政职责，这就是，土地管理部门在出让土地使用权时，必须在土地使用权出让合同中确定规划条件，或者不得改变出让合同依法确定的规划条件，否则，本级人民政府或者上级人民政府有关部门可责令其改正，通报批评；并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。由此可见，将“建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间”规定为出让合同的一般条款，基本意图应在于，以合同义务的形式强化土地使用者须履行的公法义务，或以合同义务的形式将公法对私权的抽象限制具体落实到个人，行政管理机关借此来提高行政管理的效果。

同样地，按约定的用途利用土地，也不是土地使用权人应负的一项合同义务，它本质上属于一种法定义务，更准确地讲，是一项具有公法色彩的法定义务。《物权法》第140条之所以在138条之外再作“不得改变土地用途”的禁止性规定，就是为了彰显这一点。

不得改变土地用途的禁止性规定，从另一个侧面看，也体现为《土地管理法》第56条、《城市房地产管理法》第18条与《物权法》第140条确立的土地用途改变许可制度[14]。土地用途改变许可制度，是《土地管理法》第4条规定的土地用途管制制度的重要内容[15]。土地用途管制制度是我国土地管理制度的核心，其旨在强调土地发展权由国家独享[16]。国家之所以垄断土地发展权，根本目的是想通过科学的土地利用规划提高土地利用的总效率。以此而言，不管是土地所有权还是土地使用权，其行使必须受到土地用途管制制度的约束。不论土地使用权出让合同是否有明确规定，土地使用权人在开发、利用土地的过程中皆应遵守不得改变土地用途的义务。

除了《物权法》第138条第2款第3、4项的规定外，以合同义务的方式促使土地使用者积极履行公法上的义务，还突出表现在，土地使用者必须同意在特定日期之前动工开发土地上[17]。本来，在受到规划条件、土地用途的严格限制后，何时动工开发、利用土地，应由土地使用权人自己来定，因为土地的开发、利用不仅取决于权利人的经济能力，而且依赖于权利人对房地产市场发展的合理预期（理性投资者的自然选择）。然而，现行土地法律制度还是将按期动工开发土地规定为一项合同义务。其实，按期动工开发的合同义务很难依出让合同加以阐明，《物权法》第138条第2款关于出让合同一般条款的规定，并不包括动工开发日期。由《物权法》第120条“用益物权人行使权利，应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源的规定”看，按期动工开发土地实质上来源于土地所有者所负保护和合理开发土地的公法义务，《土地管理法》第37条在详细规定不按期动工开发的法律后果之前，所作“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地”的强制性规定，非常明确地揭示了土地使用者所负按期动工开发土地之义务的实质，即它是土地使用者所负的公法义务。

至于法律为何不顾土地使用者的实际情况，将按期动工开发土地规定为一种强制性义务，不难从我现行土地利用制度的独特性上找到原因。

众所周知，城市建设用地主要来自于对农民集体所有耕地的征收。国家强制取得农民集体土地的目的，是为了按城乡整体规划，进行城市建设或公共、公益设施的建设。因此，及时开发、利用建设用地而不是长期保有建设用地，是国家征收耕地的正当性根据。国家如果征而不用土地，甚至是企图借土地增值（囤积土地）而渔利，不仅是变相闲置、抛荒耕地，而且是变相剥夺农民集体经济成员的权益。毋庸讳言，对国有土地所有权人（主要是地方各级人民政府）来说，如果缺乏适当的制度约束，上述看法只能流于空谈。理由是，耕地一旦通过征收转归国家所有，按照所有权的逻辑，何时及如何开发、利用土地完全取决于国家的意志和利益需要。为防止国家在被征地农民与实际用地单位（主要是房地产开发商）之间扮演“中间商”的角色，立法者必须对如何开发、利用土地进行必要的规制，以维护农民集体组织作为土地所有权人与国家之间的利益平衡。土地使用者所负按期开发土地的义务，就是这种规制的重要组成部分。因此，土地使用者向土地出让方所负按期开发义务，实际上由土地所有权人所负合理利用土地（或者禁止闲置、荒芜土地）的义务演化而来。

总之，按动工期限、规定用途、规划条件等开发、利用土地，并非真正源于出让合同的私法义务，而是土地使用权人向土地管理部门或城市规划管理部门所负的公法义务。反言之，闲置、荒芜土地或者违反土地用途、规划条件利用土地，本质上属于行政违法行为，而非像有些学者认为的那样，是滥用土地使用权的行为，{7}27-28也不是一种违约行为。将规划条件强制性规定为出让合同的生效条件，只是借私法方式强令土地使用者履行公法上的义务；将土地用途、动工期限作为一种私法上的义务，同样是为更好地完成土地行政管理事务而将公法义务予以私法化的结果。公法义务之所以能够成功地“变脸”为一种私法义务，根本原因在于，土地管理部门巧用了自己的双重法律身份。

土地管理部门具有双重法律身份，是我国现行土地法律制度的又一重要特色，它主要表现为：一方面，作为履行土地管理工作的政府职能部门，土地管理部门全面负责与土地所有或使用紧密相关的行政管理事务；另一方面，在国有土地制度下，代表本级人民政府行使土地所有权，出让土地使用权，经营国有土地。{8}在公、私法区分的现代法治理念下，土地管理部门执行土地管理事务的法律依据，是以公共利益或公共秩序为己任的行政管理法，如《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城乡规划法》等；土地管理部门经营国有土地的法律依据是私法，如《物权法》、《国有土地使用权出让和转让条例》等。厘清土地管理部门在不同情形下的身份和行为依据，对分析违约行使土地使用权的法律后果具有十分重要的意义。

按约定动工期限、规定用途及规划条件进行建设，既然是公法义务借土地管理人的双重身份予以私法化的结果，那么，对于土地使用者违反这些义务的行为，自然可从违反公法义务与违背私法义务两个视角展开分析。由于公法与私法义务在内容与功能上完全相同，换句话说，因私法义务仅是公法义务进入私法领域后的一种变身，所以，从责任配置上讲，不能要求土地使用者同时承担合同义务和公法义务。因此，由不同视角得出的分析结果，只能择其一采用，即哪种分析结果比较合理，则选择哪一种分析方法。

但必须指出的是，根据德国学者的见解，行政机关虽然可以私法方式执行行政任务，但这样做只在特定范围内才具有可行性和适法性。所有的秩序行政和捐税行政都以国家强制力为后盾，国家不可能放弃公法上的主权。只有给付行政才存在以私法方式执行行政任务的可能性。{9}37土地管理是典型的秩序行政，按常理本不应以私法方式予以执行，但是，由于土地管理部门集公法上的土地管理权（权力）与私法上的土地所有权（权利）于一身，具有行政管理人与土地所有权人的双重身份，即使将作为秩序行政之基础的公法义务引入私法合同中，寻求以私法方式执行秩序行政任务，也不会造成放弃公法上主权的不良后果。

不过，上述观点并非不存在任何限制。行政机关以私法方式执行行政任务或履行行政职能时，不能像私人那样，以个人利益为基础，奉行私法自治，而必须以公共利益为准绳，以公共秩序的维护或公共利益的实现为依归[18]。因此，所谓以私法方式，只不过是“将以私法形式表现出来的法律规范或者在私法领域形成的法律概念作为公法适用”，{9}50即私法只是实现行政任务的一种便宜手段而已。因此，即使出让合同规定按动工期限、规定用途及规划条件开发土地是土地使用者的义务，但因这些合同义务只是土地管理部门执行土地行政管理任务的基本工具，所以，在分析违约行使土地使用权的法律后果时，还须立足于行政管理法，而不能完全根据合同法。

三、违约行使土地使用权的法律后果

下面以现行法的具体规定为基础，对三类违约用地行为的法律后果分别作出分析。

（一）违反规定用途利用土地的法律后果

违反规定用途行使土地使用权的法律后果，集中体现在《土地管理法》第80条的规定上。根据该条，不按照批准的用途使用国有土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交还土地，处以罚款。土地使用权是一种重要的用益物权，在权利存续期间，土地使用者对特定宗地享有直接支配和排他的权利（《物权法》第2条第3款），即使土地所有权人，也不得干涉土地使用者行使权利（《物权法》第120条）。因此，“交还土地”必须以终止土地使用权为前提，否则，土地使用者可依《物权法》第35条为据，以妨害物权或可能妨害物权为由，请求排除妨害或消除危险。但是，须注意的是，在理解第80条的规定，绝对不能忽视“责令”二字，也就是说，立法者深知，要求土地使用者在权利存在期限届满前交还土地，会违背物权法，所以，其采取了干脆以强制方式令土地使用者提前交还土地的做法。依此理解，“责令交还土地”其实就是一种强制夺取土地使用权的行为。由于此种剥夺私人财产权的行为，以土地使用者的违法用地为前提，所以，其在性质上不属于《宪法》第13条第3款规定的征收。

由我国现行法看，因行为违法而导致财产被强制剥夺的法律规定，主要发生于作为公法重要组成部分的行政法与刑法领域。《行政处罚法》是我国目前制裁行政违法行为的基本法，根据该法，当公民、法人或者其他组织的行为违反法定的行政管理秩序时，行政机关可以依法实施罚款或没收财产的行政处罚，以惩治违法者。罚款，即强令违法者向国家缴纳一定数额的金钱。所谓没收财产，依《行政处罚法》第8条的规定看，主要指没收违法所得、没收非法财物。没收违法所得，指将通过违法行为取得的物质利益强制收归国有；没收非法财物，指把与违法行为紧密有关的财物（违禁品、用于违法行为的工具等）强制收归国有。概括地讲，行政没收必须以被没收财产与违法行为紧密相关为前提[19]。

土地使用权是土地使用者依法取得的一项财产权，是《物权法》明确保护的一种重要他物权（《物权法》第4条）。土地使用者违反土地用途进行建设的行为，只是权利行使方式逾越了禁止性规定，而非权利本身存在违法因素。因此，当土地使用者擅自改变用途利用土地时，土地管理部门可责令限期改正，如土地使用者对行政责令置若罔闻，土地管理部门可进一步责令停止建设，并处以数额较大的罚款。当发生违法用地行为时，行政机关不是先责令土地使用者改正或者限期改正违法行为，而是径直剥夺土地使用权，并处以罚款，既严重违背了《行政处罚法》第4条第2款确立的过罚相当原则[20]。又违反了《行政处罚法》第24条所作“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”的规定[21]。另外它也与《行政处罚法》第23条“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”的规定格格不入。总之，以行政法的思路来分析擅自改变土地用途的法律后果，明显严重违背《行政处罚法》的规定。

从刑法的角度看，“责令交还土地”完全可以纳入作为刑罚手段之一的没收财产。因为由《刑法》第64条关于追缴犯罪分子违法所得与没收违禁品和供犯罪所用的本人财物的规定看，作为刑罚附加刑之一的没收财产，“事实上是没收犯罪人合法所有并且没有用于犯罪的财产”{10}464。但是，依《土地管理法》第80条和《刑法》第36条的规定看，此一解释思路明显存在如下三个缺陷： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，作为一种刑罚措施，没收财产只能由人民法院的刑事判决作出，而不能由行政机关—县级以上人民政府土地行政主管部门—作出。第二，没收财产是罪犯违反社会公共秩序而向国家承担的法律责任，根据《刑法》第36条所作刑事处罚与民事赔偿可以并用的规定，土地使用者除被没收财产外，还须赔偿因犯罪行为而使土地出让方遭受的经济损失。如此“既惩又赔”的双重制裁，必使土地使用者不堪重负。第三，没收财产是一种惩罚重于罚金且仅适用于严重犯罪的刑罚，在判处没收财产之时，不可能再“处以罚款”。强制夺取土地使用权既然在刑法上也难找到正当性依据，那么，可以说，“责令交还土地”实质上属于一种严重悖逆《宪法》第13条规定的“公民的合法的私有财产不受侵犯”的违宪立法。

综合以上两方面分析，很容易看出，以公法思维解释“责令交还土地”很难在现行法上得到自圆其说的结果。

依私法方法解释《土地管理法》第80条，亦会遇到如何理解“责令”、“罚款”的难题。严格地讲，这两个概念根本无法以私法思维加以解释。因此，所谓私法解释，只能指私法路径的选择，而根本不可能是严格以实在法为基础的具体解释方法的展开。按此理解，“责令交还土地”可解释为解除出让合同，并终止土地使用权。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）第6条采取的就是此种解释路径[22]。所谓“罚款”，实质上应指因违约行为向土地出让方支付的惩罚性违约金或赔偿金。

上述私法解释意见有申述与进一步完善的必要。如前所言，土地使用权实质上是土地使用者通过类似于即时清结的买卖而由土地出让方购得的“物”，土地使用权经登记设立后，即成为土地使用者的私产，土地使用权的设立合同随即时清结的履行而终止。而那些旨在约束土地使用权之行使的合同义务，依债权、物权区分的观念看，在性质上只能属于债权合同的内容。但是，由于我国现行法未承认物权行为的抽象性理论[23]，所以，那些用来约束土地使用权之行使的合同义务，即使在土地使用权设立（买断）之后，仍对土地使用者具有约束力。因此，土地出让方如想终止土地使用权，解除出让合同即可。

按《合同法》第97条的规定，解除出让合同后，土地出让方应退还相应的出让金，而土地使用者应赔偿违约行使土地使用权给土地出让方造成的损失。由于这种解除合同并要求损害赔偿的私法方式，完全是为了执行土地行政管理事务，所以，在约定违约金或确定损害赔偿金时，不能立足于私法自治原则，而应以违反行政管理秩序为出发点，以制裁违法行为为思想指导。也就是说，违反土地用途时，土地使用者应向土地出让方支付惩罚性违约金。

总之，关于擅自改变土地用途的法律后果，现行法所作“责令交还土地，处以罚款”的规定，无论是以公法还是以私法均难得出周全的解释意见。私法解释意见虽然相对比较可取，但在规范设计上仍存在亟待完善之处。建议对《土地管理法》第80条作如下修改：不按照批准的用途使用国有土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，并可以处以罚款；不按期改正的，土地行政主管部门可以解除出让合同，并可要求支付惩罚性违约金或赔偿金。

（二）违反规划条件的法律后果

按规划条件利用土地虽然被规定为土地使用权出让合同的必要条款，但它实质上属于公法对土地使用权的一种限制，是行政机关执行行政事务的一种特殊方式。因此，对土地使用权者违反规划条件的法律后果，同样可从公法与私法两个视角予以剖析。比较奇特的是，《土地使用权出让和转让条例》第17条对违反规划条件的行为，在规范方式上却采纳了一种公、私法思维混用的模式。具体言之，该条虽以“未按合同规定的条件开发、利用土地”这样典型的私法语言表达其适用条件（构成要件），但在法律后果的表达上却采取了十足的公法语言，即“土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚”。好在该条第1款开门见山地指明了按规划要求利用土地的强制性[24]，这种公、私法“混搭”的法律规范才不至于迷乱人们的眼睛。即是说，只要认识到未按合同规定的条件利用土地与未按照规划条件开发土地实际上是在表达同一个意思，则不难理解第17条的规范意旨。尽管如此，仍必须承认，从实在法的角度讲，第17条为法律解释制造了一道难题：虽然存在公、私法两种解释路径，但是无论哪一种路径都不可能非常纯粹。

在规范违反规划条件的土地利用方面，2008年元旦开始施行的《城乡规划法》虽比《土地使用权出让和转让条例》第17条的规定完善了许多，但在立法思维上仍未完全走出公、私法不分的窠臼。具体来讲，《城乡规划法》（第39条）虽然明确将规划条件规定为土地使用权出让合同的生效要件，但对不遵守规划条件的法律后果，却采取了完全从行政管理法的角度予以规范的做法。这种情况集中体现在该法第64条的如下规定：未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的[25]，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。在上述规定中，行政强制措施（限期改正、限期拆除）和行政处罚（罚款）的联合采用，无疑比单纯的警告、罚款或断然解除出让合同并要求损害赔偿，更有利于协调土地开发、利用中的私人利益与公共利益。不过，新法仍然存在值得检讨之处，这突出表现在如何理解“没收实物”上。由其适用前提—无法采取改正措施消除影响并不能拆除—看，没收实物是在违法建设的实际后果不能消除的情况下，将违法建设后果强制收归政府所有的行为。所谓违法建设后果，也就是在享有他物权的宗地上违反规划条件构筑的建筑物或其他不动产。地上建筑物或其他不动产既然被强制收归政府所有，那么，根据《物权法》第147条规定的“地（权）随房一并处分”规则，土地使用权也会随之被没收。由《行政处罚法》第8条关于行政处罚种类的规定看，因违法建设所成的“实物”虽然可算作一种非法所得或非法财物，但土地使用权的没收显然不能归入“没收违法所得、没收非法财物”之中，如将其纳入《刑法》第59条规定的“没收财产”中，则同样会存在上文探讨擅自改变土地用途行为的法律后果时所揭示的缺陷。显然，像不按批准用途使用土地时的“责令交还土地”那样，以公法解释“没收实物”，其后果必然与现行法的具体规定相冲突。

能否认为，没收实物（违法建筑）并不导致土地使用权的一并处分，违法建筑被收归政府所有后，土地使用权仍由违法建设者享有[26]？不能如此理解，因为这必将导致如下不良后果：土地使用者虽然对土地享有土地使用权，但因土地上存在为政府所有的建筑物，其事实上根本无法真正开发、利用土地，并享受土地使用权的利益；而由于违法建筑可能尚未建成，政府虽然享有建筑物的所有权，但可能无法使用该建筑物。这种房、地（权）分属不同主体所有的不动产权利架构，显然会造成土地资源的极大浪费，这与物尽其用的物权法精神、珍惜土地的土地管理政策完全背道而驰。

据上分析，可以认为，《城乡规划法》第64条规定中的“无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”，在公法解释上存在难以克服的障碍。

那么，在现行法下，应如何处理土地使用者违反规划条件进行建设且不能消除不良后果的行为？应以私法方法来解决，即在行政手段不足以解决违法建设的不良后果时，可依出让合同为基础以私法方式解决此种问题。具体言之，按规划条件进行建设既然是土地使用权出让合同的必备内容，那么，当土地使用权之行使严重违约—违法建设无法采取改正措施消除影响且不能拆除时，土地出让方可根据《合同法》第94、第96、第97条的规定，解除出让合同，终止土地使用权，要求恢复土地原状或采取其他补救措施，并可要求支付惩罚性赔偿金。在订立出让合同时，土地出让方可将上述严重违反规划条件的私法救济方式写入合同中。

不过，从土地利用实践看，在土地使用权设立之后，行政管理部门应恪尽职守，积极监督、检查土地的开发、利用，及早发现并处理违法建设问题，防止问题积小成大，并尽可能避免解除出让合同所造成的财产浪费。

（三）违反动工开发期限的法律后果

解决违反动工开发期限问题的法律依据，主要是《土地管理法》第37条、《城市房地产管理法》第26条以及国土资源部1999年4月26日发布施行的《闲置土地处置办法》。在三者之中，《城市房地产管理法》第26条的规定最为典型，最受关注，以下以此为基础展开分析。《城市房地产管理法》第26条由《土地使用权出让和转让条例》第27条演化而来，相比于旧法，第26条在对未按期开发土地的规范方式上，显现了法制进步的轨迹。它借用私法上的违约概念，以违约时间的长短为标准，将抽象的行政违法行为量化、区分为满一年未动工开发与满二年未动工开发两个类型，并依危害程度之不同规定了两类违法行为的法律后果：征收土地闲置费与无偿收回土地使用权。另外，它虽然在规范设计上沿袭了以私法用语构造构成要件、以公法概念描述法律后果的公、私法概念混用的做法[27]，并继续使用了严重违宪的“无偿收回土地使用权”短语，但是，其所作“满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权”的规定则大大淡化了公法色彩，为以私法方法解释该规定提供了较大的自由度。

由于“无偿收回土地使用权”无法在宪法、行政法、刑法上得到周全解释，因此，对《城市房地产管理法》第26条规定的两类未按期开发土地的行为宜区别情况分别从公法和私法角度加以理解。具体言之，可从公法角度解释满一年未开发土地的行为，理由为：从法律后果上看，征收土地闲置费是一种典型的行政行为；从构成要件上看，“超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发”虽然明显是一种比较严重的违约行为（文义解释），但由于这种规定在法律构造方法上是为了借私法概念量化闲置土地之违法行为的危害程度，所以，违反约定日期满一年未动工开发行为，完全可解释为一种行政违法行为。

确定了解释路径后，接下来应解决的重要问题是，如何理解土地闲置费征收行为的性质？这种满一年未开发土地而征收土地闲置费的立法是否合理？关于土地闲置费征收行为的性质，行政法学界多年来仁者见仁、智者见智。归纳起来，主要有三种观点： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，它是一种行政处罚，这是大多数人的看法[28]；第二，这是一种不一定以相对人的违法为前提的行政收费；{11}第三，它属于行政强制措施中的执行罚，征收的目的不在于惩戒，而是促使土地使用权人在法定期限内有效利用土地。{12}澄清上述不同意见的关键，在于应如何理解土地闲置费的征收事由，即满一年未开发土地。由“超过出让合同约定的动工开发日期满一年”之措辞，可明显看出，“满一年未开发土地”旨在说明，土地使用者的违约已比较严重（达一年之久）。由满二年未开发可收回土地使用权之规定看，土地使用者违约满一年而不满二年的行为，还未达根本违约以至可以使对方解除合同的地步。

违约未满二年之行为既然尚不足解除合同，消灭土地使用权，那么，土地出让方只能向土地使用者提出继续履行合同并支付违约金或赔偿金的请求。继续履行合同，即按照出让合同的约定开发、利用土地。因开发、利用土地是一种与土地使用者的技术、能力、意愿、预期密切相连的专业性、技术性投资行为，所以，以开发、利用土地为标的的出让合同，实际上可纳入《合同法》第110条第2项规定的“债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高”从而不可以要求继续履行的情形。

既然在土地使用者不按期开发土地时，依法不能迫使其履行，那么，土地闲置费的征收行为应属于一种旨在迫使土地使用者继续履行合同的行为。以行政法的术语讲，征收土地闲置费是在代履行之行政强制措施不能实施时所采取的一种迫使行政违法者作出积极行为（开发土地或不得闲置土地）的执行罚。同时，须注意的是，因行政机关在作出执行罚决定前，土地使用者的不作为之违法行为已比较严重（以私法概念讲，违约已达一年之多），为制裁这种严重违法行为，行政机关应当依据《行政处罚法》对土地使用者处以罚款。由于《城市房地产管理法》第26条对满一年未动工开发行为，仅仅规定“可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费”，而没有在此之外再规定可以处以罚款，所以，在法律解释上完全可以认为，土地闲置费包括执行罚的数额和行政处罚中罚款的数额等两部分内容。相应地，土地闲置费征收行为，既不是纯粹的执行罚，又非纯粹的行政处罚（罚款），更非一种行政收费，而是具有执行罚、行政处罚之双重功能的行政行为。以此而言，将土地闲置费的征收额限制在土地使用权出让金百分之二十以下的做法，在处罚上明显过轻，这不但无法真正达到强制土地使用者开发土地的目的，而且根本不足以惩治闲置或囤积土地的违法行为。

由于以公法解释“无偿收回土地使用权”存在致命缺陷[29]，所以，从私法角度解读“满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权”的规定则显得必要。其实，私法解释路径之选择，并非完全根源于公法解释之路的完全受阻，《土地管理法》第37条第3款关于连续二年弃耕而可终止承包合同的规定，其实为类推解释方法提供了私法上的支持。《土地管理法》第37条第3款规定：“承包经营耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的耕地。”此所谓“应当”，并非是指，当出现连续二年弃耕抛荒的事实时，发包单位必须终止合同；而是指发包单位最好应终止合同。之所以如此理解，原因在于，发包单位是土地所有权人，是否终止合同，事实上只能由其决定，其他单位或个人不能越俎代庖。立法者如果担心发包单位容忍或放任弃耕抛荒行为，可以公法手段向耕地使用者强加一种不得闲置耕地的义务，如违背此种公法义务，土地管理部门可责令改正，如在规定期限内不加改正时，可处以罚款，制裁耕地使用者[30]。发包单位以连续二年闲置耕地为由解除承包合同的原因，主要是为了维护自己的所有权，即保护耕地、防止地力减退。

类似的，国有土地使用者与土地出让方之间也是一种以利用土地为基本内容的合同关系。当土地使用者的行为严重违约时（满二年不开发土地），土地出让方自然可以解除出让合同，终止土地使用权。但必须指出的是，因耕地承包经营权通常为无偿取得，所以解除承包合同，终止土地承包经营权后，发包单位可以无偿收回承包地。国有土地使用权的收回则完全应另当别论。由于土地使用者是以付清出让金为代价一次性买断一定期限内的土地使用权，所以，以满二年未开发土地为由收回土地使用权时，绝对不能完全“无偿”，即使认为按期开发土地的义务本质上属于一种法定的作为义务，如不履行此种义务，应处以行政处罚，也同样如此。《城市房地产管理法》第26条既然选择了以私法方式执行行政管理事务的做法，并且在解释路径上也选择了私法方法，那么在解释收回土地使用权的规定时，则必须首先满足私法理论的要求。

具体言之，土地使用权出让合同既然被终止了，那么，根据《合同法》第97条的规定，土地使用者可要求土地出让方退还出让金，而土地出让方可要求土地使用者赔偿因土地闲置所造成的损失。根据土地使用权交易的常识，应退还的出让金数额应大于应支付的赔偿金数额，即土地使用者失去土地使用权且支付违约赔偿金之后，应可得到一定的补偿。在终止土地使用权之时，再完全剥夺土地使用权的价值，无疑会使土地使用者遭受“权、钱两空”的双重打击。以此而言，无偿收回土地使用权之举，明显不符《合同法》的相关规定。

当然，如前所言，由于合同架构的私法方式只是执行行政管理事务的一种手段，所以，绝不能纯粹以私法自治思想来理解合同违约赔偿金的确定问题。具言之，满二年未开发土地的违约赔偿应以惩罚行政违法行为为基础予以确定。譬如，在出让合同中可作如下约定：满二年未动工开发的，土地管理部门可以解除土地使用权出让合同，终止土地使用权；同时可以要求土地使用者支付相当于土地使用权市场价值百分之六十以下的违约金。

如果认为上述做法仍不足以制止土地使用者闲置土地的行为，或不足以防止土地使用者囤积土地牟取巨额利益的行为，可借鉴日本法的做法，向享有土地使用权者征收土地保有税[31]。

近年来，全国各地之所以出现大量闲置或囤积土地的问题，并非完全因为现行法不健全（如要求出让金须在60日内全部付清），而是与地方政府机关的如下行为紧密相关：一是一次性出让过多土地；二是怠于完成动工开发土地必需的前期准备工作；三是不依法执行连续两年不动工开发土地即终止土地使用权的规定。可见，治理闲置土地问题，需要多管齐下。

四、结语

为珍惜土地，切实保护耕地，促使土地使用者尽可能地保护和合理利用土地，我国现行法律、法规除以不得擅自改变土地用途、违背规划条件及闲置、荒芜土地限制土地使用权之行使外，还将按动工期限、规定用途、规划条件利用土地规定为土地使用者所负合同义务。依公、私法义务之异质性与土地使用权出让金之独特性看，按动工期限、规定用途及规划条件利用土地，实质上是土地使用者所负公法义务进入私法领域后的一种“变脸”，并非真正基于土地使用权出让合同产生的私法义务。之所以如此，根本原因是，在现行土地管理体制下，土地管理部门集土地行政管理事务与土地经营业务于一身。土地管理部门借出让土地使用权之机将土地使用者所负公法义务特定为一项合同义务。如此之下，抽象的土地行政管理事务或对土地使用权的抽象限制，就借助合适的私法概念有效地落实到个人的具体用地行为之上。

因此，法律或行政法规在规范土地使用权之行使时虽然明显采用了私法概念或用语，但是，这些概念或用语实际上只是用以实现公法义务的手段。既然如此，则绝对不可纯粹依私法自治原则来理解违约用地的法律后果。不过，也必须注意，由于立法者并未真正意识到“私法概念实为公法所用”这一特性，所以，其在具体规范设计上采取了公、私法概念“混搭”的做法。这使得无论纯粹以私法方法还是纯粹以公法方法来解释现行法，皆存在一定缺陷。从法律完善的角度讲，当发生违法行使土地使用权之事实时，土地管理部门应先责令土地使用者限期改正，并视违法行为的危害程度，采取必要的行政强制措施，并可同时施以罚款。当穷尽以上行政强制措施或行政处罚，还不足以制止违法行为时，土地管理部门可解除出让合同，终止土地使用权，并要求土地使用者支付惩罚性违约金或赔偿金。

注释:

[1]《城市房地产管理法》第15条第1款规定：“土地使用权出让，应当签订书面出让合同。”

[2]国土资源部、国家工商行政管理局联合发布的国有土地使用权出让合同示范文本也将这三项义务列入其中。

[3]民法学界主流观点认为，应以违约行为为基础，理解无偿收回土地使用权的行为。而行政法学界大多数人认为，无偿收回土地使用权是一种典型的行政处罚；少数人主张这是一种具体行政行为的撤回。参见王利明：《物权法研究》（下卷），中国人民大学出版社2007年版，第182～183页；崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，第337页；李开国：《我国城市建设用地使用权制度的完善》，载《现代法学》2006年第2期；徐欣、许硕明：《“征收土地闲置费”属于行政处罚吗？》，载《中国国土资源报》2007年3月29日第6版；胡建森：《“其他行政处罚”若干问题研究》，载《法学研究》2005第1期。

[4]关于土地闲置费征收行为的性质，有行政处罚、行政收费、执行罚等三种看法。下文会对此展开分析。

[5]1987年4月，国务院 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次提出了土地使用权可以有偿出让的政策，并同时在天津、上海、广州、深圳四城市进行土地使用权有偿出让的试点。1988年12月29日，修正后的《土地管理法》第2款正式明确规定，“国家依法实行国有土地有偿使用制度”。1990年5月19日施行的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》确立了土地有偿使用的制度形式—土地使用权出让制度。

[6]参见《土地管理法》第56条、《城市房地产管理法》第18条和《物权法》140条。

[7]根据《城市房地产管理法》第12条第1款的规定，土地使用权出让时，出让的每幅地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定，报经有批准权的人民政府批准后，由市、县人民政府土地管理部门实施。

[8]《城市房地产管理法》（2007年8月30日修改之前为第19条）第20条规定：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。”

[9]第836条规定：“地上权人积欠地租达二年之总额者，除另有习惯外，土地所有人，得撤销其地上权。前项撤销，应向地上权人以意思表示为之。”

[10]参见《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第14条。

[11]“分期支付土地出让金的，受让人在支付第二期及以后各期土地出让金时，应按照银行同期贷款利率向出让人支付相应的利息。”该规定充分揭示了出让金的价金性。参见《国土资源部、国家工商行政管理局关于发布＜国有土地使用权出让合同＞示范文本的通知》（国土资发[2000]303号）第9条。

[12]我国《物权法》没有单独规定所有权应受法令限制，而是在第7条统一、概括规定了物权受法律限制。

[13]具体内容为：在城市规划区内以出让方式提供土地使用权的，在土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为土地使用权出让合同的组成部分；未确定规划条件的地块，不得出让土地使用权；规划条件未纳入土地使用权出让合同的，该土地使用权出让合同无效。参见《城乡规划法》第38、39条。

[14]《物权法》第140条既作了“不得改变土地用途”的禁止性规定，又确立了改变土地用途的行政许可制度。

[15]《土地管理法》第4条还规定（第4款）：“使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。”

[16]“所谓土地发展权，就是土地变更为不同性质使用之权，如由农地变更为城市建设用地，或对土地原有的使用的集约度升高。”柴强编著：《各国（地区）土地制度与政策》，北京经济学院出版社1993年版，第106页。

[17]不能按期开工建设的，应提前30日向出让人提出延建申请，但延建时间最长不得超过一年。参见《国土资源部、国家工商行政管理局关于发布＜国有土地使用权出让合同＞示范文本的通知》（国土资发[2000]303号）第13条。

[18]即使是法律明确允许采取私法方式的国库活动和经营活动，“公共行政主体仍然与其他参与私法法律活动的当事人不同，因为‘公共行政主体’以私法方式实施行政活动的目的是共同体所有成员的公共利益”。参见[德]汉斯?J?沃尔夫、奥托?巴霍夫、罗尔夫?施托贝尔：《行政法》（ 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第227～228页。

[19]有学者甚至认为，“行政法上的没收的对象，仅限于实质上由不法方式获得的财产，且仅限于没收时仍存在的财产”。陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第211页。

[20]《行政处罚法》第4条规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”

[21]既然对同一行为不得进行两次以上的罚款，那么，根据“举轻明重”的法律适用原则，同一行为更不得并处剥夺合法财产权与罚款，因为剥夺合法财产权对公民财产的不利影响要远远重于罚金或罚款。

[22]《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005] 5号）第6条规定：“受让方擅自改变土地使用权出让合同约定的土地用途，出让方请求解除合同的，应予支持。”

[23]《物权法》第15条规定的只是，不动产物权变动合同与登记的区分原则。

[24]即“土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地”。

[25]《城乡规划法》第38条第3款规定：“城市、县人民政府城乡规划主管部门不得在建设用地规划许可证中，擅自改变作为国有土地使用权出让合同组成部分的规划条件。”

[26]主要理由可能是，《物权法》第147条确立的“地（权）随房一并处分”规则，是以“转让、互换、出资或者赠与”房屋等其他不动产为基础发生的，没收非法财物所导致的物权变动，不是一种以法律行为发生的物权变动，不能适用《物权法》第147条的规定。

[27]如下表述最为典型：超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费。

[28]关于征收土地闲置费属于一种行政处罚的观点总结，参见徐欣、许硕明：《“征收土地闲置费”属于行政处罚吗？》，载《中国国土资源报》2007年3月29日第6版。

[29]另有人认为，闲置土地时，政府无偿收回土地使用权的做法，害处有三：一是侵犯私权，违背私法自治精神；二是违反行政法的比例原则；三是可能导致行政权滥用，给土地腐败以可乘之机。参见孙学亮、王熙芳：《法学视角下闲置土地的政府干预和市场化策略》，载《北京工业大学学报》（社会科学版）2008年第3期。

[30]《土地管理法》第14条明确规定，承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。

[31]为抑制投机性土地保有这种需求，日本在1973年税制改革中引入了特别土地保有税，其内容为：在1969年1月以后获得的土地保有，每年征收获得时价格总额的1.4％的税金；在1973年7月以后获得的土地，则征收获得时价格总额的3％的税金。参见[日]野口悠纪雄：《土地经济学》，汪斌译，商务印书馆1997年版，第106-107页。

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【参考文献】
 

[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0424/pp style="text-indent: 2em">{1}吕来明．走向市场的土地—地产法新论[M]．贵阳：贵州人民出版社，1995.

{2}王利明．物权法研究（下卷）[M]．北京：中国人民大学出版社，2007.

{3}房绍坤．用益物权基本问题研究[M]．北京：北京大学出版社，2006.

{4}王泽鉴．民法物权（ 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一册）[M]．北京：中国政法大学出版社，2001.

{5}梁慧星．民法总论（第三版）[M]．北京：法律出版社，2007.

{6}[德]鲍尔，施蒂尔纳．德国物权法（上册）[M]．张双根，译．北京：法律出版社，2004.

{7}关涛．我国不动产法律问题研究[M]．北京：人民法院出版社，1999.

{8}黄小虎．土地管理职能与经营职能必须分开[N]．中国经济时报，2010 -07 -07,（5）.

{9}[德]哈特穆特?毛雷尔．行政法学总论[M]．高家伟，译．北京：法律出版社，2000.

{10}张明楷．刑法原理[M]．北京：商务印书馆，2011.

{11}胡建森．“其他行政处罚”若干问题研究[J]．法学研究，2005, （1）:70-81.

{12}徐欣，许硕明．“征收土地闲置费”属于行政处罚吗？[N]．中国国土资源报，2007-03-29, (6)