论破产债权的顺序

关键词: 债权的顺序/优先权/担保物权/破产费用/共益债权/后顺位债权

内容提要: 在一般破产债权中，税收债权从其不可调节的属性看应予特殊保护，但从企业破产财团有限、破产税收征收成本过高等角度出发，未来将其降为普通破产债权中的一般债权亦不乏依据；侵权债权在企业破产法上并无特殊保护的必要；未来可考虑以社会保障替代劳动债权的破产保护。在后顺位破产债权中，《破产法》第 46 条应作目的性限缩解释，以保护普通债权在破产程序期间的利息；应明确将惩罚性赔偿、行政罚款、刑事罚金降为后顺位债权；应在破产法中确立股东债权的劣后清偿规则。总之，破产法上在确定债权顺序规则时，一方面不应违背一般经济规律，迫使当事人全部或部分地放弃交易；另一方面，必须充分认识破产顺序规则实际效果的局限性：企业破产时，破产财产价值通常很有限，而若财产总额不足，规定任何复杂的清偿顺序客观上都无实益。

虽然 “债权平等原则”[1]是破产法的核心原则之一，但正如下文将详细论述的，形式意义上的、绝对的债权平等并不存在。综合 《破产法》和其他法律[2]的有关规定，债权清偿的基本顺序与主要依据可以作如下总结：顺位一为债权实现的费用，如抵押物拍卖的费用和破产费用，这是任何其他债权得以实现的必要支出；顺位二为留置物、抵押物上的共益债权及其他优先权；顺位三为留置、抵押等各类法定或约定的担保物权；顺位四为破产财团的共益债权；顺序五为一般破产债权；顺序六为后顺位破产债权。[3]其中后两类债权的顺序问题在破产程序中具有重要意义，为本文讨论的重点。

一、一般破产债权在破产程序中的内部顺序

在破产法上，位列破产财团共益债权后的其他债权为一般破产债权。对此类债权的内部顺序，《破产法》第 113 条做了规定。关于该条规定的理解、适用及未来的可能修正，学界已有一定的研究积累，本文有如下三点补充思考。

（一）税收债权在破产程序中应降为普通债权

在一般债权中，税收债权后于劳动债权而优于普通债权受偿 （《破产法》第 113 条）。至于其与担保物权之关系，则比较复杂。鉴于担保物权的实现不受破产法辖制而在破产程序之外进行，而税收债权受偿的财产基础仅以破产财团为限，因此逻辑上担保物权应先于税收债权。但《税收征收管理法》第 45 条第 1 款规定：“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”据此，税收债权和担保物权先后顺序要根据具体情况分别确定。对于该规定，有学者认为其过于偏重税收，会对担保物权带来 “致命”影响。因为根据现行税法的规定，税收债权的发生不需要登记，欠税公告也是选择性的 （不包括滞纳金和罚款），因此在担保物权设定时，债权人很难确切知晓纳税人存在多少欠税。“在这种情况下，债权人接受担保风险极大。”[4]另外，按照现行法，若税收优先于后设定的担保物权，同时劳动债权优先于税收，难道劳动债权将优先于在欠缴税款后发生的担保物权？

从立法趋势上看，一百多年前各国在制定破产法时，虽大多规定税收债权具有优先受偿地位，但这一情形随着时间的发展已有重大变化，目前各国多数将其规定为普通债权。其一，随着社会经济的发展，现代国家的福利国家属性都有所加强，使企业的税负急剧增加 （以德国为例，普鲁士时代所得税税率仅为 4% －6%，交易税也远远低于当代的水平[5]），若仍让其享有优先受偿地位，将极大地降低其他一般债权的受偿比例，甚至让普通债权人得不到任何清偿。其二，破产实践中，破产财团的价值往往很有限，对于作为债权人的税收机关而言，参加破产程序的成本和收益常不相称，因而即使法律规定其有优先受偿权，税收机关也常基于税收成本的考虑而选择不作为。如德国修订破产法前的统计显示，税收机关仅在 2% 的破产案件中派员参加破产程序。[6]其三，随着国家财政能力的增强，从破产企业获得的税收在财政收入中仅占极小的比例，将这项优先地位放弃也不会对国家收入产生过大影响。[7]在该趋势下，再过多地强调税收债权的优先地位已不合时宜。

当然，在确定税收债权与担保物权的顺序的时候，不可避免的要考虑以下问题：其一，税收是用以进行再分配的重要手段，税收所得主要用于公共品的开发与建设，因此税收债权的确具有公共利益属性，规定其优先受偿具有一定正当性；其二，税收是典型的 “无调节能力”[8]债权，若和普通债权一样受偿，则债务人可在税收债权发生之后、企业仍有足以清偿债务的财产之时，通过设定担保等方式逃避此项债务。也正是因为这样的原因，法律甚至赋予某些税收债权人以类似留置权的法律工具以确保其权利之实现 （如 《海关法》第 60 条）。不过要妥善解决这些问题，还应从防止逃漏税的角度着眼，将税收债权的顺序提前到担保物权之前是简单乃至武断的选择。综上，未来在强化对逃漏税款的监督的基础上，应参考、顺应各国立法的发展趋势，及时废止《税收征管法》第 45 条第 1 款。

（二）侵权债权不应享有优先受偿地位

侵权债权的顺序问题可以从两个方面探讨，一是侵权之债与刑事责任、行政责任的关系，二是侵权之债与其他民事债权的关系。关于前者，《侵权责任法》第 4 条以及数量众多的实体法[9 ]都确立了个人财产优先用于承担侵权责任的规则。实际上，从破产法的角度看，这一问题还可以以更简便的立法技术解决。例如德国 《破产法》第 39 条第 1 款第 3 项规定，刑事罚金与行政罚款债权及相应利息属后顺位债权，应后于普通债权受偿。若我国在破产法中借鉴此类规定 （民事优先于行政与刑事责任），则 《侵权责任法》（第 4 条）以及相关法律的规定便可被更有效地整合和替代，另外也能更清晰地表明，不仅侵权债权，而且合同债权也优先于罚金或行政罚款债权。确立民事责任优先的原则有以下几项原因。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，国家承受财产损失的能力远大于个人，当责任主体的财产不足以同时承担民事责任和行政、刑事责任时，民事责任优先是弱者保护及社会化观念的体现。第二，民事责任优先可以减少当事人交易前在核查交易对方是否存在违法或犯罪行为上的投入，有利于降低交易成本。第三，民事责任主要目的在于补偿，而行政责任和刑事责任虽然以财产为媒介，但主要目的在于惩罚和威慑。前者指向债权人个人的权利，后者则着眼于社会安定和一般公众的利益，前者更为直接和迫切。第四，民事责任优先虽然可能造成罚款、罚金等制裁难以实施，但不影响通过对责任人施加人身制裁，达到惩罚行为人、维护社会秩序的目的。

第二层次的问题是侵权之债与其他民事债权的关系。对于这一问题，笔者在其他论文中曾有所提及。[10]对于法律应否优先保护侵权债权人 （至少是人身侵权受害人），笔者持保留态度。[11] 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，必须要考虑到，债务人——或者确切说是债务人的股东——想从无调节能力的债权人处受益，只能设法通过破产 “逃债”的办法进行，因为如果债务人不破产，并不能免掉偿债责任。但在失去自己的企业与破产免债之间进行权衡时，通常投入大量个人心血的股东并不会轻易地选择后者。第二，债务人欲损害无调节能力债权人的利益，只能通过与有调节能力的债权人——主要是担保债权人——合谋进行。但对担保债权人而言，其在现行法下并不能无折扣、无迟延地实现其担保权，如美国与德国破产法中的诸多限制。[12]这让潜在担保债权人很难参与合谋，进而债务人损害无调节能力债权人利益的可行性极大降低。第三，从实证研究上看，债务人通过破产有意损害侵权债权人的情形是极少见的，即便将债务人的主观因素排除，侵权受害人因公司债务人破产而比合同债权人受更多损害的情形也是不多见的。第四，即使论证所有侵权债权享有超级优先权一定程度上能成立的话，试图论证人身侵权受害人优先于担保债权人进而优先于财产侵权受害人也是很难的。毕竟财产也是人生存的基础，在价值上与身体、生命没有本质差异。如肖像、名誉等人格权受损害与作为必要生存条件的生产资料、生活资料受损害相比，哪一个更具有保护的必要事实上很难确定。第五，不考虑请求权竞合的情况，很多合同债权的标的，如劳动合同、供货合同、部分保险合同等都可能牵涉权利人的重大利益，其重要性不但强于一般财产侵权的受害人，甚至也强于人身侵权之受害人。第六，现行法上基于法律关系的特殊性质，有时会对侵权债权乃至人身债权加以特别保护 （如 《海商法》第 22 条第 1 款第 2 项与第 5 项），但也主要着眼于物件本身的危险性和物件的价值而将责任的实现直接指向物件 （实际上是由物件所有人承担以物件价值为限的有限责任）。[13]相比而言，企业并不一般性地具有侵权的危险性，对其一般性地规定侵权债权优先缺乏充分理由。[14]

（三）破产中的劳动者保护制度应进一步完善

劳动者权益的保护，应通过社会保障制度、劳动法等综合完成，破产法只是其中一环，并不适合做最终解决方案。现行破产法规定了劳动债权的优先受偿顺序，不应影响其他制度的进一步完善。对此，德国破产劳动法的改革思路或可供参照。德国在 1999 年的新破产法中，取消了1877 年原破产法中劳动债权的优先权。这主要是因为其他法律制度能够更好的保护劳动债权，原 《破产法》第 60 条所规定的劳动债权优先权已形同虚设。类似地，在英国、比利时和荷兰等国目前的破产法中，劳动债权也仅被作为普通债权来看待。当然，这并不表明这些国家不重视职工的权利。在 20 世纪 60、70 年代以前，这些国家的破产制度大多把劳动债权放在优先受偿的位置上 （如德国 1877 年 《破产法》第 60 条）。尽管如此，在当时的破产浪潮中，职工的权利还是不能得到很好的保护 （企业破产财团常常不足清偿破产费用，劳动债权更是无从保护）。为此，这些国家先后采纳了新的保护劳动债权的模式：成立由雇主、职工与政府共同出资的 （或这三方中的某一方或两方出资）、具有担保或保险性质的机构，该机构负责支付职工因破产而未获清偿的劳动债权 （如德国法上的相关规定：§ § 183 － 189a SGB III）。这项模式很成功，以至于1980 年欧盟以这些国家的做法为蓝本制定了 80 /987 法令，要求各成员国采取类似的措施，从而将其在整个欧盟推广开来。[15]当然，这些国家乃至欧盟的法令对劳动债权的保护都有所限制，比如根据该法令，该机构只对破产前 13 周内的未付债权承担责任。但从制度运行的实际效果上看，鉴于上述国家的社会保障制度比较健全，职工失业后可以在相当一段时间内领取失业保险，如果在此期间内未找到工作，还可以再领相当一段时间的社会保险，因此，综合起来，这些制度对职工利益的保护比仅提升其破产清偿顺位更为有效，值得我国在未来的制度设计中参考。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、后顺位破产债权的内部顺序

后顺位破产债权人，指在包括普通债权人在内的全体一般债权人获得全部清偿后，破产财团仍有剩余时才得以受偿的债权人。[16]在我国现行法律中，除最高法院的司法解释曾概括性地规定某几类债权 “不属于”破产债权外，并未规定后顺位破产债权的问题 （法释 〔2002〕 23 号第61 条）。在破产财团不足以清偿全部普通债权时，这虽然与将其列为后顺位债权具有相似效果，但毕竟排除了债权人参与破产程序的可能性，在企业清偿普通债权后仍有财产剩余的情况下（虽然为数不多，但并非绝对不存在），也排除了这类债权人受偿的可能性。以下就法律的解释与制度构建展开分析。

（一）债权在破产程序期间的利息应继续计算

《破产法》第 46 条第 2 款规定，附利息的债权自破产受理时起停止计息 （注意，这里的“债权”应仅限于一般破产债权，担保债权应另行考虑[17]）。比较而言，在美国破产法上 （11USC § 506 条 b），无担保一般债权人的利息请求权并不消灭，只是受到相应限制 （如利率以法定而非约定利率为准，且受偿顺序排在罚款、罚金债权之后）；在德国破产法上，只有利息的受偿顺位受到限制 （第 39 条）。在我国证券公司或房地产公司等破产案件中，已经出现了破产财团的价值因市场波动而高于破产债权总额的情形，若不承认利息后顺位债权的法律地位，剩余价值将被分配给股东，从而过度改变非破产情况下各方的权利义务。因此在解释上对该部分利息作后顺位债权处理更为妥当。实际上，在仍然适用的法释 〔2002〕 23 号中 （第 61 条），破产宣告后的利息只是不属于破产债权，而不是完全不予保护。另外，从目的解释与体系解释的角度看，《破产法》规定第 46 条第 2 款的目的应是为了债权申报时债权数额确定，而不是从实体上消灭利息债权，因此即便使用了 “停止计息”的字样，也应解释为只具有确定破产债权数额的意义，而不应据此否定利息债权的实体存在。

（二）惩罚性赔偿应劣后受偿

在破产法外应充分保护惩罚性赔偿之债是毫无疑问的。[18]不过当债务人已开始破产程序时，问题便变得复杂——若赋予惩罚性债权以普通债权的清偿顺位，实际效果可能不是 “惩罚”了债务人而是其他普通债权人。因此有必要将其受偿顺位置于普通债权之后。美国 《破产法》便有此类规定：惩罚性赔偿之债的受偿顺位与罚款、罚金相同，排在破产程序期间普通债权依法定利率计算的利息之前。[19]本文认为，在我国的制度设计中，从民事权益优先于行政权益的角度看，将惩罚性赔偿之债与罚款、罚金区别对待是必要的；从充分保护多数普通债权人利益的角度看，将前述利息之债置于惩罚性赔偿之前也是必要的。因此惩罚性赔偿之债应后于利息，先于罚款和罚金。

（三）罚金、行政罚款、滞纳金应劣后受偿

如前所述，我国多部法律都规定了财产不足以同时支付民事赔偿、行政罚款和刑事罚金时，民事赔偿优先受偿的规则。一些特殊的法律如 《税收征收管理法》第 45 条第 2 款规定：“纳税人欠缴税款，同时又被行政机关决定处以罚款、没收违法所得的，税收优于罚款、没收违法所得。”作为过渡时期的破产审判规则，法释 〔2002〕23 号也曾规定，行政、司法机关对破产企业的罚款、罚金等不属于破产债权，但人民法院或者清算组也应当对当事人的申报进行登记 （第61 条）。实践中有不同意见的主要是行政收费滞纳金的性质问题。根据 《税收征收管理法》 第32 条的规定，迟延缴纳税款的，“按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金”。此处按日万分之五计算的滞纳金，折换为年利率约为 18%，显然超过通常的银行利率，具有惩罚性。基于此，笔者认为，破产程序开始前的滞纳金超过银行同期贷款利率的部分在性质上与罚款相同，应与罚款、罚金同顺位受偿。2012 年，最高法院在法释 〔2012〕 9 号规定破产受理前的此类滞纳金应与普通债权同样对待，虽仍未采纳本文所持观点，但也明确地降低了其清偿顺位。

（四）股东债权应衡平或自动居次

对很多经营而言，如果企业的经营资本仅仅达到法律上最低资本额的要求，是远远不能满足需要的。尽管如此，因为股东对企业的债务以其实际出资为限承担责任，投入过多的资本就意味将来在企业破产时要承担较多的风险，实践中大多数有限责任公司的注册资本都恰好等于法律规定的最低资本限额。[20]在这一背景下，解决企业运营资本不足的主要方式是债权融资。以债权人与企业的关系为标准，债权融资的来源可分为两种：其一是外部融资，如从银行等金融机构获得贷款；另一种方式是内部融资，即股东向公司放贷 （严格说来，股东与公司分别拥有不同的人格，因此，股东同样处于公司之 “外”，但鉴于股东与银行等机构仍有所不同，故仍可称其为“内部融资”）。股东为公司提供借款，不过是在多样化的公司融资形式中所作出的一种选择而已，从经济上看并无不宜。但股东享有有限责任的潜在要求是股东已经充分履行了出资的义务，而以借款替代出资义务进而享有普通债权人地位则多有不妥。为了限制股东的不当行为，各国目前的通常做法是：并不禁止股东向公司提供借款，但在公司破产时，对这种借款的偿还进行适当限制 （包括股东向公司退还已获清偿的借款）。如美国法上的 “衡平居次原则”、德国法上的后顺位破产债权规则。

美国法上的 “衡平居次”原则规定，控制股东对公司的债权，若出于不当的目的而设定，无论有无担保，在公司破产时，可被要求次于公司的其他债权而受清偿，以保护从属公司的债权人。[21]在 “衡平居次”理论确定前，曾经有人提出过 “自动居次”理论，认为控制股东操纵子公司为自己牟利的危险太高，因此应强制规定一切控制股东对公司的债权都后于普通债权受偿。反对的意见认为这样的安排过于简单化，后来主张这项理论的弗兰克法官自己也放弃了他的主张。[22]1978 年破产法在第 510 （c）条中明确规定了由判例法发展而来的 “衡平居次” 原则。[23]因此，如何为具体案件的审判确立一些具有可操作性的规则，便成为法学研究和法官审判的焦点，如在 1986 年的一项判决中，法官曾列出 11 项考量因素。[24]

在德国法上，关于股东向公司的借款，最初并没有明文的规定，后来随着学说和判例的发展，1980 年有关规则被写入德国有限公司法第 32a 条和第 32b 条，其着眼点在于在公司陷入危机时，限制公司对股东借款的清偿。[25]这一项规定存在的主要问题是其核心概念——第 32a 条第 1 款中 “公司危机”——过于模糊，实践中认定的困难很大。为此，2008 年德国对该制度进行了重大修改，删除了公司法第 32a、32b 条的规定，转而在德国 《破产法》第 39 条第 1 款第 5项规定，股东向公司的借贷或与此在经济上类似的债权 （BGHZ 81，252），其受偿顺位属于后顺位债权。在适用范围上，该规则适用于任何不存在无限责任自然人股东的商事组织 （该条第 4款）。同时若某一借款人在企业具有破产原因时为克服公司危机购买了公司的股份，则对其已向公司提供的借款和新向公司提供的借款不适用替代资本的股东借贷规则。第 5 款则规定，后顺位债权的规则不适用于持有 10%或 10%以下股份的非业务执行人的股东。[26]对于已设定担保或已归还的债权，德国 《破产法》第 135 条第 1 款同时规定，股东向公司提供的属于第 39 条第 1 款第 5 项的借贷，破产管理人可申请撤销：公司在破产申请前 10 年内对该借款提供的担保；公司在破产申请前 1 年内或破产申请后偿还借款。该规定实际上相当于禁止持有 10% 或以上股份的非业务执行人的股东在向公司提供借款时要求担保。总之，德国法上的这些规定客观上是一种“自动居次”的规则：其一，股东对公司的借款原则上禁止要求担保；其二，公司破产前 1 年所偿还的任何股东借贷，均可被撤销；其三，凡是持有相当比例 （10% 以上）的股东对公司的借贷，只要在破产申请之前尚未归还，在破产开始后都自动成为后顺位债权。[27]

对于未来我国采取怎样的规则处理股东对公司的债权，包括如何解释 《公司法》第 20 条第3 款，目前学界已有一定研究。[28]笔者有如下思考：其一，公司法上的法律争议，多数应以衡平观念裁断，因此，在司法资源充分时，至少在理论上 “衡平居次”是当然的、恰当的选项。其二，若股东向公司的借款事实上都是为了补充公司资本之不足，或者绝大多数都是为了补充公司资本之不足，则衡平判断的必要性并不大。在当前公司注册资本与企业经营实际需求相去甚远、司法孱弱的现实环境中，若一定要制定明确的裁判指引，前述德国法上的规则更值借鉴。

三、确定破产债权顺序一般性规则

在破产法上，债权平等原则强调同类债权人的受偿比例应相同，排除债权人谋求个别强制执行的权利。前者如 《破产法》第113 条第1 款第3 项、第2 款关于普通债权平等、按比例受偿的规定；后者如第 16 条禁止债务人在破产受理后清偿个别债权以及第 19 条禁止个别债权人在破产受理后单独申请强制执行的规定。对此，需要明确的是，破产债权平等原则并不当然意味着所有破产债权都应受到平等对待，平等的本意反而在于 “相同的相同对待，不同的不同对待”（Gleiches gleich，Ungleiches ungleich）。其中，“相同”或 “不同”取决于权利本身所包含的顺序性特征，取决于实体规范和当事人的特殊约定。《破产法》第 82 条要求在对破产重整计划进行表决时应根据债权人的不同类型分组，第 113 条根据不同债权人类型规定了清偿的顺序，可为证。

综合以上论述，本文认为，在打破形式意义上债权平等以保证实质平等，对破产程序中债权的清偿顺序进行特别规定时，应遵循以下两项总体原则。其一，有关的顺序规则不应违背一般经济规律，强行规定某个债权优先于另一债权，以至于迫使劣后债权人全部或部分地放弃交易。[29]实际上，某些时候法律基于一定的政策考量允许普通债权人利用其债权的特殊性谋求更大的利益，反而是对一般经济规律的遵循。[30]其二，必须充分认识破产顺序规则实际效果的局限性。企业破产时，破产财团价值通常很有限，在实现了某些法定在先权利 （如担保物权）后，常常所剩无几，此时再规定复杂的清偿顺序客观上并无实益。从发展历史上看，各国都经历了逐步削减优先债权的过程。以德国破产法为例，1877 年 《破产法》中规定了数量繁多的优先权，以至于审查与确认优先权成为了破产程序的主要工作，而由于担保物权的大量存在，无担保的债权——无论优先与否——通常都只能得到名义上的清偿 （实际清偿比例很少超过 5%），债权确认与排序工作成为徒劳，造成司法资源的浪费。[31]基于这一原因，德国在 1994 年进行破产法改革时，将1877 年 《破产法》第61 条第1 款中规定的劳动债权、税收债权等的优先地位取消，使其与普通债权处于同样的顺位。表面上是削弱了对这类债权的保护，效果上却是一种务实地放弃“幻像”而另谋 “出路”的正确选择。

注释:

[1]Andrew Keay et al．，“The Preferential Debts Regime in Liquidation Law：In the Public Interest？”，Company Financial and Insolvency Law Review 3 （1999），pp．84 － 85；Goode，Principles of Corporate Insolvency Law，Sweet ＆ Maxwell，2005，p．175．立法上的肯定如英国 1986 年破产法第 107 条；判例上可参见德国联邦最高法院的判决 BGHZ 41，101。对于该原则的不同意见：Rizwaan Jameel Mokal，Corporate Insolvency Law，Oxford University Press，2005，p．92．

[2]如海商法第22 －30 条、民用航空法第19 条、保险法第91 条、商业银行法第71 条第2 款、合同法第286 条、物权法第199 条、法释 〔2000〕 44 号第 74 条等。

[3]当然，这只是一个基本的顺序规则。在具体案件中，特定的两个顺位之间仍有可能存在其他债权。

[4]熊伟：《作为特殊破产债权的欠税请求权》，《法学评论》2007 年第 5 期，第 90 页以下。

[5]Gessner，“Three Functions of Bankruptcy Law：The West German Case”，Law ＆ Society Review 12 （1978），p．511．

[6]Id．，p．512．

[7]社会变迁，尤其是社会保障体系的改进，会在很大程度上影响债权顺序的设置。在德国 1994 年修订的破产法中，原有破产法上学校对学费债权的优先受偿权因义务教育的发展而被废止；未成年人或被监护人的抚养请求权也因为全面社会保障制度的建立而不再有将其作为优先债权的必要。同前引注 5 文，第 513 页。我国学者的研究，参见蔡福华：《民事优先权研究》，人民法院出版社 2000 年版，第 19 页。

[8]Henry Hansmann et al．，“Toward Unlimited Shareholder Liability for Corporate Torts”，Yale L．J．100 （1991），pp．1879，1919．

[9]包括 《刑法》第36 条第2 款、《公司法》第215 条、《证券法》第232 条、《食品安全法》第97 条、《合伙企业法》第106 条、《产品质量法》 第 64 条、《证券投资基金法》 第 99 条、《个人独资企业法》 第 43 条等。

[10]许德风：《论担保物权的经济意义及我国破产法的缺失》，《清华法学》2007 年第 3 期，第 60 页。

[11]韩长印：《债权受偿顺位省思》，《中国社会科学》2010 年第 4 期，第 101 页以下。

[12]许德风：《论担保物权在破产程序中的实现》，《环球法律评论》2011 年第 3 期，第 49 －70 页。

[13]郭瑜：《海商法的精神》，北京大学出版社 2005 年版，第 102 页。

[14]当然，在特定侵权如某些以物件为直接媒介的侵权中，允许受害人对物件的价值享有优先受偿权是值得考虑的，如前述海商法上，营运船舶侵权之债 （人身侵权与财产侵权）均属船舶优先权，可就船舶变现所得优先受偿；美国有的州在机动车致人损害的事故中，也规定了侵权受害人具有以机动车价值为限优先受偿的地位。S．C．Code Ann．§ 29 －15 －20 （Law．Co －op．1976）．但须注意的是，此类 “优先权” 的规定，都指向与侵权有关的特定标的。有学者提出了 “侵权请求权优先权” 的概念，认为这一权利应是 “法定担保物权”，认为担保标的物可 “不受特定性的限制”。杨立新：《论侵权请求权的优先权保障》，《法学家》2010 年第 2 期，第 95 页以下。

[15]Roger Blanpain （Ed．），Employee Rights in Bankruptcy，Kluwer Law International，2002，pp．13 － 17．

[16]德国 《破产法》第 39 条对此做了明文规定。2004 年修订的日本 《破产法》第 97 条也有类似的规定。德国法上，后顺位破产债权人在破产程序中的表决权受到限制。他们可以参加债权人大会，但无投票权 （§ 77 I Nr．2 InsO），也无权申请召开（临时）破产债权人大会 （§ 75 InsO）。

[17]同前 [10]，许德风文；雷同 “见解”，参见蒋新华：《企业破产法对担保物权规定的不足与完善》，《人民司法》2010年第 21 期，第 98 页。

[18]相关规则如 《侵权责任法》第 47 条、《消费者权益保护法》第 49 条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第 9 条等。

[19]Resnick，“Bankruptcy as a Vehicle for Resolving Enterprise － Threatening Mass Tort Liability”，U．Penn．L．Rev．148 （2000），pp．2045，2085；11 USC § 726 （a）（4）．

[20]德国尤其如此：德国70%有限责任公司的注册资本是法律规定的最低资本 （25000 欧元）。Raiser/Veil，Recht der Kapitalgesellschaften，4．Aufl．，Verlag Franz Vahlen，2006，S．584．

[21]Taylor v．Standard Gas ＆ Electric，306 U．S．307 （1939）．

[22]Clark，“The Duties of the Corporate Debtor to Its Creditors”，Harv．L．Rev．90 （1977），pp．505，537．

[23]Report of the Commission on the Bankruptcy Laws of the United States，H．R．Doc．93 － 137，Part II，93d Cong．，1．Sess．115（1973）；江平：《公司法与次级债权理论》，赵旭东主编：《公司法评论》2005 年第 1 辑，人民法院出版社 2005 年版。

[24]Roth Steel Tube Co．v．Comm'r of Internal Revenue，800 F．2d 625，630 （6th Cir．1986）．

[25]Schmidt，GmbH － Rundschau 2005，797．

[26]值得注意的是，该 10%的标准既适用于有限公司，又适用于股份公司。这意味着对于大型的、股权分散的股份公司，股东 （只要其所持比例低于 10%）对公司的借贷将不受破产法该规则的限制。Deutscher Bundestag Drucksache 16/6140，S．57．

[27]Deutscher Bundestag Drucksache 16 /6140，S．56．

[28]王保树教授在其主编的 “中国公司法修改草案建议稿”中的第 262 条就提出了这项制度，标题为 “控制企业债权公平居次”；我国最高人民法院在 2003 年 《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定 （一）（征求意见稿）》第 52 条对此也曾有所规定。

[29]可供参照的，如我国有学者指出我国海商法上规定的船舶优先权项目太多，打击了银行对航运贷款的信心。同前引注13 书，第 17 页。

[30]如一些国家的破产法对供货债权的实现持相对宽松的态度：11 USC 547 （c）（4）。

[31]Gessner，supra note[5]，pp．513 － 515．