摘 要：住宅租赁关系中体现了承租人生存和人格方面的特殊利益，近代法律中的财产权范畴无法承载生活世界中这些非财产性的利益。随着这些利益在现代社会逐步为人们所承认，住宅租赁权也日益突破财产权的范畴，越来越多地包含生存权和人格权的因素。随着各国法律对承租人的保护的不断完善以及对出租人财产权限制的不断增加，住宅权已经成为住宅租赁关系中承租人的权利基础。
关键词：住宅； 租赁； 住宅权
一
住宅一词在《现代汉语词典》中被解释为住房，即供人居住的房屋。然而住宅绝非一般意义上的可供居住的房产，其含义应界定为能够满足个人和家庭生存发展的居住条件的总和，是决定人类基本生活福利的具体和持续的要素之一。
通常，人们主要可以通过两种法律承认的形式获得住宅，即购买和租赁。虽然“居者有其屋”历来是仁人志士们的理想，但不论经济发展的程度如何，社会中都会有相当部分的人群依赖租赁满足自己的居住需求。其中不仅包括无力购置自有住宅的中低收入阶层，还包括流动性较强或对租赁住宅有特别需要的群体，如外出求学或务工的人员，尚未组成家庭的青年，等等。而普通民众在储蓄以购置自由住宅的过渡阶段也会有租赁住宅居住的需要。总体而言，即使在发达国家，租赁住宅的比例也保持在不低于 30%左右的水平。一些国家，如德国，租赁住宅占住宅总量的比例甚至达到 60%.①在大城市住宅租赁的地位更为重要。在我国主要城市中，一半以上的住宅需求也需要通过租赁实现。可见，在现代社会中住宅租赁制度承载着十分重要的社会功能。因此，通过法律维护住宅租赁关系的稳定，保障承租人通过租赁满足的居住需求是我国社会当前面临的一个重要课题。
法律对人的需求的满足必须藉由权利的话语实现。在传统权利理论的巴别塔前，权利的话语分裂为两个被认为是截然不同的体系———公法上的基本人权和私法上的民事权利。然而，这两套话语对承租人居住需求的表达却都出现了不同程度的失语症状。传统的人权话语在表达承租人的居住需求时过于抽象，以致在权利的具体落实，特别是司法救济方面屡屡遭遇窘境。这就使得承租人的居住需求更多地要诉诸于民事权利，特别是财产权来得到满足。但以财产权为代表的传统私权对承租人居住需求的表达又失之于狭隘。前者引发了对基本权利的私法适用的理论探讨，而民法的社会化趋向则是对后者的理论回应。
但本文并没有追随上述两种理论进路。因为在本文看来这种权利话语的区隔现象，其实是法律世界中权利和生活世界中的需求（ 利益） 相互分离的产物。而这种分离是存在于西方哲学根源中的逻各斯中心主义带来的。事实上，生活世界是一个整体，作为生活世界中人类需求和利益反映的权利也应当是一个整体。特别是作为基本权利的人权，更是普遍、不可分割、相互依存和相互联系的。正是从这种非本质的思维方式出发，本文将透过整体性的人权视野批判传统的财产权理论，并在直面承租人的居住需求和利益的基础上，提出以住宅权作为住宅租赁关系中承租人利益表达机制的主张。
二
长久以来，在代表意志或理性存在的法律面前，法律关系被刻意地从生活世界中人与人之间的关系中剥离出来。由其构筑而成的法律世界与生活世界构成了一个典型的西方哲学中的二元结构。生活世界中房东和房客的关系被近代法律抽象为住宅租赁法律关系，与承租人和出租人现实生活中的经济、社会关系毫不相关。①甚至住宅租赁法律关系自身也被淹没在一般性的租赁法律关系中。一直以来，住宅租赁被认为是一种合同关系，出租人依据约定将租赁物交付承租人使用、收益，并由承租人支付租金。在这一法律关系中，财产权一直被认为是最核心甚至是唯一的内容。租赁的客体仅仅被视为财产利益的载体。无论是出租人还是承租人都是作为民法视野中财产权的享有者而受到法律的保护。直到上世纪，调整住宅租赁双方法律关系的主要原则仍然是传统民法理论中的所有权绝对和契约自由原则： 出租人作为住宅所有人受到物权绝对性的保护； 承租人则以债权人的身份依据合同受到债法的保护。
法律关系的核心是当事人的权利。而权利在生活世界中的本原是人的利益。本文在使用“利益”和“权利”这两个词时，赞同耶林以来人们对利益及其与权利关系的观点： 利益是人们自身对物质和精神上的愿望、要求和需要。利益不是由法律创造的，而是生活世界中实在的存在。在生活世界中，利益具有其原初的整体性。这意味着利益是人的全部存在和感觉的反映，包含了人的所有意向、志趣和追求。然而，在包括法律关系在内的社会关系的其他形式中，生活世界渐渐失去了它的整体性，失去了它延续的背景，失去了具体的，直接可以感受的各种表现形式。近代的法律体系的立法者从抽象的形而上的系统中借取了各种关于秩序和价值尺度的概念，力图以这些概念为工具科学地组织现实。权利便是法律用以对利益进行概括与抽象的概念之一。
受社会经济条件的局限，不同立场的立法者在设定权利时会有意地对不同的利益加以选择，导致法定权利最终形成一个封闭的体系。然而，尽管存在着立法者施加给生活世界的这些原则，尽管人的日常生活在各个方面也留下了抽象、概括和概念的痕迹，甚至普罗大众也逐渐习惯于用权利的概念来审视自身利益的合法性，但生活本身仍然保持着它光怪陆离、混混沌沌的原始形式，在不断被系统化和规则化的同时，又不断抵制着法律对它的系统化和规则化。这就是规范与事实之间永远无法消弭的张力。因为这种张力代写论文的存在，权利对利益的抽象过程不得不粗暴地削足适履： 进入近代法律视野的住宅租赁关系只局限于现实生活的某些部分，生活世界中住宅租赁区别于其它租赁关系的特性以及具体的住宅租赁关系中体现出来的差异性则或多或少地被忽略了。因此，无论是有意为之还是出于无奈，那些被忽视的事实中所体现的住宅承租人的特殊利益也随之被排除于近代民法狭小的视阈之外。在传统的以财产权为中心的租赁权概念中，生活世界中住宅对承租人而言在生存、尊严、情感、文化等诸方面的利益，并没有受到足够的重视，无法得到应有的保障。
这些利益包括： （ 1） 生存利益。住宅是人类的基本生存资料，作为生活必需品之一，它最重要的功能就是满足人们的居住需要。所谓衣食住行，人类要生存除了食物和衣服外，必须要有栖居的处所。面对城市中高昂的住宅价格和个人微弱的信用水平，对大多数中低收入者来说，租房居住可能在相当长的时间内是他们满足自我居住需求的主要途径。（ 2） 人格利益。住宅是人类自由和尊严的庇护所。住宅使得人们得以拥有完全属于自己的私密空间，得以自由地从事各类活动，确保了个人自由和人格的展开。缺乏适当的住宅不仅危及处于此类困境中的人们的自由，无疑还将减损他们作为人的尊严。（ 3） 发展利益。住宅是人类个人发展的基础。适当的住宅是人们获得教育或工作机会的重要条件。有关学者的研究表明住宅的地点与得到良好教育和工作的机会之间存在明显的联系。②而这些机会是个人发展的必备条件。
（ 4） 社会关系。住宅是人们进行社会交往的重要场所。“人是社会关系的总和”，人们的生活离不开融洽和睦的社会性交往。而相当部分的社会交往是围绕住宅展开的。（ 5） 带有文化、审美和情感色彩的其他利益。此外，由于上述个人利益的实现将增进整个社会的福利水平，而承租人丧失这些利益所产生的外部性效果势必将由社会承担，因此在住宅租赁关系中还存在着广泛的社会利益。这些利益是无法完全用货币来衡量的。
可见，对于住宅出租人和住宅承租人而言，同一客体有着截然不同的意义。在出租人的眼中，出租的住宅可能只是一种投资收益的工具，其价值完全可以用财产性利益衡量。而对于承租人来说，情况决非如此简单。面对城市中高昂的住宅价格和个人微弱的信用水平，对于大多数中低收入者来说，租房居住可能在相当长的时间内是他们满足自我居住需要的主要途径，失去住宅往往意味着完全失去熟悉的人际关系，接受教育或工作的机会，甚至可能因此流离失所。因此，在住宅租赁关系中出现了许多无法解决的矛盾。
三
在以洛克为代表的启蒙思想家笔下，财产权是人们生存、自由等需要得到满足的基础，财产法对租赁权的设定，满足了承租人排他性占有住宅进行居住生活的需要。然而，在作为财产权的住宅租赁权的构成中，并不直接涵括承租人的生存需要和人格尊严等利益。后者仅仅是通过法律对合同债权的承认和保护而间接得到满足。法律上的租赁关系体现为“债权———所有权”之间的关系。相对于近代法律对房东住宅所有权神圣不可侵犯地位以及缔约自由的绝对保护，受制于债权相对性的住宅承租人完全处于劣势地位。
随着资本主义经济的发展以及随之而来的观念上的变迁，社会逐渐认可了承租人对租赁物的特殊利益。现代财产法的发展中亦出现了从以所有为中心的观念向以利用为中心的演变，传统的债权已经不足以充分表达承租人新受认可的特殊利益，特别是带有资本性质的利益，因此出现了所谓的“债权物权化”的趋势，实际上是突破承租权的债权的相对性使承租人获得对抗第三人甚至所有人的地位。租赁权被认为是一种相对的占有权①———带有物权性的权利。1896 年《德国民法典》第二草案中“买卖不破租赁”的原则的确立可为一例，租赁法律关系也就相应的表现为“物权化的债权———所有权”之间的关系。甚至有学者从权利的内在构造上提出租赁权在性质上就是物权。如日本学者冈村玄治分析了租赁的构成，认为租赁是占有租赁标的物而使用收益的权利，属于对物的支配权，虽然被规定为债权，但并不能改变其物权的本质。②
我们可以从古日耳曼法发现这种观念的渊源。英美普通法很早就据此将租赁划为对物权。德意志固有法中亦将租赁规定为物权。另一些学者则揭示了租赁权物权化的社会政策意义。如日本学者末弘严太郎认为某种权利应该是物权还是债权并不是仅仅从性质上来加以决定的事，立法者应该在考虑到社会上的各种情况后，为保护某种物的利益斟酌给予物权保护还是债权保护。他认为对住宅租赁权的物权化保护正是基于社会政策的利益考量后的结果。③
针对住宅租赁立法中赋予承租人对抗权的做法，我妻荣认为所谓债权和物权只是学者们为了方便而定的概念，从社会生活的存在意义看，有必要对抗第三者的权利，即使分类属于债权，也应该采取对抗第三者。反之，物权的对抗力也可以因为实现社会生活理想的必要而受到限制。④
1993 年德国联邦法院的一个判例赋予住宅承租人对住宅的占用权以所有权的资格，使住宅租赁关系成为两种“所有权地位”之间的竞争。该判决的论理并非着眼于财产法中租赁权的本质构造，而是从《德国基本法》第 14 条出发，旨在“在财产法领域中开辟一个自由的空间，使每个人得以展现并自我负责地塑造其生活，”法院认为住宅是私人生存的中心，其满足基本的需求，也有助于确保自由和人格的展开，因而承租人应有权独占地使用住宅，获得“所有权地位”（ Eigentums position） .⑤
德国学者弗里德曼论述了将租赁权物权化甚至设定为所有权作为一种社会政策的目的。他认为租赁权物权化趋势的“哲学意义和政治学意义”在于将所有权的概念扩展到“合法经济利益及经济期待的整个领域”，以此使所有社会成员，而非“土地占有者或者经济财富所有者的极小部分”获益。“通过一个较为广泛的所有权概念”重新产生平衡的社会关系，让私有所有权真正成为人类自由的本质条件。①
即使作为财产权的住宅租赁权已经上升到另一种“所有权”的地位（ 这同时也是所有权绝对地位被削弱的结果） ，但仍不足以概括承租人，尤其是住宅承租人在租赁关系中的全部利益，特别是那些非财产性的利益。一个无从解释的问题是，即使住宅租赁权完全成为一种所有权，在财产法的框架内，也没有任何理由认为它应优先于出租人享有的真正所有权得到特别保护。而一战以来各国普遍采行的强制租约更新和租金管制等立法已经使这种特别保护在现代法律中成为十分普遍的事实。②
就此问题，一些学者注意到了“财产权的两分法”，认为可以将传统财产法中抽象的财产权具体化不同性质的类型而分别给与不同程度的法律保护。霍布豪斯将财产分为为使用目的的财产和为权力目的的财产。前者是个人实现自我人格的基础，而后者“通过物形成对人的支配”会导致对人的自由的剥夺和人格的损害。在他看来只有前者才有资格享有财产权神圣不可侵犯的传统地位。③
美国学者拉丹则认为应当根据与人格利益关系的密切程度将财产权分为可替代性财产权利和人格财产权利，与人格利益关系越密切，权利受到的保护就应当越严格。④ 在拉丹的理论中，住宅租赁权由于与承租人的人格利益关系紧密属于“作为人格财产权的租赁权”，而出租人的住宅所有权在大多数情况下属于可替代财产权，因此前者应受到更加严格的保护。不难发现，提出人格财产权的学者所关注的并不是附着于物或住宅之上的财产权，而是固定在承租人的生活及其尊严和人格展现中的人格利益。⑤
在这里更需要关注的并非人之于物的关系，而是承租人本身及其和他人的关系。正是基于此，一些学者着眼于财产上体现的人与人之间的关系，提出了财产的社会关系（ property as social relations） 本质。⑥ 在他们看来所有权或财产权的泛化并没有在根本上改变人们之间现实社会关系的强弱对比，处于优势经济和社会地位的出租人拥有强制性的权力（ coercion） ，这种专断权力的存在使得承租人借助财产权“展现并自我负责地塑造其生活”的努力势必遭受挫折。通过保护个人财产权满足承租人的生存需要和人格尊严的传统的私法立法模式受到了挑战。法律不得不积极地干预现实中不平等的社会经济关系，为承租人实现非财产性利益提供直接的保障。
日本学者铃木禄弥认为法律对住宅所有人权利的限制反射到住宅承租人的法律地位上载事实上成立了居住权。铃木所说的居住权具有财产权和生存权的双重性质。⑦在承租人的居住利益无法藉由财产权得到实现的必要场合，法律将针对居住需要为承租人提供特别保护。在这种“生存权———财产权”双重构造中承租人的生存需要和人格利益已经不是间接地透过财产权得到实现，而是直接以生存权的名义要求得到承认和保障。
事实上，耶林、基尔克等最先提倡租赁物权化的学者将保护经济上的弱者作为其主张的主要依据，已经流露出对承租人生存状况的关注。而现代学者更明确指出租赁物权化的目的正在于保障房屋承租人的生存权。对住宅承租人而言，住宅中承载了承租人的意思自主、人身自由、生存需要等非财产性的利益，而这些利益是无法完全用债权或物权等财产性权利表达的。主张“租赁物权化”的学者们希望在原有的权利体系中为租户的居住利益找到合适的标签，这种努力取得了一定的效果，但正如上文所指出的无论是物权或债权都不足以完全概括这种新受社会认可的利益形态，现实中法律给予租户的保护也早已突破了传统的财产权范畴。不论是对财产权本质的哪一种理论，虽然可以通过民法解释学一定程度上将住宅问题的社会政策考量以及承租人的居住利益纳入到近代财产权体系中，但如果无法改变财产所有权的思想，很难期待彻底解决近代法律体系与住宅问题的冲突。至少在观念上，现代法律中住宅租赁法律关系已经表现为“人身权———财产权”之间的冲突。
四上个世纪，在现象学和实用主义等新的哲学的影响下，人们逐渐意识到法律关系与生活世界的疏离所带来的危机，认识到“只有在客观的世界中，人们才可以设计出温馨的制度”①。在法社会学等法律哲学的引导下，那些被近代法律所忽视的社会事实被纳入到新的法律视野内。对美国法律社会学思潮产生重要影响的实用主义哲学代表人物威廉·詹姆斯在论证作为社会最终目标的善的本质时提出了“善的本质就是满足要求”的命题。法社会学者庞德则在揭示这一伦理命题的法学意义时指出法律应当“通过社会控制的方式不断扩大对人的需求、需要和欲望的承认和满足； 对社会利益进行日益广泛和有效的保护”。②
欧陆的现象学学者们提出了“直面事情本身”的口号。但到目前为止的法律体系仍无法做到“直面需要本身”。正如现象学学者们仍然不可避免地在要借用传统哲学中的一些范畴一样，法律也仍然必须使用权利的概念。虽然我们必须承认具体和自发的因素在生活中始终占据着主导地位，但对生活的抽象和反照也始终存在理想化，甚至最精确的科学也会把自己的自发创造范畴强加给现实。因此，法律对生活世界中具体的利益的广泛承认仍然意味着必须将这些利益纳入到到一个权利体系之中。与近代财产法体系不同的是，这应当是一个具有最大开放性和包容性的新的体系。它必须能够完全容纳住宅租赁关系中所体现的利益，特别是承租人的特别利益。住宅上所体现的承租人的财产利益和多种人身利益最终都落实到承租人能够安定地以租赁的房屋为家，因而我们认为住宅权是最能准确表达这些利益的概念，可以将住宅租赁关系中的权利关系看作是“承租人的住宅权———出租人的财产权”之间的对抗关系。
所谓住宅权（ housing rights） 是在 1948 年《世界人权宣言》中提出的一种社会性权利，即人们获得足够、安全、舒适和健康的可负担得起的居住条件的权利。在国际法领域，作为一种生存权，住宅权已逐渐成为被各国和众多国际组织广泛接受的一种基本人权。我国政府于 1997 年 10 月 27 日签署了联合国《经济、社会及文化权利国际公约》，并于 2001 年 2月 28 日经第九届全国人大常委会正式批准了该公约。公约对缔约国具有法的约束力，其中第 11 条第1 项明确规定了住宅权利。与此同时住宅权作为一种基本人权，也受到国内部分学者的关注。同以财产权为核心的住宅租赁制度相比，以住宅权为核心的制度对相关利益的保障更加全面。住宅权兼具自由权和社会权双重性质。作为自由权的住宅权可以保障租户利益不受来自国家和他人的侵害，而作为社会权的住宅权则要求国家积极作为帮助租户实现其权利。虽然住宅权往往会被视为一种社会权，但作为住宅权重要内容的住宅财产权、住宅公平权（ 不受歧视） 、住宅事物公共参与权、住宅私密权（ 隐私权） 、住宅不受侵犯权与自由处分权都与公民自由和政治权利息息相关。③
住宅权甚至并不仅仅存在于人权领域，习惯权利、法律权利等不同的权利形态中都含有住宅权的内容。
从权利主体来看，财产权的权利主体是普遍的抽象存在的人，而作为社会权的住宅权的权利主体则是现实生活中的租户，是个别的具体的人，以及由具体的个人组成的家庭。对于前者法律给以一视同仁的平等保护，这种平等当然是形式上的平等，法律只是保障个人的意思自治，对个人需要最终能否满足并不过问； 而对于后者法律依照每个人的生存状态给予个别性的保护，使他们的需求在实际生活中能够确实得到实现。
住宅权能否成为住宅租赁关系中承租人法律地位的权利基础很大程度上取决于对住宅权义务主体的认识。根据国际人权法以及现代福利国家宪法的基本理念，国家是住宅权的基本的义务主体。这种义务是全方位的，包括消极义务也包括积极义务。国家不仅要尊重、保障作为自由权的住宅权利，更有责任促进和实现作为社会权（ 受益权） 的住宅权的义务。这些义务主要体现为进行立法和实施政策的责任。国家不仅必须确保其实施的立法和政策对住宅权的实现没有负面影响，并采取积极措施保护住宅权免受房东、不动产开发商、土地所有人以及其他滥用权利的第三者的侵犯，还有责任为公民住宅权的实现提供起码的物质帮助。同时在国家作为房东、土地所有人等身份出现时，自身行为也必须受到严格的约束。④房东个人是否可能成为住宅权的义务主体则是一个充满争议的问题。住宅权的设定无疑首先是针对国家而言的，但是现实生活中住宅权往往受到“社会专制”或“市场力量”的压迫，而其赖以实现的资源也有相当部分掌握在私人实体的手中，因此住宅权的第三者效力是不可或缺的。《世界人权宣言》第 29条第 1 项规定“人人对于社会负有义务： 个人人格之自由充分发展厥为社会是赖”。根据该宣言，在国际人权法领域个人有义务努力推进和遵守住宅权，此项义务不单是相对于其他人而言，同样对其所属之社会也要承担。在比较宪法领域，自《魏玛宪法》开始，各国财产所有人被要求承担相当的社会义务，这种社会义务同样可能是直接针对个人的。根据《魏玛宪法》第155 条第1 项规定： “住居用或经营用之家产，应向所有的德国家族保障，对所有德国人约束提供健康的住所”，房东的各种责任当然也应当视作此类义务的一部分。①
住宅权能否成为住宅租赁法律关系的基础还取决于对其可审判性的认识，这一问题同样处在争议之中。根据联合国经济、社会和文化权利委员会的阐述，至少作为住宅权组成要素的某些部分是可以在法院得到司法审查的。这其中包括房东与租户的关系，住宅租赁权的保障、反非自愿驱逐、住宅的可负担性等方面。而这些正是住宅租赁关系的主要内容。在比较国内法领域，通过法院判例对法律的阐发，住宅权等社会性权利在一些国家已经成为可审判的权利。日本学者大须贺明通过对宪法条文的解释学研讨以及对相关判例的观察，论证了即使没有收到明文保障，经由具体的立法和司法实践生存权在日本宪法中已经成为一种具体性的权利。②
虽然他的论证主要集中在国家作为义务主体的情形，属于生存权的纵向适用。但随着人权的第三者效力日渐得到认可，经济社会文化权利，包括住宅权在内的经济社会性权利的横向适用的可能性也日趋显现出来，通常通过影响私法的一般性规范或判例法的实施而在私人之间间接适用。在南非等国家相当一部分经济、社会性权利已经可以直接适用于私法关系。③
我国最高人民法院在其向全国人大常委会所作的工作报告中也承诺，各级人民法院审判案件按照法律和我国缔结或参加的国际公约，履行我国承担的国际义务。④
当然，“住宅权———财产权”这一公式并没有完全得到法律，尤其是宪法和国内法的明文承认。因此可能有人认为将住宅权作为住宅租赁法律关系的核心内容似乎还是不妥当的。但这并不能否认住宅权已经在观念上对各国立法和司法实践发挥的巨大作用。仅在上世纪九十年代，就有包括俄罗斯、波兰、南非等 15 个国家在宪法中规定了住宅权。⑤
而在一些国家，如南非已经成功的以住宅权为核心建立起一套由宪法和具体立法组成的住宅租赁法律制度，并在法院的审判中发挥了实在的作用。这些实践向我们展示了一种趋势。更值得我们注意的是，仅仅光凭宪法或法律明文保障的有无，并不能作为判断权利现实性的唯一手段。随着各国法律对承租人的保护的不断完善以及对出租人财产权限制的不断增加，住宅权作为一种具体权利呼之欲出，并在一定程度上已经成为住宅租赁关系中承租人的权利基础。
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