董事对第三人责任

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董事对第三人责任

——从比较法和社会整体利益角度分析

关键词: 董事责任/第三人/日本

内容提要: 中国的公司治理需要设立董事对第三人的责任制度。董事对第三人责任的轻重应该从社会整体利益的角度考虑。所以在某一个社会中，如果根据该社会的特殊情况，需要董事的责任程度高一些，那么需要采取法定责任说来使董事承担更重的责任，如果社会情况不同，可能需要采取侵权行为责任说而使董事承担更轻的责任。

一、问题的提出

有关董事的第三人责任，传统的公司机关理论认为董事对外不承担责任，但是由于董事的权力和影响力的扩大及随之而来的对第三人的利益侵犯的增加；公司法人对第三人损失的赔偿限制在法人所有的财产范围之内；公司法人没有很多的财产但有时候董事个人的财产较多；因此，“如果以公司承担侵权责任为由而完全赦免董事的法律责任，则将存在着对公司债权人利益保护不周和对董事非法行为惩处不力的问题。”“对公司董事而言，如果使用机关理论以免除董事的法律责任，则公司董事对公司事务所承担的注意义务就会因此而疏散。因此，如果严格适用公司机关理论对公司和债权人均不利。”[1]因此在各国公司法中规定了董事对第三人的责任。中国的地方立法《海南经济特区股份有限公司条例》第 106 条也规定：“董事履行职务犯有重大过错，致使第三人受到损害，应当与公司承担连带责任。”从这种立法趋势来看，制定有关董事对第三人的责任的规定是大势所趋。从现行《公司法》的规定来看，需要与董事对第三人承担责任有关的规定。比如，原则上股东承担有限责任，因而第三人追究其责任存在一定的难度；现行《公司法》规定的董事的忠实义务、勤勉义务的对象为股东，因此，只有股东以违反勤勉义务等为由才可以追究董事的责任。与此相比，其他的利益相关者不能追究董事的第三人责任。从中国和谐社会的价值取向的角度来说，这是一个问题，与股东的权利相比也不平衡。这种规定对第三人的利益保护有不足之处。

在中国，2005 年《公司法》修改时，没有设计董事的第三人责任的制度（注：对于《公司法》中没有设计董事的第三人责任制度的理由，冯果认为“主要原因在于：担忧若引入董事对债权人责任制度，一旦运用失当，极可能会导致董事责任承担的盲目扩大，进而束缚董事手脚，使其变得谨小慎微，不求有功但求无过，甚至干脆拒绝成为公司董事，而这些将最终致使公司活力窒息。”冯果、柴瑞娟：《论董事对公司债权人的责任》，载《国家检察官学院学报》2007 年第 1 期，第 115 页。江平教授认为其理由为：一是中国企业法人的主要形态是国有企业，而国有企业没有一个完善的确定其法定代表人或工作人员权限范围的章程或其他文件；二是如果加重法定代表人或工作人员的责任而他们又没有足够的财产来承担的话，实际损失的往往是善意的第三人。转引自吕巧珍：《略谈代表（执行）董事及其对第三人的责任》，载《中央财经大学学报》2002 年第 9 期，第 66 页。）。但是关于董事对第三人的责任，许多中国学者主张应当有所规定。总而言之，主张的内容涉及很多方面，在董事对第三人责任的要件、性质、举证责任方面都有不同的看法。比如，有学者认为公司董事第三人责任的性质应当属于特别法定责任，其主要要件为有恶意或重大过失，归责原则应当为过错推定责任原则，而不宜使用无过错责任原则[2]。另一些学者认为董事对债权人的责任为一种侵权责任，主要论据为董事对债权人的债权的侵犯。董事的行为与债权人的债权无法实现或导致债权人应当获得利益的损失之间往往存在因果关系，在这种情况下，董事的侵权行为会成立，董事要承担赔偿责任，具体的法律依据为民法关于侵权行为的一般规定。董事对债权人的侵权行为属于特殊侵权行为，如董事仅在故意和重大过失的情况下才承担责任，一般和轻微过失时不承担责任，在归责原则上适用过错推定，实行举证责任倒置等。由于董事的责任为侵权责任，董事的故意和过失行为就必须是针对债权人，而不能是公司业务，而不管债权人利益受损是直接还是间接，董事都应该对其承担相应的责任，即应当对直接和间接的损害进行赔偿[3]。还有学者认为在英美法系，董事的注意义务有两种：一种是董事作为公司受托人和代理人所承担的注意义务，它是公司法所特别规定的义务；另一种是董事按照英美普通法所承担的注意义务，它是一般侵权法规定的义务。中国的董事注意义务也应当明确分为两种：公司法所特别规定的义务和一般侵权法规定的义务。董事如果违反对公司债权人所承担的注意义务，从事故意或过失的欺诈行为等，那么应当根据民法有关侵权行为的一般规定承担责任。注意义务是灵活的主观性义务，每个董事的知识、经验、能力都是不同的，因而董事应当预见的范围也不同，其注意的程度和要求也不同，董事对债权人承担法律责任的范围也不同，因此，董事对债权人承担侵权责任的构成要素和责任范围应当遵从英美过失侵权责任制度的规定[1]。如上所述，学者主张的内容之间存在较大的差异，但本文认为其中最大的分歧在董事对第三人的责任的性质为法定责任还是侵权行为责任的问题上（注：把董事第三人责任视为法定责任的看法，参见吴建斌、乌兰德：《试论公司董事第三人责任的性质、主观要件及归责原则》，载《南京大学学报》2005 年第 1 期。任佩：《我国董事对第三人责任制度之反思》，载《商业研究》2004 年第 19 期。把董事第三人责任视为侵权行为责任的看法，参见冯果、柴瑞娟：《论董事对公司债权人的责任》，载《国家检察官学院学报》2007 年第 1 期。张民安：《董事对公司债权人承担的侵权责任》，载《法制与社会发展》2000 年第 4 期。）。以下部分将参考日本董事对第三人责任的学说和判例，对上述的问题进行探讨，并提出一些建议。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、日本董事对第三人的责任问题

日本的《公司法》第 429 条规定了董事对第三人的责任（注：除了董事对第三人的责任之外，日本《公司法》第 350 条规定了对公司承担由于公司代表的行为造成的损失的赔偿责任，该条的要件为：1.公司代表的行为；2.执行职务时侵犯了第三人利益；3.代表的行为具备侵权行为的一般性要件。）。该条文的主旨是股份公司的业务的适当性依赖于董事的职务执行，因此，应当使执行公司职务的人承担特别责任，以保护相信董事会适当地执行公司业务的第三人[4]。对这个责任，原来有如下学术上的分歧：1.该责任是侵权行为的责任还是特别法定责任；2.董事责任限制为第三人的直接损害还是包含直接损害和间接损害（注：在董事对第三人责任的损害对象的范围如何的问题上，日本的学说存在分歧：一种看法认为董事赔偿损害的范围应当包括间接损害和直接损害，另一种看法认为其范围应当限制为直接损害，还有一种看法认为董事赔偿的第三人的损害应该限制为间接损害。弥永真生：《リガルマインド会社法》，有斐阁 2002 年版，第 191 页。而这方面的分歧是最激烈的。间接损害是指由于董事恶意或者重大过失使公司财产减少而第三人利益也受到损害的现象。日本的案件中较多的是在公司的交易对象的经营情况恶化的情况下，公司董事继续交易，因为其债权不能回收，交易对象破产的同时该公司也破产的案件。一般而言，在这种情况下，公司的债权人可以以公司董事对对象公司的经营情况把握存在重大过失为由，追究董事的《公司法》第 429 条的责任；而直接损害是指董事的行为本身对第三人造成损失的损害。）；3.董事承担责任时的主观性要件的恶意或者重大过失是适用于董事的业务执行中的玩忽职守行为，还是适用于董事针对公司外部的第三人的行为；4.除了该责任之外，董事是否需要承担民法上的侵权行为责任[5]。

根据日本学说中的少数意见，即侵权行为责任说，董事对第三人的责任的性质为侵权行为责任，而该责任和日本《民法》第 709 条规定的侵权行为责任相比，前者的责任是在董事有重大过失时才需要承担的，一般过失时不需要承担责任。因此，该责任程度可以视为比《民法》侵权行为的一般原则低。持有该学说的人认为使董事责任程度低的理由为公司董事需要迅速地处理繁杂的公司业务（注：少数说认为应该减轻董事的责任的另一种理由为第三人的损害赔偿责任由公司来承担，因而董事不需要承担责任。但是公司破产时，第三人追究董事的责任的情形较多，在这种情况下，公司根本没有能力承担第三人的损害赔偿的责任，因此，上面的少数说的理由很难成立。弥永真生：《リガルマインド会社法》，有斐阁 2002 年版，第 191 页。）。与侵权行为责任说相反，日本的通说，即法定责任说认为董事对第三人的责任为与侵权行为责任不同的法律特别规定的特别责任。根据该学说，董事除了需要承担侵权行为的责任之外，还要承担《公司法》429 条规定的特别责任。所以与侵权行为责任说相反，董事对第三人的责任程度比侵权行为的一般原则高。如果董事执行职务时存在恶意或者重大过失，那么即使董事对第三人的利益侵犯没有恶意或者过失，在没有满足一般侵权行为的要件的情况下，也需要承担对第三人的责任。持有该学说的人认为加重董事责任的理由为董事的职务涉及多方面，可能被损害的人也比较多，所以更需要保护第三人的利益[6]。

在除了董事对第三人的责任之外，第三人是否也可以追究民法侵权行为责任的问题上，学说之间分歧较大的主要是与第三人的间接损害有关的问题。董事的存在恶意、重大过失的职务执行行为造成公司直接的损失时，董事需要对公司承担赔偿责任。对此，学说之间没有分歧，问题在于董事除了对公司承担赔偿责任之外，是否还需要对第三人的间接损害承担赔偿责任。根据侵权行为责任说，董事对第三人的责任范围应当限制为直接损害，而第三人的间接损害可以通过股东派生诉讼、债权人行使代位权弥补他们的损失。与侵权行为责任说相反，法定责任说认为董事对第三人的责任包括直接损害和间接损害两种[6]。根据该学说，直接损害和间接损害都包括在内的理由为：即使是在所有股东都同意的情况下，董事对第三人的责任也不能免除；董事对公司的赔偿金额为董事玩忽职守行为造成的公司财产的损失，而对第三人的赔偿金额为第三人不能够回收的全部债权金额。因此，认可第三人追究董事的损害赔偿责任是有意义的（注：有学者批判上面的意见，认为董事被第三人追究责任而赔偿的部分应该用于整体债权人还债。江头宪治郎等：《会社法大系 3》，青林书院 2008 年版，第 251 页。）；与股东不同，除了破产程序之外，在一般情况下，债权人可以先到先得公司的财产，所以董事对公司的损害赔偿责任和对第三人的损害赔偿责任都可以认可[6]。

根据日本的判例（有代表性的判例为 1969 年的日本最高法院的判例），《公司法》第 429 条第 1 项（旧《商法》第 266 条 3 第 1 项）规定的责任，是为了保护公司债权人等第三人利益而规定的特别法定责任。该判例认为董事对第三人责任的基础是董事的善管注意义务和忠实义务，而董事的恶意或者重大过失的行为违反这些义务就会成为董事的玩忽职守行为，董事作出这种行为时需要承担对第三人的责任，而这种行为针对公司就可以成立对第三人的责任，而不需要针对第三人。（第三人受到直接损害时，第三人需要举证董事的行为有恶意或者重大过失，而对他来说，董事对自己的行为中存在恶意或者重大过失的举证比董事对公司的玩忽职守行为的举证更难）（注：但是实际上较多的法院判断董事的责任时会考虑有关董事的对外关系是否存在恶意和重大过失要件。）。另外，根据该判例，对第三人的损害包括直接损害和间接损害两种，旧《商法》266 条 3 第 1 项规定的对第三人的责任和民法上的侵权行为责任的关系方面，认为前者的责任为特别法定责任，而在董事执行职务的过程恶意或者重大过失损害第三人的利益时，董事除了要承担根据该规定的特别法定责任之外，也要承担根据一般侵权行为的损害赔偿责任。旧《商法》266 条 3 第 1 项规定的责任需要恶意或者重大过失的主观要件，所以董事没有这些主观要件时不需要承担该特别法定责任，但是如果成立了《民法》709 条规定的侵权行为，那么即使董事的主观上的过失为轻微的过失也不能免除他的责任[5]。对于该判例，除了存在反对学说之外，还有三个最高法院法官持反对意见。比如，最高法院法官松田二郎认为：1.董事的针对公司的玩忽职守行为不应该成为要件，该责任的要件应该是董事对外行为的恶意或重大过失；2.旧《商法》266 条 3 第 1 项可以理解为《民法》709 条的特别法，因此，不能适用《民法》709 条的规定；3.旧《商法》266 条 3 第 1 项是有关直接损害的规定，不能理解为包括间接损害的规定；4.旧《商法》266 条3 第 1 项规定的董事的责任是直接对第三人作出侵权行为并造成第三人的损失的责任。但是同意这种看法的人占少数。虽然从这种侵权行为责任的角度分析董事对第三人的责任的看法很有逻辑性，但是如果采用这种看法，董事的责任会减轻，可能违背了该规定的立法宗旨，由于存在这样的缺陷，持有这种看法的人还是占少数[4]。上述判决的立场一般可以理解为特别法定责任说、间接直接两个损害说、恶意重大过失玩忽职守行为说、一般侵权行为竟合说的立场，而之后的判决都采取该判决的逻辑，现在已经成为日本的通说[5]。另外，根据判例和通说，董事承担对第三人的责任时，公司的其他董事也承担连带责任。

根据上述判决和学说，规定董事对第三人责任的《公司法》429 条 1 项的要件为：1.董事执行职务的行为；2.存在恶意或者重大过失的对公司的玩忽职守行为；3.第三人产生了损失；4.董事的行为和第三人的损害之间存在相当因果关系（注：有人认为第四个要件的相当因果关系方面，如果对第三人的损害为直接损害，那么董事的玩忽职守行为和对第三人的损害之间应当存在相当因果关系；如果对第三人的损害为间接损害，那么董事的玩忽职守行为和公司的损害以及公司的损害和第三人的损害之间应该都有相当因果关系。江头宪治郎等：《会社法大系 3》，青林书院 2008 年版，第 258 页。）。在日本，公司的交易方等债权人、金融业者等银行之外的债权人往往利用上述的规定，以监督义务违反为由追究实际上没有参与公司经营的名义上的董事的责任，以回收自己的债权（注：有人认为上述的判决和通说对董事来说太严格，加重了董事的责任。江头宪治郎等：《会社法大系 3》，青林书院 2008 年版，第 254 页。但是实际上日本法院对于董事监督义务违反的责任的认定非常消极。除了上述的责任之外，《公司法》429 条2 项还规定了有关公司招股时的通知书、财务会计报告、登记、公告有虚假记载的责任，该行为责任是过失推定责任，加重了主观要件，这是因为财务会计报告和登记等是对第三人提供信息的制度，对第三人利益的保护来说，这些信息是很重要的，因此这些制度可以视为第三人利益保护的制度保障。如果该材料等有虚假记载，就不能保障制度正常运行，所以法律加大了董事的责任。小仿一郎：《ケス会社法》，商事法务 2008 年版，第 482 页。与日本的规定一样，中国《证券法》第 69 条也规定：“发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露材料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司的董事等应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能证明自己没有过错的除外。”）。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />综上所述，日本的学说可以分为两大类：一种是侵权行为责任说，另一种是特别法定责任说。根据前者，董事对第三人的责任为侵权行为责任，董事有重大过失时产生该责任，它可以视为一种程度较低的民法一般原则的责任，其责任范围限定为董事对第三人的直接损害；而根据后者，董事除了承担一般侵权行为责任之外，还要承担特别法定责任。因此，与侵权行为责任说认为的不同，董事对第三人的责任比侵权行为责任程度更重。其表现为如果董事执行职务时存在恶意或者重大过失，即使在董事对第三人的利益损害没有恶意或者过失，即一般侵权行为责任没有成立的情况下，也要承担责任。董事需要承担的损害责任范围包括直接损害和间接损害的责任，而第三人可以根据《公司法》或者《民法》的规定追究董事的责任。

三、中国董事对第三人的责任问题

从上面的内容来看，这两种学说的区别在于董事责任的轻重，本文认为董事对第三人责任的轻重应该从社会整体利益的角度考虑（注：除了董事对第三人的责任有关的规定之外，还需要股东等对董事违法行为的终止请求权有关的规定，董事作出违法的行为而造成股东和公司的损失时，董事应当对公司承担损害赔偿责任，但是这种使董事承担赔偿责任的措施属于事后的补救，最好还是在事前防止这种行为。日本《公司法》第 360 条规定了在一定条件下股东可以请求终止董事的违法行为，即董事作出在股份公司目的范围之外的行为或者违反其他法令章程的行为，或者可能作出这种行为并且该行为可能会造成严重损失的时候，各个股东可以请求该董事终止该行为。）。根据将董事的责任理解为侵权行为责任的侵权行为责任说，董事对第三人的责任程度比较低，与此相比，根据将董事责任理解为公司法特别规定的责任的特别法定责任说，董事的责任程度比较高。所以在某一个社会中，如果根据该社会的特殊情况，需要董事的责任程度高一些，那么需要采取法定责任说来使董事承担更重的责任，如果社会情况不同，可能需要采取侵权行为责任说而使董事承担更轻的责任。在日本已经存在《公司法》429 条 1 项和旧《商法》266条 3 第 1 项等规定，而学者和法官在如何解释该规定的问题上存在分歧而产生各种学说，但是从社会和法律的关系来看，社会先于法律存在，而为了改造社会和建设更好的社会，需要法律发挥作用，这就是法律应扮演的角色。法律制度是为了人和社会而存在的，而不是人和社会为了法律制度而存在。因而在制定和解释法律的时候，我们需要考虑的重要问题为怎么通过法律的制定和解释使社会更好。现在，中国《公司法》中没有有关董事对第三人责任的规定（注：虽然《公司法》没有明文规定董事为第三人承担的责任，但相关的法律安排在中国法上是存在的，最近由最高法院颁布的公司法解释三规定，股东抽逃资本时的公司董事、监事、高管对公司的债权人承担连带责任。），因此，与日本的情况不同，中国没有法条的束缚，可以更自由地考虑什么样的法律规定对社会更好。比如，关于董事责任的要件等可能有以下几种看法：1.如果规定董事的第三人责任重一些，这种规定对社会来说不太有益，那么我们可以理解该责任为特别法定责任，而主观要件为恶意和重大过失（注：如果该责任的依据为侵权行为责任，而公司法没有有关的规定，那么该责任是一种普通的侵权行为责任，董事的责任程度不会轻，因此，需要公司法来制定特别的规定。而公司法的该规定的责任力度比侵权行为的一般规定轻，那么这种规定导致的责任还是一种特别法定责任，对责任的这种看法可能与特殊侵权行为责任说有共同之处。）。董事的责任限定为董事执行职务而侵犯的第三人直接损害的赔偿责任，第三人不能追究根据民法规定的侵权行为责任，并且这些内容在《公司法》中要明确地规定；2.根据社会情况，董事对第三人责任的程度可以等同于民法规定的侵权行为责任的程度，那么第三人可以根据民法的规定追究董事的侵权行为责任，而不需要制定《公司法》的特别规定（注：中国《民法通则》第 5 条规定：“公民、法人的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”第 106 条规定：“公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”）；3.对社会来说，如果董事的第三人责任程度太低，可能对社会整体利益不太有益，那么需要董事的责任程度高一些。在这种情况下，像日本的判例、通说认为的那样，需要理解该责任为特别法定责任。董事玩忽职守行为造成的第三人直接损害和间接损害都为董事承担责任的对象，而这种内容在《公司法》中需要明确地规定，这种责任的要件不需要限定为恶意、重大过失。我们这样规定之后，在一定程度上可以调整董事的责任程度，但是理论上还是存在一些问题。比如，董事作出了有轻微过失的执行职务行为而造成了第三人的损失，而根据有关规定，董事对第三人可以不承担损害赔偿的责任，在这种情况下，公司还是有权利向董事索要公司已经对第三人赔偿的损失。从这种角度来看，即使法律限定董事的主观要件为恶意和重大过失，董事还是要承担有轻微过失的玩忽职守行为的责任。同样，即使通过法律规定，其责任限定为第三人直接损害，第三人向公司要求赔偿损害，那么公司赔偿之后，可以向董事索赔，因此，董事还是要承担第三人间接损害的责任。从上述的情况来看，上面的通过法律来限制和减轻董事责任的办法严格来说并不能减轻董事的责任，但是实际上由于董事等管理者掌握公司的管理权，被董事掌控的公司向董事索赔是不现实的。因此，本文以上论述的办法事实上可以调整董事的责任程度。

结语

有学者认为董事是否需要向股东之外的主体负责这一个问题说到底也是与这种法定责任是否能增加社会整体的利益或者维持社会秩序的问题有关[7]。为了增加社会整体的利益或者维持社会秩序，中国的公司治理可能需要设置更倾向于利益相关者利益保护的制度，该制度应该包括董事对公司负有的注意义务等。而在公司和社会的关系越来越密切的现代社会中，我们更需要把公司利益扩大解释为利益相关者或者社会的利益，而需要使董事对它们承担更多的义务[8]。具体而言，中国的公司治理需要设立董事执行职责时对职工等第三人造成的损害承担赔偿责任的制度，也就是董事对第三人的责任制度。那么对中国的社会来说，什么样的第三人责任比较好呢？有学者认为如果董事对第三人的责任程度太高，会使他们负有的义务和拥有的权力之间失去平衡，有可能导致很多人不愿意当董事，对社会来讲，这种做法不太有益[3]。因此，第三人责任的主观要件应该限定为恶意和重大过失[2][9]（注：另外有学者认为，主观要件为恶意和重大过失，责任范围包括直接损害和间接损害两种。王宗正：《董事对第三人的民事责任：当代公司法的发展与我国公司法的重构》，载《求索》2003 年第 3 期，第 105 页。）。与此相反，有学者认为“让董事承担较大的法律责任，这对督促董事尽心尽职履行自己对公司忠实义务、善管义务，提高董事对公司股东、职工、债权人全方位负责的责任心都是有利的”[10]。如上所述，中国学者中也有较多的分歧。社会的发展需要社会秩序的维持，那么现在中国的公司董事等管理者对中国社会秩序的维持是否有贡献呢？在中国，公司造成的各种问题使我们踌躇，很难肯定他们对维持社会秩序的贡献。管理者造成的问题较多，董事、监事没有承担应有的监督义务的情况也较多，而他们的作为和不作为的行为造成对许多消费者、债权人以及职工等第三人的损害。从这种董事对社会的负面影响来看，本文不能赞同需要董事第三人责任程度比较低的看法。但是另一方面，在董事执行公司职务的过程中由于过失行为侵犯第三人的利益的时候，董事的行为不一定是为了自己利益作出的，而基本上是为了公司作出的，从这种角度来说，太重的责任对董事来说不公平。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />综上所述，本文认为董事第三人的责任应该视为一种特别法定责任，而不是民法的一般侵权行为责任，应该通过《公司法》的规定制定董事第三人责任，以明确该责任为特别法定责任。我们认为该责任为特别法定责任的好处是这样可以脱离民法侵权行为的一般规定的束缚，可以更自由地说明董事第三人责任的内容[11]。董事第三人的责任应该理解为第三人只能追究《公司法》规定的特别法定责任，不能追究民法规定的侵权行为责任，这样理解更有利于《公司法》和民法规定之间的简单化。

在第三人责任的要件方面，也需要考虑主观要件合适还是客观要件合适的问题。有学者以违反法律规定作为认定董事对第三人责任的要件更符合法定责任、可以更好地与中国《公司法》规定的董事对公司的责任保持协调等内容为由，认为违反法律规定的客观标准更合理[11]。对于这种看法，本文认为主观要件更合理，因为客观标准有欠缺。中国《公司法》第 148 条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”该法第 113 条规定：“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。”该法第 150 条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”这些规定显示了中国公司的董事等的注意义务和忠实义务的基本框架。有学者认为“承担赔偿责任应当同时具备两个要件：一是执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定；二是给公司造成损害。”[12]（注：另外一个学者也根据《公司法》第 150 条的规定，认为“董事、监事、高管人员承担赔偿责任应当具备以下条件：一是必须有公司受到损害的事实存在；二是损害行为必须是行为人违反法律、行政法规或者公司章程执行公司业务的行为”。黄来纪、徐明：《新公司法解读》，上海社会科学院出版社 2005 年版，第 216 页。）从这种规定来看，中国《公司法》规定的勤勉义务的内容偏向于遵守法律义务，它没有考虑主观要件。这种规定会导致两种情形：1.董事如果恶意或者过失造成公司的损失，而该行为没有违反法律的情况下，股东也不能根据《公司法》第 152 条和第 153 条的规定追究董事的责任。这种情况说明，股东对董事的监督和控制的力量也显得很不足。2.在即使董事的行为只是轻微过失行为，但该行为违反法律的情况下，除了商业判断原则的补救，还是不能免除董事的责任[9]。以上是有关董事注意义务方面的问题，但是在董事对第三人责任方面，这些问题同样会产生。因此，为了避免这些问题的发生，本文认为应该采用主观要件。具体而言，在董事执行职务时，存在恶意和重大过失的董事应当对第三人造成损失的承担责任。有人可能认为这样规定董事的责任程度太低，但是股东向董事追究的注意义务违反责任，虽然它的要件为过失，但是适用商业判断原则可以免除轻微过失。董事对第三人的责任要件限定为恶意和重大过失这样的规定才使董事对第三人的责任与对股东的责任更平衡。但是这种董事第三人责任限定为恶意和重大过失的主观要件，责任程度可能比一般的侵权行为责任轻。所以为了平衡侵权行为责任和董事对第三人的责任，可能需要后者的责任包括对第三人的直接损害和间接损害两种。

在将董事的第三人责任视为补充责任是否适当的问题上，本文认为该责任应该视为补充责任，这是因为董事的行为在某种程度上是个人的行为，董事应当对其行为承担责任。日本少数说认为公司董事的业务较多，比较复杂，因而需要减轻董事责任，这样的理由对降低董事对公司承担的责任程度说得通，但是对降低公司外部的第三人的责任程度说不通。所以从这种角度来看，董事对第三人的责任不需要减轻[13]。但是董事是公司的机关，为公司执行职务，因此，董事的行为基本上等于公司的行为。另外，像冯果主张的那样，第三人追究董事的责任基本上是在公司破产的情况下进行的，在这种情况下，公司和董事是连带责任关系还是补充责任关系没有很大的意义[3]。虽然董事的恶意、重大过失的行为造成了第三人的损失，而第三人追究公司的责任，公司承担赔偿责任的情况对公司或者股东来说，确实不太公平，但是股东或者公司需要对董事的选任承担一定的责任，并且股东可以以董事忠实义务和勤勉义务违反为由追究董事的责任。从上面的几个内容来看，董事的第三人责任适合于补充责任。

本文基本上认为不需要减轻董事对第三人的责任。但是需要注意的是，法官需要更灵活地判断董事的监督义务违反的问题，董事的义务和权利不能失去平衡。因此，法官认定监督义务违反、重大过失以及相当因果关系是否存在时，需要考虑董事的报酬、就任期的长短、董事会开会的次数、投资金额、实际上的影响力等各种因素来判断董事对第三人的责任[5]。

从公司和社会的关系来看，在与董事对第三人的责任有关的问题中，更重要的是谁可以追究董事的责任的问题。一般而言，董事对第三人的责任主要是在从事金融业的债权人拥有公司的债权，而董事执行业务的行为造成他们的损失时债权人追究董事的第三人的责任。但是在公司的经营活动中，这种行为往往损害消费者、职工等其他的利益相关者的利益。而根据董事对第三人责任的法律原则，由于公司行为而遭受损失的第三人应当可以拥有损害赔偿请求权，董事也应当对其行为造成的各种第三人的损失承担责任，这就是董事对第三人责任的逻辑结果（注：有学者也认为第三人的范围中应当包括股东、债权人及其他社会公众三类人。姜惠琴：《董事对第三人责任》，载《法学杂志》2006 年第 6 期，第 118 页。）。虽然在日本，银行、交易方等公司债权人为了回收其债权而利用上述规定以监督义务违反为由追究董事责任的情形较多，但是还存在作为债权人的其他利益相关者追究董事责任的判例。比如，公司的竞争对手以违反与不正当竞争有关的法律规定为由追究董事的第三人责任而原告胜诉的判例有：2004 年大阪地方法院的判决（平成 15（ワ）第 7126 号）、2004 年东京地方法院的判决（平成 13（ワ）第 26301 号）、2003 年东京地方法院的判决（平成 13（ワ）第 9310 号）、2009 年大阪地方法院的判决（平成 18（ワ）第 7758 号）等；公司顾客追究董事的第三人责任而原告胜诉的判例有：2002 年神户地方法院的判决（平成 13（ワ）第 187 号）、2006 年琦玉地方法院的判决（平成 17（ワ）第 1645 号）等（注：参见日本法院网站：http：//www.courts.go.jp/ 2012 年 11 月 7 日访问。）。中国《破产法》第 125 条规定：“企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的，依法承担民事责任。”这个条文没有明确规定谁可以追究董事的责任，因此完全可以作为债权人的职工等第三人追究其责任。

注释:

作者简介：佐藤孝弘（1967-），男，日本人，华东政法大学经济法律研究院特聘研究员，博士，研究方向：公司法、经济法。

[1]张民安.董事对公司债权人承担的侵权责任[J].法制与社会发展，2000，（4）：50 54.

[2]吴建斌，乌兰德.试论公司董事第三人责任的性质、主观要件及归责原则[J].南京大学学报，2005，（1）：28.

[3]冯果，柴瑞娟.论董事对公司债权人的责任[J].国家检察官学院学报，2007，（1）：117 120.

[4]江头宪治郎，岩原绅作，神作裕之，藤田友敬.会社法判例百选ジュリストN O180 [C].东京：有斐阁，2006.158 165.

[5]江头宪治郎，等.会社法大系 3[M].东京：青林书院，2008.246 259.

[6]前田庸.会社法入门[M].东京：有斐阁，2006.439 442.

[7]市川兼三.会社支配と社会的利益[M].东京：成文堂，2003.20.

[8]曹理.董事对第三人责任三论[J].行政与法，2005，（7）：124.

[9]姜惠琴.董事对第三人责任[J].法学杂志，2006，（6）：119.

[10]祁群.论上市公司董事对第三人的民事赔偿责任[J].上海金融，2002，（2）：55.