《合同法》第 121 条的理解与适用

关键词: 《合同法》第121条 第三人原因 违约 解释论

内容提要: 《合同法》第 121 条因第三人原因造成违约中未限定第三人原因的具体范围，致使其理解多有争议; 学界存在着限制性解释和废除论等观点。在司法实践中，法院通常在合同相对性的规范依据和排除第三人原因作为免责事由的意义上予以适用，其第三人范围与限制说主张的第三人范围基本相同，并非不作限制地加以适用。《合同法》第 121 条的适用，可以通过 “第三人的原因造成违约”的文义解释、第三人原因构成不可抗力或情势变更以及过错责任情形的排除适用等角度予以限缩。在《合同法》第 121 条与 《侵权责任法》第 37 条的衔接上，应努力通过解释论消解两者之间的不一致。

《合同法》第 121 条 ( 以下简称 “第 121 条”) 规定: “当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”从 《合同法》立法之初，该条的理解就存在诸多争议。但从司法实践来看，条文理解的争议并未妨碍法院援引该条文作出了大量的判决。[1]因此，从学说争议及司法实践的需要来看，也有必要对该条文作出分析和评述。据此，本文拟结合立法过程、《合同法》实施以来的司法实践状况以及相关比较法作一分析和探讨。

一、立法过程

《合同法》第121 条的出台历经了 《经济合同法》第33 条、《民法通则》第116 条到合同法学者建议稿，再到合同法征求意见稿和 《合同法》最终文本的过程。

《经济合同法》第 33 条规定: “由于上级领导机关或业务主管机关的过错，造成经济合同不能履行或者不能完全履行的，上级领导机关或业务主管机关应承担违约责任。应先由违约方按规定向对方偿付违约金或赔偿金，再应由其领导机关或业务主管机关负责处理。”该条规定于1993 年被修改废除。之所以被废除，是因为此条主要是针对当时政企不分、行政机关干涉企业经营自主权的问题而作的规定。[2]随着统一合同法的出台， 《经济合同法》本身也已被废止。但 《民法通则》第 116 条依然保留了相类似的规定。该条规定: “当事人一方由于上级机关的原因，不能履行合同义务的，应当按照合同约定向另一方赔偿损失或者采取其他补救措施，再由上级机关对它因此受到的损失负责处理。”虽然随着市场经济法治的发展，该条的作用日益降低。但司法实践中仍有不少判决援引该条规定，以排除行政权力对合同的不当干涉。[3]

但是，因第三人原因违约的情形不限于因上级机关原因违约。因此，在合同法起草阶段，进一步扩张了该第三人的范围。学者建议稿第 139 条规定，“合同当事人一方因与自己有法律联系的第三人的过错造成违约的，应当向他方当事人承担违约责任”。[4]该规定虽然扩张了第三人的范围，但试图利用 “与自己有法律联系”来限定第三人的范围。

但到了 《征求意见稿》阶段，删去了 “与自己有法律联系的”限定语。该稿第 87 条规定，“当事人一方因第三人的过错造成违约的，应当向对方承担违约责任。”[5]按照参与起草的梁慧星教授的解释，“建议条文企图用 ‘与自己有法律联系’一语，限制 ‘第三人’的范围。这次修改考虑到 ‘与自己有法律联系的’一语，并不能达到限制第三人范围的目的，因此决定删去。”[6]当然，《征求意见稿》规定的违约责任并不以过错为要件，但在第三人原因违约时，却仍然采用了 “第三人的过错”的表述。因过错涉及预见义务和结果回避义务的违反问题，较之《合同法》最终条文的 “第三人的原因”，其范围明显要狭窄许多。但到了 《合同法草案》阶段，又出现了较大的变动， “第三人的过错”被修改为 “第三人的原因”，似乎要与 《合同法》所采纳的严格责任原则保持一致。该稿第 124 条规定: “当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”[7]当然，与前面几稿一样，草案第 125 条也规定了第三人积极侵害债权制度[8]。从解释论上言，草案第 124 条规定的 “第三人原因”，在文义上包括“第三人积极侵害债权”的情形; 但由于草案第 125 条规定了 “第三人积极侵害债权”，可以将其视为草案第 124 条的特别规定，将第三人积极侵害债权排除在草案第 124 条的 “第三人原因”之外。

最终通过的第 121 条与草案第 124 条相同，但与草案不同的是，《合同法》未规定第三人积极侵害债权制度。这一删去，既涉及我国法律体系中是否承认 “第三人积极侵害债权”法律制度，[9]也涉及第 121 条中的 “第三人原因”是否还包括了 “第三人积极侵害债权”情形的解释论问题。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、学说状况

虽然第121 条规定并未说明非违约方只能向合同当事人请求承担违约责任，但就该条体现了合同相对性原则这一点，各家学说几无争议。[10]各家学说都认为，该条规定表明，原则上，合同的效力仅及于合同当事人，在一方当事人因第三人原因违约时，因该第三人并非合同当事人，非违约方不能要求该第三人承担违约责任，而只能追究违约方的责任。[11]梁慧星教授也强调了该条的合同相对性原则，认为立法者是想通过该条防止在审判实践中动辄将第三人拉进来，作为第三人参加诉讼，法院依职权把一些合同以外的当事人拉进案件，最后纠纷双方没有承担责任，判决由别的人承担责任，这种判决违反了合同的相对性，没有合理性。[12]也有学者特别强调了这一点，认为该条的立法用意在于恪守合同相对性原理。[13]

当然，从该条文义来说，因第三人违约时，该条只是规定了一方当事人应向非违约方承担责任，并没有说 “只能由一方当事人向非违约方承担责任”，并非是完全严格的 “合同相对性”。因此，该条并未排除非违约方向第三人直接求偿的可能，并不构成第三人积极侵害债权、生产者向消费者承担责任等的制度障碍。

但该条最大的争议在于债务人能否以第三人原因为由主张免责以及第三人原因的范围如何界定。虽然国外立法例中普遍认为，第三人行为也可能具有不可抗力的特征，从而也可能构成不可抗力，[14]进而免除合同当事人的责任，但从第 121 条的文义上来看，当事人并不能主张因第三人原因免责。这与传统民法中债务人仅就履行辅助人、代理人等 “第三人”原因违约承担责任，与通过 “干涉可能性说”和 “干涉可能性不要说”来扩张履行辅助人的范围进一步扩大债务人的他人责任明显不同。[15]不仅如此，与比较法上所说的 “委托第三人履行合同的当事人因该第三人的违约行为对另一方当事人承担责任”也存在着明显不同。[16]从直观上看，第 121条无疑加重了债务人的负担。“第三人原因”文义上的无限性，给学界带来了很大的冲击，有不少学者试图对 “第三人”的范围作出限制。

首先是梁慧星教授在 《合同法》出台后的一些讲座当中，对该条规定的 “第三人”概念做了限定，认为此处的第三人不是一般意义上的第三人，不是合同当事人以外的任何一个第三人，而是指与当事人一方有关系的第三人，这个第三人通常是一方当事人的雇员、内部职工、当事人一方的原材料供应商、配件供应人、合作伙伴等。另外也包括上级。[17]

在立法草案阶段，有学者认为，该条对第三人根本未作任何限定，以至对于与自己毫无任何关系的第三人的过错也要由债务人负责，使得债务人对通常事变负责成为普遍适用的规则，债务人的负担未免过于沉重，十分不合理。该作者认为，在解释上，第三人范围包括两类: 一是履行辅助人; 二是上级机关。该作者同时主张借鉴 《荷兰民法典》的规定，将其修改为 “为债之履行债务人利用他人服务时，债务人对他们的行为应像自己的行为一样负责”。[18]当然，也有学者对将履行辅助人等纳入该条中的 “第三人”提出了质疑。[19]

也有学者认为，与合同当事人没有任何法律联系的民事主体的行为导致债务人违约时，也由债务人承担违约责任，缺乏理论支持，有悖法律公正和效率的理念，因此，应当将该条中的第三人限定在履行辅助人、上级机关以及与债务人有一定法律关系的第三人，如合伙关系、共有关系、代理关系、共同担保等。同时不包括第三人积极侵害债权的情形，认为此时应由责任人直接承担侵权责任。[20]

也有学者另辟蹊径，试图从不可抗力的角度来限定该条中的第三人范围。该学者认为，如因第三人的原因造成违约，债务人承担违约责任，第三人应与债务人有某种联系。同时认为，第三人原因既可能归属于不可抗力，也可能归属于通常事变。对于某些特殊合同主要指债务人具有看管义务的合同，包括保管、承揽、租赁、委任、旅店寄托等情形，应使债务人对于第三人原因造成不履行债务承担违约责任。而对于其他合同应采风险负担规则，准用买卖合同中风险负担规则。[21]

当然，也有学者对该条提出了强烈的批判，主张废除该条。该学者认为 “将给付障碍的风险一律分配给债务人，无论在结果上还是理由上都过于极端。既然第 121 条对 ‘第三人’的范围、导致履行障碍的原因未作任何限定，那么这种原因既可以轻微如履行辅助人的不认真行事，也可以重大到无限接近不可抗力的第三人原因，例如针对债务人的重大人身伤害、针对标的物的犯罪行为，甚至是严重危害履行环境的社会动荡、瘟疫流行、恐怖袭击等”。在此基础上，该学者主张: “按合同构成，当给付因第三人的原因遭遇障碍时，判断债务人是否构成违约，应当通过对合同内容的确定来判断债务人承接了多大程度的给付义务。因此，合同内容的确定才是解决问题的关键。合同法第121 条完全无视合意的内容，机械地看待当事人合意的结果，完全不符合合同构成之尽可能尊重当事人对未来风险的分配的思想。在合同构成之下，该条不仅多余，而且有害。”[22]事实上，在 《合同法》立法过程中，也有意见主张该条没有必要。针对 《征求意见稿》第 87 条的规定，有的部门提出，违约责任不是过错责任，也不论是否第三人的责任，只要违约就应承担相应的责任，因此建议删去此条。[23]应该说，从合同构成角度来阐释该条是否有必要存在的观点，具有很好的解释力。[24]但第 121 条是否真的完全无视当事人的合意内容，尚有商榷的余地。而且，既然 《合同法》已经规定了该条文，在很长的一段时期内，该条都会成为合同当事人及法院援引的重要条文。因此，笔者认为，当前阶段最为重要的并不在于批判，而在于如何使得该条得到准确的适用，以避免产生不适当的结果。因此，本文的主要思路将限于该条的理解和适用问题，仅在必要时涉及该条是否有必要存在的立法论问题。

除了上述限制论和废除论的视角，也有学者试图在严格责任的背景下来阐释本条的含义。例如，在 《合同法》通过以后，韩世远教授并没有试图在解释论上限制该条 “第三人”的范围，而是认为在严格责任下，并不局限于履行辅助人，尚包括其他的第三人，即大陆法系传统理论上所说的 “通常事变”情形亦由债务人负责，认为 《合同法》突破了传统理论上 “债务人对于通常事变原则上不负责任”的禁区，是扩张违约责任的一个表现。[25]

上述各家学说，无论是限制论还是废除论，其所立足的前提都在于: 依文义解释，第121 条“第三人”或 “第三人原因”的范围过大，给债务人造成了过重的负担，因此有必要加以限制或废除。这一观察视角值得肯定。同时，在阐释 “第三人”的范围时，除了传统的履行辅助人理论，立法过程中 “与自己有法律联系”这一表述对于各家学说都产生了非常重要的指引作用。但如同立法过程中所表明的一样，“有一定法律联系”的内涵本身并不明确，并不能很好地达成限定第 121 条 “第三人”范围的目的。从各家学说来看，履行辅助人、原材料供应商、配件供应人、合作伙伴等都会纳入第 121 条的 “第三人”范围。但这些阐释无法合理地解释为什么其他第三人未纳入其中。[26]因此，能否将目光不限于 “第三人”，实为必要的思维路径转换问题。

就此，上述学说中有一种解释值得关注。其目的虽然也在于限制 “第三人”的范围，但并不是就 “第三人”论 “第三人”，而是从债务人所处的合同关系性质角度入手阐释，认为负有看管义务的债务人，应使债务人对于第三人原因造成不履行债务承担违约责任; 而其他的，则利用风险负担规则解决。[27]这一阐释角度新颖，具有很强的冲击力。但是，从 《合同法》的规定来看，该作者所列举的保管、委任，恰恰是采纳了过错责任的合同类型，债务人承担违约责任的前提是保管不善、重大过失 ( 《合同法》第374 条) 或者是过错 ( 《合同法》第406 条) 。这样一来，一方面，与有些学者所主张的债务人之所以对包括通常事变在内的第三人原因违约承担责任是因为我国合同法所采取的严格责任的体现这一观点相悖; 另一方面，在委托合同的特定情形，债权人 ( 委托人) 可以通过行使介入权直接向第三人主张权利，与第 121 条强调合同相对性、由债务人 ( 受托人) 承担责任的立法思维并不完全一致。更何况，即使在因第三人原因违约的情形，保管、委托等负有该作者所谓的 “看管义务”的合同类型中，债务人可以通过抗辩自己就该第三人原因违约并不存在过错为由免除其责任，第三人原因违约时，债务人并不必然承担违约责任。因此，该作者的主张仍有再考之余地。

同样的，在主张废除论的作者当中，也明确表明了这一从债务人所承担义务来解决第三人原因违约问题的思路。该作者主张，“当给付因第三人的原因遭遇障碍时，判断债务人是否构成违约，应当通过对合同内容的确定来判断债务人承接了多大程度的给付义务。”[28]这一义务论的思路无疑值得肯定，也是本文拟借鉴的思路之一。

三、司法实践状况

在司法实践当中，有不少判决书援引了第121 条的规定。目前法院通常在以下两种意义上适用第 121 条的规定。[29]

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第一，将第 121 条作为合同相对性的法律依据，排除债权人向第三人的直接请求权。

如前所述，第121 条在文义上只是规定了违约方的义务，并未设定非违约方的义务，也未限制非违约方的权利行使。也就是说，并未规定一方当事人 ( 债权人) 只能向违约的对方当事人( 债务人) 请求承担违约责任，也未限制债权人向债务人以外的第三人请求承担责任。但学说将其解释为合同的相对性，认为依该条，非违约方只能向违约方请求，不得向第三人直接请求。以北大法宝收录的案例为例，典型的如 “浙江省金华市中级人民法院民事判决书 ( 2011) 浙金商终字第 1236 号” ( 出卖人要求买受人的员工承担违约责任，法院以员工所从事的职务行为为由驳回该主张) 、“河南省南阳市中级人民法院民事判决书 ( 2010) 南民一终字第 156 号” ( 新的承租人以违约之诉要求房屋不法占有人承担连带违约责任) 、“海南省海口市中级人民法院民事判决书 ( 2001) 海中法民终字第 393 号” ( 次承租人要求出租人承担违约责任) 、 “山东省青岛市中级人民法院民事判决书 ( 2010) 青民二商终字第 141 号”( 合同一方当事人向另一合同当事人的合作方主张违约责任) 、四海公司诉袁明生等委托合同纠纷因四海公司未行使委托人介入权由袁明生承担违约责任案[30]( 委托合同委托人与受托人之间的纠纷，法院以第三人并非委托合同的当事人为由驳回委托人对第三人的请求) 。虽然在具体表述上有所不同，但这些案件都以第 121 条的合同相对性为由驳回了当事人要求第三人承担违约责任的请求。“北京市第二中级人民法院民事判决书 ( 2009) 二中民终字第 22010 号”则稍有不同，法院援引第 121 条的合同相对性来说明房产公司与受托办理房产登记手续的公司之间的合同，与业主与受托办理房产登记手续的公司之间是两个分别独立的合同，应各自向各自的当事人承担违约责任。这些案件表明，在审判实践中，法院会援引第 121 条来说明合同的相对性。

第二，将第121 条作为债务人就第三人原因违约承担责任的法律依据，排除债务人将第三人原因作为免责事由的抗辩。

更多的案件则是援引第 121 条排除债务人将第三人原因作为免责事由的抗辩。如 “北京市第二中级人民法院民事判决书 ( 2009) 二中民终字第 08921 号”( 供货方的送货车辆在电力公司施工工地被当地居民围堵，法院否定了电力公司的第三人原因抗辩; 该案中，法院认定电力公司没有尽到协助运输车辆安全离开现场等合同附随义务) 、“广东省广州市中级人民法院民事判决书 ( 2005) 穗中法民二终字第 983 号”( 因审批手续导致迟延履行，法院援引第 121 条否定了迟延履行方的第三人原因抗辩) 、“广东省广州市中级人民法院民事判决书 ( 2007) 穗中法民五终字第 3350 号” ( 因规划局未出具规划验收合格证导致逾期交房，法院援引第 121 条认为被告的该项辩解于法无据) 、“上海市第二中级人民法院民事判决书 ( 2008) 沪二中民一再提字第 1号”( 被告以案外人为由辩解其不应承担返还责任，法院援引第 121 条否定该抗辩理由) 、“江苏省南京市中级人民法院 ( 2007) 宁终字第 432 号” ( 政府变更规划导致楼间距与双方约定不符，法院认为不能据此免除其违约责任) 、“四川省成都市中级人民法院民事判决书 ( 2008) 成民终字第 3320 号”( 开发商以第三人承包商的原因为由主张免除逾期违约责任，法院援引第 121 条认为其免责理由不成立) 、“广东省广州市中级人民法院民事判决书 ( 2008) 穗中法民五终字第1545 号” ( 逾期办证，开发商以合同公司的回迁安置未办妥等第三人原因抗辩，法院驳回) 、“河南省安阳市中级人民法院民事判决书 ( 2009) 安民一终字第 772 号” ( 以土地置换、村民围堵致使租赁合同不能履行，法院援引第 121 条认为出租人应承担违约责任) 、“新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民事判决书 ( 2010) 乌中民一终字第 1011 号” ( 因出租人与第三人的纠纷，致使承租车辆被扣无法履行租赁合同，承租人向出租人请求承担违约责任，法院援引第 121 条认为出租人不得以第三人原因为由抗辩) 、 “江西省鹰潭市中级人民法院民事判决书( 2003) 鹰民二初字第 17 号”( 因规划局等单位的限期整改通知致使合同无法实际履行，被告抗辩是政府行为所致，法院援引第 121 条认为被告应承担违约责任) 、“新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民事判决书 ( 2009) 乌中民四终字第 123 号”( 因新闻出版局整改文化市场导致市场歇业，市场经营方以此为由抗辩，法院援引第 121 条认为市场经营方应承担违约责任) 、“广东省广州市中级人民法院民事判决书 ( 2010) 穗中法民二终字第 174 号” ( 加盟租赁的车辆因第三人非法质押被扣押，导致车辆迟延返还; 法院依第121 条驳回返还义务人的第三人原因抗辩) 、全能电池有限公司诉上海昌盛仓储服务有限公司租赁合同纠纷抗诉案[31]( 同一栋楼其他租户承租房屋内的消防栓漏水导致承租人货物受损，原审法院认为应由案外人承担侵权责任;检察院以第121 条抗诉，认为第三人原因并不能免除出租人的违约责任; 法院认为出租人违反保持出租物附属设施正常使用的义务，应当承担违约责任) 、“上海市第二中级人民法院民事判决书 ( 2006) 沪二中民二终字第 690 号”( 因出租人解除租赁协议，致使承租人与次承租人之间的合同无法继续履行，次承租人要求承租人承担违约责任，承租人以第三人原因为由抗辩，法院援引第121 条驳回其抗辩) 、“福建省厦门市中级人民法院 ( 2004) 厦民初字第273 号”( 承租车辆作为肇事车辆被交警扣留，租赁公司要求返还车辆及停驶期间的租金损失，承租人以员工私自驾车外出为由要求由驾驶人承担责任，法院援引第 121 条驳回其抗辩) 、“浙江省宁波市镇海区人民法院民事判决书 ( 2007) 甬镇民二初字第 313 号”( 存折被调包、案外人提取存款，法院以银行未履行严格审查义务构成违约，并援引第 121 条要求银行承担一定的责任) 、 “广东省东莞市第二人民法院民事判决书 ( 2009) 东二法民二初字第 2109 号”( 案外人在 ATM 机上安装读卡器和摄像头，复制银行卡取走原告存款; 法院认为银行未能履行安全、保密环境提供义务，援引第 121 条要求银行承担责任) 、“湖南省常德市武陵区人民法院民事判决书 ( 2006) 武民初字第 324 号” ( 银行营业场所存在安全防范能力方面的缺陷，但法院未说明银行违反的是何义务，只是援引第 121 条要求承担违约责任) 、 “广东省广州市中级人民法院民事判决书 ( 2010)穗中法民二终字第 155 号”( 案外人利用盗码器等窃取、复制银行卡取走存款，银行答辩应由犯罪分子承担，法院认为银行未能尽到谨慎审查义务构成违约，不能以第三人原因抗辩) 、 “河南省驻马店市中级人民法院民事判决书 ( 2009) 驻民二终字第 77 号” ( 案外人在外地以伪造存折取走存款，被告以案外人利用伪造存折从第三人处取走为由抗辩，法院援引第121 条认为外地的邮储支行与储户不存在合同关系，应由被告支行承担责任) 、“北京市 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一中级人民法院 ( 2003)一中民终字第 8199 号” ( 因银行未充分履行身份证件核查义务被案外人在付款行取走存款，法院援引第 121 条作出判决) 。

就上述案件中的第三人原因言，主要有以下几类: ①政府主管部门的原因，包括审批方面的原因 ( 如车辆进口审批、规划局的规划验收合格证出具) 、主管部门行使审批以外的管理职权( 如规划局的规划变更、限期整改处理决定、新闻出版局整改等) 。这类政府原因与 《民法通则》第 116 条所设想的直接干预企业经营活动的 “上级机关”已明显不同。但就政府行为而言，若符合我国 《合同法》上不可抗力的要件 ( 不能预见、不能避免并不能克服的客观情况) ，则依《合同法》第 117 条不承担责任。[32]因此，就政府行为是否构成第 121 条意义上的第三人原因，当结合具体案情判断。② “连环买卖”式合同关系中的第三人，如买卖合同中的下家 ( 上海市第二中级人民法院民事判决书 ( 2008) 沪二中民一再提字第 1 号) 、负有完成买卖合同标的物义务的承包商、相对于次承租人而言的出租人、相对于出租人而言的次承租人，等等。这些第三人与 “连环买卖”中供货方的地位类似，故将其归为一类。③履行辅助人、员工等。如银行卡被复制时的付款行与开户行之间的关系。但就履行辅助人、员工而言，究竟是视为债务人自己的履行，还是构成第 121 条意义上的 “第三人”，尚有可商榷的余地。④作为犯罪分子的案外人，如储蓄合同纠纷中的银行卡、存折复制人以及将租赁标的物非法质押的犯罪分子。但在银行卡纠纷中，法院往往并不以存款被取走本身作为违约事实，而是将银行未尽到特定的防范义务本身作为违约事实对待。这样一来，此种防范义务的违约，就有可能被解释为并不是由于第三人原因引起，而只能是银行自身原因引起。严格意义上言，与第 121 条所设想的 “第三人的原因造成违约”，是不同的情形，其指向的是债务人违约为第三人创造了可乘之机。但是，在“广东省广州市中级人民法院民事判决书 ( 2010) 穗中法民二终字第 174 号”中，则是第三人非法扣押致使租赁标的物无法返还，则可列入 “第三人的原因造成违约”。⑤因与债务人之间存在纠纷直接扣押标的物的第三人，如 “新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民事判决书( 2010) 乌中民一终字第 1011 号”中的第三人。⑥与债务人存在合作关系或其他合同关系的第三人，如 “广东省广州市中级人民法院民事判决书 ( 2008) 穗中法民五终字第 1545 号”中开发商的合同公司，全能公司案中另一租赁合同的承租人等; 这类第三人与前述 “连环买卖”式合同关系中的第三人不同，合同的履行并不取决于第三人是否完全履行合同，只是因为其与合同的相对方存在合同关系而使得其成为可能影响合同履行的第三人。⑦不存在合同关系的第三人，如村民围堵致使运输车辆无法安全离开、因村民围堵致使租赁合同无法履行。

从这些案件可以看出，与限制说所主张的第三人范围基本相同。但是，与批评第121 条第三人范围失之过宽的学说不同的是，针对标的物的犯罪[33]、针对债务人人身的重大人身伤害等极端情况，在援引第 121 条的案例当中，并不多见。这也在某种程度上表明，司法实践中援引第121 条的第三人原因违约也并不是无任何限制的第三人。事实上，在针对标的物的犯罪当中，也有部分案例是将其作为风险负担的问题来处理的。例如，在 “孙红亮以分期付款期满所有权转移方式承包车辆后因在期间内车辆被抢灭失诉中原汽车出租租赁公司退还抵押金和按已交款比例分享保险赔款案”中，法院就援引了风险负担规则，而不是第 121 条。同样的，即使并不是第三人犯罪问题，也有案件援引风险负担规则就第三人原因违约问题作出处理，如 “磐安县粮食局与羊兴新等房屋买卖合同纠纷上诉案”中，因规划变更需拆迁导致无法过户，法院也是援引的风险负担规则，而不是第 121 条。[34]从这层意义上来说，试图利用风险负担规则来限定第121 条第三人范围的学说思路，也有司法实践上的支持，值得肯定。同样的，法院的实践也表明，虽然未能充分阐述其理由，也未提出限定的具体标准，但法院在某种程度上采纳了第三人范围限制说这点本身没有很大的争议。[35]

司法实践中并未依第121 条的文义对第三人范围不作限制地要求合同当事人承担责任，也体现在相关的司法解释当中。例如，在 《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第 7 条第二款中，就第三人行为造成的游客人身、财产损害，司法解释并未依据 《合同法》第 121 条令旅游经营者承担违约责任，而是依据 《侵权责任法》第 37 条的规定，“因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任; 旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。”在这里，未尽安全保障义务的旅游经营者仅承担补充责任，并不是直接的违约责任承担主体。同样的，在因旅游辅助服务者原因违约时，虽然该司法解释第 4 条规定 “因旅游辅助服务者的原因导致旅游经营者违约，旅游者仅起诉旅游经营者的，人民法院可以将旅游辅助服务者追加为第三人”，但就未尽到安全保障义务以及未尽到告知警示义务的违约，该司法解释第7 条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款及第8 条规定的责任承担主体并不限于旅游经营者，而将其扩张到了作为 “第三人”的旅游辅助服务者。这些规定，虽然难以说明债务人可以以第三人原因违约为由主张免责，但至少说明，第三人仍然可能是违约责任的承担主体，并未严格遵循学说所主张的第 121 条的合同相对性问题。[36]

除了 “第三人”范围问题，司法实践中也表现出了值得我们关注的一个现象。即，虽然援引了第121 条，但在第三人原因违约的问题上，更多地关注债务人本身是否违约。例如，在前述储蓄合同纠纷中，虽然存在着第三人的介入，但法院往往会将银行未尽到防范义务、安全保密义务等作为违约事实对待。就这些违约事实而言，很难说是因为第三人原因而引起，恰恰相反，其实质是此等违约行为为第三人的介入提供了可乘之机。也就是说，若银行本身不存在此等违约行为，即使因第三人原因导致储户账户内的存款额减少，也并不一定构成违约责任。这一点对于第 121 条的理解甚为重要，而且也是学说中容易忽略的视角之一。

四、可能的解释方案

在第 121 条的理解和适用上，学说及司法实践的状况都表明，有必要对其作出限制。[37]笔者认为，至少可依排除法从以下几条路径作出限制。

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第一，在援引第 121 条时，应准确把握该条规定的 “违约”，且该 “违约”是第三人原因引起时才适用该条规定。

在这点上，储蓄合同类纠纷中法院所选取的思路值得肯定。只有合同当事人 “违约”，才有可能承担违约责任，第三人是否介入本身并不是关键。这样一来，至少可以将诸多介入了第三人原因的履行障碍，排除在该条的适用范围之外。例如，就服务类合同中的方式之债而言，即使由于第三人的原因未能达成相应的结果，并不能说其存在违约。这一思路与目前学说受限于“第三人原因”视角的限制说存在着较大的不同。[38]当然，如此解释，势必也会面临一个问题，即: 在判断是否存在“违约事实”时，是否同时应当判断第121 条的构成? 从理论上来说，引起违约的原因各式各样，既有可能是因第三人的原因，也有可能是其他原因，在违约事实的判断上，何种原因引起违约并不重要。而且，存在违约事实本身并不足以要求债务人承担违约损害赔偿责任; 即使是采用严格责任的违约损害赔偿构成，也存在着不可抗力等诸多免责事由。因此，在判断了是否存在 “违约事实”时候，势必存在两种可能: 若不存在违约事实，则无需再行考量引起履行障碍的原因，即可认定不构成违约责任; 若存在违约事实，则依当事人的主张、抗辩，则须判断引起该违约事实的原因形态，若该原因为第三人原因，依第121 条，债务人原则上应当承担违约责任，否则，须证明该第三人原因构成不可抗力等免责事由，始能免除其违约责任。

但若依此逻辑进一步推衍，合同当事人是否应对第三人原因违约承担违约责任，或者说能否以第三人原因为由免除责任，其关键在于合同当事人是否存在违约，即，是否在当事人设定( 包括通过交易习惯等解释出来的意思以及通过合同法任意性规范补充等) 的合同义务框架之内。从这层意义上来说，第 121 条似无存在之必要。[39]

但在 《合同法》尚未被修改之前，通过个案中 “违约事实”的认定来限定该条的适用范围，无疑也是重要的。而且，若删去第121 条，至少会面临着合同相对性问题的规范依据问题。如前所述，第121 条本身虽然并不是合同相对性的完整表述，但至少学说和审判实践都已将其作为合同相对性的重要规范依据之一，若将其删去，必然会面临相应的规范依据问题。不仅如此，若删去该条，举证责任方面也可能会发生一些变化。例如，按照第121 条，原则上不能以第三人原因抗辩; 若要抗辩，必须证明该第三人原因构成不可抗力，或者符合风险负担规则的适用条件，等等。若删去，其举证责任是否就变成债权人须主张证明债务人承接了多大程度的给付义务，主张证明该第三人原因亦纳入债务人的义务范畴之内。也就是说，保留该条的情况下，因第三人原因违约，合同当事人原则上应当承担违约责任，除非债务人主张证明其符合特定的免责条件。而一旦删去，因第三人原因违约是否应当承担责任，将不得不求助于合同的约定或解释，这有可能会引起合同当事人双方立场的微妙变化。[40]

第二，若第三人原因构成不可抗力，排除第 121 条的适用。

《合同法》第 117 条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”虽然该款但书认为 “法律另有规定的除外”，第 121 条的规定在文义上也可以被视为第 117 条规定的 “例外规定”。[41]但从目的解释角度言，要说第 117 条中的 “不可抗力”排除了构成该条第二款规定的 “不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”的 “第三人原因”，似与不可抗力免责制度的初衷相悖。因此，笔者认为，第三人原因若符合不可抗力的构成要件，则应当优先适用不可抗力免责的第 117 条，进而排除第 121条的适用。当然，因不可抗力影响而免除给付义务时，就价金风险而言，则可以运用 《合同法》第 142 条以下规定的风险负担规则加以调整。[42]

第三，能否从严格责任的角度限缩第 121 条的适用范围?

通过前述两重限制，第 121 条的适用范围已相对限缩。但问题在于第 121 条文义 “第三人原因原则上不得免责”，其立法意图究竟何在? 除了 《民法通则》第 116 条的历史渊源以外，是否还有更为深层次的原因?

在这点上，韩世远教授认为在严格责任下，并不局限于履行辅助人，尚包括其他的第三人，即大陆法系传统理论上所说的 “通常事变”情形亦由债务人负责。[43]事实上，日本也同样有人主张，既然 《合同法》采纳了严格责任原则，那么，就第三人原因违约承担违约责任，在逻辑上就是必然的归结。[44]若这一逻辑得以成立，对于 《合同法》分则规定的保管、委托等以过错为损害赔偿责任构成要件的合同类型来说，第 121 条并不能被当然地适用。也就是说， 《合同法》分则规定的过错责任，排除了以严格责任为前提的 《合同法》总则第 121 条的适用; 对于委托、保管等以过错责任为前提的债务人 ( 受托人) 来说，无须就 “通常事变”负责。如此一来，第 121 条的适用范围将被进一步限缩。

但如前所述，严格责任是否就意味着第三人须就通常事变负责，仍有再考之余地。例如，《国际货物销售合同公约》虽然采纳了严格责任原则，其第 79 条也规定了因第三人原因原则上不构成免责事由，但仍然肯定了在特定情形第三人原因可以免责。[45]因此，从另一层含义来说，即使是严格责任，特定情形的第三人原因都可以免责; 那么，在过错责任前提下，第121 条的 “第三人原因原则上不得免责”这一规则的适用当然应被限制。在司法实践中，委托类合同很少见到援引第121 条来排除受托人的第三人原因抗辩，而多仅仅援引其作为合同相对性的规范依据，其原因既有可能是 《合同法》第 400、403 条专门规定了委托人、受托人与特定第三人之间的关系，也有可能是这一严格责任与过错责任对立思维的存在所致。当然，在过错责任前提下，究竟何种第三人原因可以构成免责，仍有待进一步研究确定。而且，就 《合同法》违约损害赔偿归责原则本身的探讨，也会对该逻辑推衍产生重大影响，因此，这里只将其作为一个姑且的结论，其目的仅为姑且限缩第 121 条的适用范围。[46]

通过上述分析，在第121 条适用范围的限制上，尤其是在第三人原因是否可以作为免责事由的问题上，至少可以从第 121 条规定 “违约”的解释、第三人原因是否构成不可抗力以及过错责任背景下有可能排除第 121 条适用的角度加以限缩。

五、余论: 《合同法》与 《侵权责任法》的衔接问题

上述限定，应该说只是提供了第 121 条理解与适用的几个视角而已，并未能为第 121 条的理解和适用提供精细的方案。事实上，就第三人原因违约问题，还涉及 《合同法》与 《侵权责任法》的衔接问题。

《侵权责任法》第 28 条规定; “损害是因第三人原因造成的，第三人应当承担侵权责任”。该条文义虽然没有明确说明第三人原因可以作为抗辩事由，[47]学理上也通常解释为第三人行为已成为我国侵权法上的抗辩事由之一。[48]这点与第 121 条的文义存在着很大的区别。不仅如此，就安全保障义务而言，其义务来源颇丰，既有可能是合同义务，也可能是消费者权益保护法规定的义务甚至是诚信原则产生的作为义务，[49]在第三人原因介入的违约或侵权中的安全保障义务问题，是两者衔接中的重要问题之一。[50]

以旅店服务合同纠纷为例，宾馆对住客负有合同上的安全保护义务。[51]但与此同时，宾馆对住客的安全保障义务，也是侵权法上的注意义务。在第三人侵害住客的人身、财产，而旅店又未尽到安全保障义务时，若援引第121 条要求旅店承担违约责任时，旅店直接承担责任，但其赔偿范围限于 《合同法》第 113 条的规定。但是，若援引 《侵权责任法》第 37 条 ( 以下简称“第 37 条”) 要求承担侵权责任时，旅店承担的可能是 “相应的补充责任”，并不是直接的责任人。[52]所谓补充责任，顾名思义，旅店只不过是直接责任人以外的、处于补充地位的责任主体。但如此一来，会因为当事人所选择的诉由不同，不仅在法律效果上出现较大不同，[53]在其责任承担主体也会发生明显的变化。例如，在王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案[54]中，因犯罪分子杀害住客，宾馆也违反了安全保障义务，法院适用 《合同法》作出判决，肯定了宾馆的违约责任。但在类似的董德彬等诉启东市吕四聚鹤大酒店等旅店服务合同案[55]中，住客被第三人杀害，旅店亦未尽到安全保障义务，但法院却援引 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》( 以下简称 《人身损害赔偿司法解释》) 第 6 条[56]要求旅店承担的却是 10%的补充赔偿责任。

当然，在第 121 条与第 37 条之间，有一点是相通的。就第 121 条言，合同当事人承担责任的前提是违反安全保障义务这一违约事实，而就第 37 条言，管理人、组织者等承担责任的前提是其存在违反了安全保障义务 ( 注意义务) 的过错或违法性。[57]但是，同一主体就同一事实( 违反安全保障义务的行为) ，依 《合同法》则为直接责任主体; 依 《侵权责任法》则为相应的补充责任主体，依生活常理，这本身不符合逻辑。实际上，从侵权和合同救济手段的工具性角度言，当利用这两种制度对当事人进行救济时，不应产生太大的差别; 也正因为如此，侵权和合同在英美法系有日益趋同、甚至合为一体的趋势。[58]因此，如何合理解释以抹平两者之间的鸿沟，也是我们民事法律体系整合的必然要求。

第 121 条规定的 “违约责任”如果能够解释成也是一种 “补充责任”，两者之间的矛盾当然可以避免。但是，若将第 121 条的 “违约责任”解释成 “补充责任”，而由第三人来承担直接的责任，这明显有违合同相对性原理，与第121 条的本来立法目的也明显不符。因此，这一解释明显不可能。

另外一种可能的解释是，第 37 条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款规定了管理人、组织者就安全保障义务的违反应当承担侵权责任，这是一种直接的责任。在第三人行为造成损害时，若管理人、组织者未尽到安全保障义务，也应依该款承担与自己的过错行为相应的 “自己”的责任; 在承担 “自己”责任后，就剩余的损害，就第三人应负的损害赔偿责任依第 37 条第二款承担相应的补充责任。如此一来，无论是依据第 121 条还是依第 37 条，宾馆等安全保障义务人都成为直接的责任主体，两者之间的矛盾会被部分消解。但是，宾馆等安全保障义务人在 《侵权责任法》的背景下何以要承担超出自己责任以外的补充责任问题，而在 《合同法》的违约责任视角下，则只需承担自己责任? 这仍然是一个待解决的问题。因此，在尚未寻找到其规范依据或理论依据前，这一解释仍然未能完全弥合两者之间的鸿沟。

还有一种解释认为合同一方当事人在遭受第三人侵权行为侵害、另一方当事人又负有合同上的附随保护义务时，侵权人的侵权责任与合同当事人的违约责任成立不真正连带债务，并不适用补充责任。[59]但是，从解释论角度言，何时适用不真正连带债务，何时又构成补充责任之适用，仍然未能作明确的区分。该理论并未能从解释论消解第 37 条与违约责任之间的张力。

正因为无法通过解释论完全消解第 121 条与第 37 条之间的鸿沟，第 121 条的存废也就成为问题。但是，造成此种结局究竟是第 121 条的 “过错”抑或是其他，也不无疑问。正如有学者指出的那样，在经营活动领域、尤其是存在合同义务情形引入安全保障义务，并非是一个好的契机，其可能带来的负面影响不容小觑。[60]因此，与其说是第 121 条的 “过错”，还不如说其“罪魁祸首”在于第 37 条，删去第 121 条本身并不足以消解这一不协调关系。

注释:

[1]以北大法宝收录的案例为例，援引该条作出判决的案件至少有 340 多件 ( 截止2012 年7 月5 日) ，分别涉及买卖合同、委托合同、储蓄存款合同、承揽合同、建设工程施工合同、拆迁安置补偿合同、租赁合同、运输合同、农业承包合同、技术合同等诸多有名或无名合同。本文所引案例，若无特别说明，均出自北大法宝案例数据库。

[2]参见韩世远: “他人过错与合同责任”，《法商研究》1999 年第 1 期。

[3]以北大法宝收录的案例为例，1999 年 《合同法》实施以后，仍有五十多件案件援引了该条 ( 截止2012 年 7 月 5 日) 。

[4]全国人大常委会法制工作委员会民法室编著: 《中华人民共和国合同法及其重要草稿介绍》，法律出版社 2000 年版，第 40 页。

[5]同上，第 124 页。

[6]梁慧星: “关于中国统一合同法草案第三稿”，《法学》1997 年第 2 期。

[7]前注 [4]，全国人大常委会法制工作委员会民法室编著书，第 185 页。

[8]同上注。

[9]《侵权责任法》虽然规定了侵害的对象为包括权利和利益在内的民事权益，但对于第三人积极侵害债权制度并未作出明确规定，该问题的解释论依据仍然有待进一步探讨。

[10]参见谢怀栻等: 《合同法原理》，法律出版社 2000 年版，第 299 页; 王利明: 《合同法研究》 ( 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一卷) ( 修订版) ，中国人民大学出版社 2011 年版，第 119 页; 韩世远: 《合同法学》，高等教育出版社 2010 年版，第 310 页; 柳经纬主编: 《债法总论》，北京师范大学出版社 2011 年版，第 6 页。

[11]同上，谢怀栻等书，第 299 页。

[12]参见梁慧星: 《梁慧星教授谈合同法》，四川省高级人民法院印，川新出内 ( 98) 字第 174 号，第 150～ 151 页; 转引自前注 [10]，韩世远书。

[13]参见王立兵: “关系论视阈下第三人违约问题研究——以 《合同法》第121 条为中心”，《学术交流》2010 年第 2 期。

[14]参见尹田: 《法国现代合同法》( 第二版) ，法律出版社 2009 年版，第 373 页; 冯珏: “论侵权法中的抗辩事由”，《法律科学》2011 年第 4 期。

[15]参见韩世远: 《合同法总论》( 第三版) ，法律出版社 2011 年版，第 598 页。

[16]参见 [荷]施皮尔主编: 《侵权法的统一: 对他人造成的损害的责任》，梅夏英、高圣平译，法律出版社 2009 年版，第 387 页。

[17]参见前注 [12]，梁慧星书，第 150 页，转引自王朝阳: 《论合同法第 121 条中 “第三人”的范围》，http: / / www． 9ask． cn / blog / user / wangsun99999 / archives /2007 /23169． html，最后访问时间: 2011 年 10 月 15 日。

[18]前注 [2]，韩世远文。

[19]参见前注 [13]，王立兵文。

[20]参见张影: “第三人原因违约及其责任承担”，《北方论丛》2002 年第 6 期。

[21]参见耿卓: “《合同法》第 121 条中 ‘第三人’的理解与适用”，《贵州警官职业学院学报》2009 年第 3 期。

[22]解亘: “我国合同拘束力理论的重构”，《法学研究》2011 年第 2 期。

[23]参见 “地方、中央有关部门和法学教学研究等单位对 《合同法 ( 征求意见稿) 》总则的意见”，载全国人大法工委民法室编著: 《中华人民共和国合同法立法资料选》，法律出版社 1999 年版，第 90 页。

[24]事实上，有学者在阐释 《德国民法典》第 278 条规定的 “债务人对第三人的责任”时，也体现了这一 “风险分配”的原理，认为该条 “系基于下述思想: 任何债务人都应当就自己的事务范围和风险范围，向自己的债权人负责任，而自己之辅助人的活动，亦属于此项范畴”。参见杜景林、卢谌: 《德国民法典评注: 总则债法物权》，法律出版社 2011 年版，第 110 页。

[25]参见前注 [15]，韩世远书。当然，在韩世远教授担任副主编并参与撰写的 《合同法》教材中则进一步指出，“在债务人被他人伤害致其不能履行合同等情况下，债务人不必向债权人承担违约责任”，对第三人的范围做了一定的限定。参见崔建远主编: 《合同法》( 第五版) ，法律出版社 2010 年版，第 307 页。

[26]事实上，在日本债法修改的讨论中，就第三人行为引起的债务不履行，也存在着试图依第三人的类型化来规定不同的构成要件的方案，但对此也存在做合理的类型化相当困难、且在司法实践中反倒容易引起纠纷等质疑的声音 〔参见法务省民事局参事官室: 《民法 ( 债权关系) の改正に关する中间的な论点整理の补足说明》，2011 年 5 月〕。

[27]参见前注 [21]，耿卓文。

[28]前注 [22]，解亘文。

[29]北大法宝案例数据库中涉及 《合同法》第 121 条的案件几乎涵盖了所有的合同类型，这里选取买卖合同、租赁合同、储蓄类合同、委托合同等合同类型予以说明，是因为这些合同分别是财产转移、财产利用、资金利用及劳务提供等方面的典型合同类型，在合同类型中具有一定的代表性。

[30]参见 《人民法院案例选》( 2004 年商事、知识产权专辑) ，人民法院出版社 2005 年版，第 172 页。

[31]参见最高人民检察院民事行政检察厅: 《人民检察院民事行政抗诉案例选》 ( 第 9 集) ，法律出版社2006 年版，第 169 页。该案中，检察院以第 121 条抗辩，再审法院虽然最终支持了当事人的违约责任请求，但其理由并不是因为第三人原因违约，而是认为出租人自身未履行租赁合同上的义务。

[32]参见前注 [10]，韩世远书，第 187 页。

[33]储蓄合同中的第三人犯罪问题，因储蓄合同性质决定的不同其观察视角可能不同，但通常难以视为对标的物本身的犯罪。但在上述案例当中，因租赁物被第三人非法质押，可能构成对标的物的犯罪问题。

[34]参见周江洪: “风险负担规则与合同解除”，《法学研究》2010 年第 1 期。

[35]这一判断与我国学者解亘教授的判断有所不同。解亘教授认为法院会毫不犹豫地选择适用该条，参见前注 [22]，解亘文。

[36]当然，因旅游辅助服务者在旅游经营者与游客之间的合同关系，与通常的第三人可能并不相同。旅游辅助服务者有时候可能被认为与游客之间存在着直接的合同关系。这也可能是导致该司法解释未能很好区分究竟为第三人原因违约还是自己原因违约的关键所在。

[37]关于第 121 条作为合同相对性的规范依据这一点，学说和实践争议不大，此处省略。

[38]在合同实务中，也有部分合同示范文本体现了这一思路。例如，国家旅游局和国家工商总局发布的《团队国内旅游合同示范文本》第 7 条虽然规定了旅行社的安全保障义务，但在第 18 条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款又规定，“由于第三方侵害等不可归责于旅行社的原因导致旅游者人身、财产权益受到损害的，旅行社不承担赔偿责任。但因旅行社不履行协助义务致使旅游者人身、财产权益损失扩大的，旅行社应当就扩大的损失承担赔偿责任。”该规定是否合理姑且不论，但这一规定明显区分了旅行社是否存在违约的情况，只有旅行社违约时，才有可能就第三人原因引起的损害承担责任。

[39]前注 [22]，解亘文。

[40]另外，第 121 条的文义也表明，第三人原因 ( 由第三人履行或非亲自履行) 本身并不是违约，而是第三人原因引起的违约才会承担违约责任。这样一来，是否表明除非法律另有规定或当事人另有约定，债务原则上可以由第三人履行? 若将债务原则上得以由第三人履行的规范依据寻诸于该条，删去该条亦可能引起第三人履行的规范依据问题 ( 《合同法》第 65 条只是规定了当事人约定了由第三人履行的情形; 约定以外的第三人履行问题，《合同法》并无相应的规范) 。

[41]例如，有日本学者就认为第 121 条是对第 117 条不可抗力主张的限制; 参见 [日]冢本宏明监修:《逐条解说中国契约法の实务》，重村达郎执笔，中央经济社 2004 年版，第 169 页。

[42]当然，《合同法》第 142 条以下并未对风险负担规则适用的前提作出限定，并未说明是否仅限于因不可抗力引起的履行不能风险，还是尚包括因其他不可归责于当事人的事由引起的履行不能风险。若尚包括其他不可归责于当事人事由引起的履行不能风险，第 121 条中所谓的 “第三人原因”，在不可抗力之外，亦有部分可以纳入 《合同法》第 142 条以下的风险负担规则处理，进而进一步限缩第 121 条的适用范围

[43]参见前注 [15]，韩世远书，第 600 页。

[44]参见前注 [41]，[日]冢本宏明监修书，第 169 页。

[45]参见 [德]彼得?施莱希特里姆: 《〈联合国国际货物销售合同公约〉评释》，李慧妮译，北京大学出版社 2006 年版，第 198 页; 张玉卿编著: 《国际货物买卖统一法》( 第三版) ，商务印书馆 2009 年版，第 510页; [日]甲斐道太郎: 《注释国际统一卖买法Ⅱ》，法律文化社 2003 年版，第 215 ～217 页。

[46]对于 《合同法》第 107 条能否被解读为严格责任归责原则，学界已有所质疑; 参见周江洪: “服务合同的类型化及服务瑕疵研究”， 《中外法学》2008 年第 5 期; 另参见朱广新: “违约责任的归责原则探究”，《政法论坛》2008 年第 4 期。

[47]与 《合同法》第121 条类似，该条的表述方式也是 “谁”“应当”承担责任，并不是 “由”“谁”承担责任的表述。应该说第 28 条文义上并没有排除行为人 ( 加害人) 承担责任，很难构成是一个抗辩事由的规定。

[48]但是否能成为普遍性的抗辩事由，尚有争议; 参见崔建远、韩世远、于敏: 《债法》，清华大学出版社 2010 年版，第 701 页。

[49]参见冯珏: “安全保障义务与不作为侵权”，《法学研究》2009 年第 4 期。

[50]安全保障义务问题，被学者们认为是侵权法与合同法调整范围重叠的重要制度之一; 参见王利明:“侵权责任法与合同法的界分——以侵权责任法的扩张为视野”，《中国法学》2011 年第 3 期。当然，关于第三人原因中的安全保障义务问题，如同储蓄类合同纠纷中所表明的那样，究竟是因为未尽到安全保障义务 ( 违约事实) 而给第三人造成可乘之机，还是因为第三人的介入使得合同当事人违反了人身财产的安全保护义务，尚有商榷之余地。

[51]参见刘言浩: “论宾馆对住客的保护义务”，《法学》2001 年第 3 期。

[52]关于该条规定的补充责任，学界争议较大，参见郭明瑞: “补充责任、相应的补充责任与责任人的追偿权”，《烟台大学学报》 ( 哲学社会科学版) 2011 年第 1 期; 刘倩: “论违反安全保障义务人的侵权责任承担”，《山东工商学院学报》2011 年第 3 期。

[53]参见前注 [50]，王利明文; 但 “二者择其一”式的竞合方式是否合理，参见前注 [46]，周江洪文。

[54]参见 《最高人民法院公报》2001 年第 2 期。

[55]参见国家法官学院等编: 《中国审判案例要览 ( 2006 年商事审判案例卷) 》，人民法院出版社 2007 年版，第 172 页。

[56]《侵权责任法》第 37 条是 《人身损害赔偿司法解释》第 6 条的进一步发展。

[57]关于违反安全保障义务时，过错与违法性采取的是同一判断标准这一点，参见前注 [49]，冯珏文。

[58]参见王少禹: 《侵权与合同竞合问题之展开——以英美法为视角》，北京大学出版社 2010 年版，第196 页。

[59]参见丁亮华: “附随保护义务的违反及其责任——乘客遭受第三人侵害时承运人的责任与范围”，载梁慧星主编: 《民商法论丛》( 第 47 卷) ，法律出版社 2010 年版，第 67、73 页。该作者评析的案例中，原告乘坐公交车，因与一名乘客发生口角，该乘客与另一男子对原告进行殴打，致其面部受伤。售票员发现原告被打伤受，按铃示意司机停车。司机停车后打开车门。原告拉住一企图下车的打人者，该男子将原告腿部踢伤后逃逸。一审虽认为公交公司应在其能够防止或制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任，但在判决上则是全部赔偿; 二审以双方之间的客运合同关系为由，要求承担全部赔偿责任。

[60]参见前注 [49]，冯珏文。