摘 要： 随着社会的不断发展，传统民事责任体系受限于“契约- 侵权”两分法，无法为新类型的民事义务与责任提供合理的制度空间，也无法为特别结合关系下受害人的损害提供周全的法律救济。为了修正传统民事责任体系，可以具有共性的新类型民事义务为基础，尝试建立民法上的保护责任，从理论上厘清不同民事责任的界限，实践中解决特别结合关系下受害人的损害赔偿问题。
关键词： 民事责任体系；保护义务；保护责任
传统民事责任体系在保障人的安全、促进社会发展方面起到了历史性的作用。但随着契约法和侵权行为法上义务与责任的不断扩张，传统民事责任体系无法为新类型的民事义务与责任提供合理的制度空间，也无法为特别结合关系下受害人的损害提供周全的法律救济。正如英国著名法学家、历史学家亨瑞·梅因（HenryMaine）在其《古代法》一书中曾有过的著名论断：“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面，我们可能非常接近地到达他们之间缺口的结合处，但永远存在着的趋势是要把这个缺口重新打开来。因为法律是稳定的，而我们所谈的社会是进步的。”①
一 保护责任的提出
现行民事责任体系采“契约- 侵权”两分法。契约责任以约定义务为基础，侵权责任则以法定义务为前提，两者的构成要件、归责原则和法律效果均不同。契约责任重在保护契约目的，针对的是契约当事人之间契约履行利益的损害赔偿问题；侵权责任重在保护当事人的人身和财产完整性，但强调以当事人主观过错为前提，解决的是当事人固有利益的损害赔偿问题。然而，进入20 世纪以后，交易关系日趋多元化和复杂化，民事主体在交易中所负的义务和应承担的责任也呈现多样化的态势，两分法民事责任体系已无法维持固有的和谐与宁静，契约准备期间、契约履行阶段乃至契约履行后当事人履行利益之外的人身和财产损害问题开始显现。为顺应实践发展的需要，我国在合同法和侵权行为法领域发展了有别于传统民事义务的先契约义务、契约附随义务、后契约义务和安全保障义务，丰富和发展了民法上的义务群。
虽然这些新类型民事义务是从不同领域发展出来的，但其目的均在于给予当事人的权益更为周全的保护。据笔者考察，它们至少在以下几个方面具有共性： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，均是法官依据诚实信用原则在具体判例中创设，进而吸收到法律（司法解释）中的。第二，权利义务主体间始终存在一种特别结合关系，表现为契约关系抑或契约缔结、履行阶段的信赖关系。第三，均属于积极的作为义务，即基于特别结合关系而产生的一方当事人对相对方人身和财产应负的保护性义务。第四，违反上述义务均造成相对人固有利益的损害。可以看出，这些新类型的民事义务不同于传统民事义务，从而使得传统民事责任体系面临理论和实践上的困境。理论上的困境主要指的是这些义务在主体关系、义务性质、损害范围上区别于传统契约法上的约定义务与侵权法上的法定义务。实践上的困境主要指的是受害人的损失无法得到完全赔偿。主要原因对这些义务的违反往往造成多重损失，而将这些新类型民事责任纳入传统民事责任体系，不可避免地会受到契约责任与侵权责任的种种限制，导致理论和实践上的困难。
重新审视合同法和侵权行为法上新发展的民事义务类型，不难发现，这些新类型的民事义务除了在产生根源、主体关系、损害范围等方面具有同一性外，还有一个重要的特征就是义务的独立性，即这些义务均以维护相对人的固有利益为目的，这些义务因当事人事实上的交易接触而产生，不因当事人之间是否存在契约关系以及契约关系是否有效而不同，具有法律上的独立性。因此，以特别结合关系为基础，将现行民法上的先契约义务、契约附随义务、后契约义务和安全保障义务统一起来，具有了理论上的可行性和实践上的必要性。根据此种义务的保护性，不妨将之称为民法上的“保护义务”， ②违反保护义务的法律责任，不妨称之为保护责任。
保护责任的提出，重新梳理了传统契约责任和侵权责任的调整领域，净化了各自的法律空间，并将二者所无法顾及的范围整理出来，重新开辟了一片不同于传统契约责任和侵权责任的领域，以保护义务为基础，赋予处于特别结合关系的当事人之间，基于身份上的信赖关系而负有的保护相对方人身和财产等固有利益的民事义务。当事人违反该义务，产生保护责任。这种民事责任体系上的安排，将缔约上过失责任、加害给付责任、后契约责任和违反安全保障义务的责任分别从现行契约法和侵权行为法上剥离出来，解决了这些新类型民事责任与传统民事责任体系在理论上不相融的难题，使得民事责任体系形成了三分天下的局面：契约责任专注于调整以约定义务为基础的当事人之间的权利义务关系，侵权责任解决的是一般社会成员之间违反不得损害他人合法权益的义务的损害赔偿问题，而保护责任调整的是处于特别结合关系的当事人之间，违反基于身份上的信赖关系而应积极保护对方人身和财产等固有利益的民事权利义务关系。
二 保护责任的基本理论
（一）保护责任的概念及构成要件
保护责任是民事主体违反保护义务所应承担的法律后果。其构成要件包括以下几个方面： （1）违反保护义务。保护义务主要表现为积极的作为。保护责任的成立首先要按照一般的社会生活常识和行业标准，认定处于特别结合关系中的当事人没有采取积极的行为，没有尽到保护义务的要求。（ 2）损害事实。保护责任的损害事实表现为，当事人违反保护义务致使相对人完整利益受到侵害，包括固有利益、信赖利益和履行利益，甚至非财产利益遭受损害的客观事实。（ 3）因果关系。指的是行为人违反保护义务的行为作为原因，受害人的损害事实作为结果，二者之间存在前者引发后者的客观联系。这种认定，应区分两种情况：一是违反保护义务的行为与损害结果之间具有直接因果关系的（即所谓的一因一果） ，可以直接确认其因果关系；二是有第三人原因介入的，应当按照通常的社会见解（专业领域的应当进行专业鉴定） ，按照一般的知识经验和行业要求，只要行为人采取一定的措施就可以避免损害的发生的话，就可以认定因果关系。
（二）保护责任的归责原则
为了更好地保护受害人的合法权益，维护和谐的市场经济秩序，保护责任应以过错责任原则为归责原则。主要理由是： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，制度基础。从保护责任产生的制度基础来看，缔约上过失责任、加害给付责任、后契约责任和违反安全保障义务的责任中，行为人违反了依据诚实信用原则所产生的保护相对方完整利益的义务，这体现为一种客观过失。这些制度实行过错责任原则为保护责任归责原则提供了制度基础。第二，道德基础。保护义务衍生于诚实信用原则，而诚实信用原则是对行为人心理状态的考察和要求，具有较强的道德评价。过错是行为人主观心理上的故意或过失，并在伦理上或道德上具有可非难性，亦称为人格过失或道德过失。③保护责任适用过错责任原则与我国民法上损害赔偿的宗旨保持一致。第三，目的要求。主管过错或客观过错的确定，能够对当事人起到教育和指引的作用，并为当事人提供了一个明确的行为标准和范围，使当事人得以在确定的注意标准范围内进行社会活动。保护责任具有较广的适用范围，如果适用严格责任的话，势必约束了民事主体的行为自由，阻碍社会交易，违背保护义务本身的宗旨，背离法律鼓励交易的精神。
（三）保护责任的赔偿范围
违反保护义务所造成的损害往往跨越契约责任和侵权责任领域。从损害的范围而言，其最主要的就是造成受害人固有利益的损失。但是，在先契约阶段还可能造成受害人信赖利益的损失；在具有契约关系的情况下，可能存在履行利益的损失；有些情况下还可能会存在纯粹经济损失和精神损害，完全超出了单一契约责任或侵权责任的损害赔偿范围。传统民事责任体系在赔偿范围上的限制使得受害人的损失无法得到完全赔偿，这是两分法民事责任体系存在的一大弊端。为突破传统契约法和侵权行为法在赔偿范围上的限制，使得受害人得到周全的法律救济。我们认为，保护责任应实行完全赔偿原则。这不仅是实践上的需要，也是民法理论的基本要求。首先，完全赔偿原则与民法的根本任务相一致。民法以权利为中心，以保护民事权利得以实现或不受侵犯为己任。不管是履行利益还是固有利益都属于民法的保护范畴。其次，完全赔偿原则与民事责任的基本功能相一致。民事责任的基本功能是填补受害方所遭受的损害。最后，完全赔偿原则符合民事义务与责任相一致的原则。民事责任是民事主体违反民事义务，而应承担对受害人的请求做出一定给付以示救济的法律后果。行为人承担的责任应与其不履行义务的程度相适应，即“义务与责任相一致”。
三 保护责任与两分法民事责任体系的关系
“对人的生命和身体完整性的保护，是所有文明社会共同的任务，这是人的一种自然权利，也是每个人所享有的一种绝对性权利，无论是契约法还是侵权行为法均应确保人的此种权利的不受侵犯。”④经考察可以看出，不管是大陆法系德国采取的扩大契约责任的解决方式，还是英美法系采取的扩大侵权责任的解决方式，均不足以应对传统民事责任体系在现代社会中的困境。日本学者宫本健藏更进一步指出，“契约责任的扩张化并不只是单单来源于德国侵权行为法的不完备，它也是古典民事责任法中只有契约责任与侵权责任等两种类型责任的狭隘性的产物。”⑤基于法律背景的不同，我国目前采取了“一分为二”的方式，将缔约上过失、加害给付责任和后契约责任置于契约法范畴，而将违反安全保障义务之责任置于侵权法范畴。这种做法不仅存在理论上的障碍，实践中也无法为受害人提供周全的法律救济。通过对保护义务的分析，保护义务在产生上不同于契约义务，因为契约义务是约定义务；也不同于侵权法上的“不得损害他人合法权益”的消极不作为义务和特殊情况下的作为义务，同时保护义务还具有法律上的独立性。这些前提的存在，必然使得我们重新审视传统“两分法”民事责任体系的局限性，重新考虑这些新类型民事责任在民事责任体系中的定位问题。
保护责任的提出，重新梳理了传统契约责任和侵权责任的调整领域，净化了各自的法律空间，并将二者所无法顾及的范围整理出来，重新开辟了一片不同于传统契约责任和侵权责任的领域，以保护义务为基础，赋予处于特别结合关系的当事人之间，基于身份上的信赖关系而负有的保护相对方人身和财产等固有利益的民事义务。当事人违反该义务，产生保护责任。这就使得处于特别结合关系的社会成员共处于一个相互紧密联系的社会关系之中，每个人对他人都负有积极保护的义务，以防止他人遭受不当损害。相应地，别人对他同样也负有类似的保护义务，因为他同样也信赖别人在同等情形下会采取同等的措施来保护自己。这就象一个大家都共同遵守的游戏规则，一定范围内的人处于由游戏规则所编制的共同体里面，并在规则的指引下，每个人既保持了合理的活动自由，又能够以一颗善良的心去对待他人，维护人际关系的稳定和整体社会的和谐，充分实现了社会安全与行为自由的平衡。现代社会分工越来越精细，交易关系日趋复杂，人与人之间的交往更为密切。这种特别结合关系导致利益损害事件在一定程度上逐渐增多。由于传统民事责任体系在责任类别上的不足，契约责任调整的是当事人违反约定义务的法律后果，侵权责任调整的是一般社会成员之间违反不得侵害他人合法权益的义务的法律后果，这两种民事责任显然无法涵盖现实社会生活中的所有损害赔偿之需求，而保护义务、保护责任的提出，至少在法律层面上弥补了这一不足之处。同时，保护责任的法律要求也体现了一定程度上民法对社会道德的诉求，体现了有别于个体正义和全体正义的共同体正义。对于宏扬积极向上的社会风尚，维护社会稳定，促进经济发展不无意义。当然，这种法律化的道德要求并不是无边无界的，毕竟不能要求每个社会成员都成为“好撒马利亚人（ Good Samaritan） ”。⑥所以，我们对保护责任进行了一定的限定，其所调整的是处于特别结合关系的当事人之间，违反基于各自身份上的信赖关系而负有的保护对方固有利益的义务的法律后果。
四 保护责任与我国民事责任体系的发展
以保护义务为基础，建立起有别于契约责任和侵权责任的保护责任，目的在于给予特别结合关系中当事人完整利益周全的法律保护。同时，保护责任的建立，可将契约关系外特定第三人的权益保护及纯粹经济损失纳入其范畴，并对当前争议较大的产品责任在民事责任体系中进行重新定位，进一步丰富和发展了我国民事责任体系。
（一）契约外特定第三人的权益保护
随着市场经济的纵深发展，交易逐渐呈现复杂性。不仅契约当事人可以通过契约设定相互间的权利义务关系，而且特定的第三人也因契约而与缔约当事人发生事实上的接触产生紧密的结合关系，并可能因此而导致人身或财产损害。如某甲与评估师乙之间具有不动产委托评估关系，甲和朋友丙及评估师乙赴现场考察。乙分析认为该不动产具有较大的升值空间。而后甲没有购买，但其朋友丙因信任评估师的分析而购买了该不动产。由于评估师乙的评估失误，造成丙购买的不动产价值严重下跌。此时，丙的损失如何获得赔偿，不无疑问。其与乙之间不存在契约关系，自然无法主张契约责任。如主张侵权责任，则乙的行为是否具有违法性，以及其主观是否存在过错，均为障碍。
从体系上看，契约外特定第三人的权益保护问题，跨越了传统契约责任和侵权责任领域，不管是以侵权责任或扩大契约责任的方式解决，在理论和实践上都难以自圆其说。保护责任的提出，则不仅在理论上为其在民事责任体系中进行了正确定位，而且在实践中也可以有效解决受害第三人的权益保护问题。就上述案例来讲，丙和评估师之间虽然不存在契约关系，但他们基于特殊的社会结合关系，使得丙对乙产生了身份上的信赖。基于这种身份上的信赖关系，评估师乙对丙负有保护义务。因此，乙应对丙的固有利益损失承担赔偿责任。因此，可以说，这种特定的身份是当事人之间基于事实上的接触导致相互间的信赖而产生的身份要求。当然，对契约外第三人的保护不是漫无边际的，必须严格控制第三人的主体范围。具体来讲，契约外第三人受到保护的前提条件有三：一是该第三人与契约债权人具有特定关系，如债权人的亲属、受雇人等，并且因为这种特定关系的存在使得在契约履行过程中，该第三人与契约债务人之间产生一种特别结合关系。二是该第三人与契约债务人的履行行为具有利害关系，并且因为债务人的履行行为不当时，其合法权益受到侵害。三是债务人在履行债务时，可以预见或者应当可以预见到其不当履行行为与第三人密切相关，且可能造成第三人的人身或财产损害。这种预见是一个以正常的理性人的标准来加以判断的。
（二）纯粹经济损失
纯粹经济损失指的是被害人直接遭受财产上的不利益，而非因人身或者物被侵害而发生。⑦虽然目前我国理论上对纯粹经济损失研究甚少，但现实生活中普遍存在的客观现象不得不引起我们的重视。如被继承人之律师没有尽到遗嘱见证中的必要提示义务，导致遗嘱由于缺乏两个以上见证人这一法定形式要件而为无效，从而造成遗嘱原定继承人无法得到其应有的继承份额，其中继承份额的差额部分就属于纯粹经济损失。又如证券市场上，注册会计师、律师为上市公司出具虚假的审计报告、法律意见书，导致股民投资受损（如2001 年的银广厦案） ，等等。从理论上分析，纯粹经济损失不是实有财产的损害，很难受到侵权行为法的保护。而契约责任要求以契约关系的存在为前提， 而且其损害赔偿也受“可预见原则”的限制，导致纯粹经济损失在我国目前法上难以得到有效的救济。
然而，从纯粹经济损失的定义及其种类来看，纯粹经济损失与保护责任的调整范围有相似之处。纯粹经济损失具有三个方面的特征：一是当事人之间可能具有契约关系，可能不具有契约关系但存在一定的媒介关系，总的来讲，即存在一定的特别结合关系；二是此类损失属于一种直接的单纯的经济利益损失，或者称之为财产上的不利益，其并非是因为受害人的人身或有形财产遭受侵害而引起的；三是此类损失具有直接性，它是加害行为在受害人处所直接导致的后果，而不是受害人的人身或有形财产遭受损害后间接引起的损失。
保护责任的提出，为纯粹经济损失的赔偿提供了制度依据。如上述“过失不当陈述型”和“过失履行专业服务型”的纯粹经济损失，大都属于专家责任类型，而专家与受害人之间基于特别结合关系，使得专家对受害人负有维护其完整利益的保护义务，对该保护义务的违反可纳入保护责任范畴。又如加害人因过失致第三人足球明星死亡，而该明星在人身关系上属于某球团，这就使得加害人与该球团之间因球员这一中介而具有了特别结合联系。这些加害人均负有维护受害人完整利益的保护义务，对该义务的违反，同样构成保护责任。因此，将纯粹经济损失纳入保护责任范畴，实现了民事责任在保护客体上的发展。
注：
①[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1995年版，第15页。
②邱雪梅：《试论民法中的保护义务》，载《环球法律评论》2007年第5期。
③利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996 年版，第47页。
④张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社2003年版，第34～35页。
⑤侯国跃：《契约附随义务研究》（博士学位论文） ，西南政法大学2006年，第230页。
⑥王泽鉴：《侵权行为法》（ 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一册） ，中国政法大学出版社2001年版，第93页。
⑦王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第七册） ，中国政法大学出版社2005年版，第68页。
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